REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 5

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA N° 5 Caracas, 03 de Julio de 2009 199º y 150º Decisión: (176-09) Ponente: DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA Causa: S5-09-2480 Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho Horacio Morales León, Idalmis Celeste Mendez Moreno y Rebeca Motaban de Lima, abogados en ejercicio y de este domicilio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 93.320, 113.578 y 113.587 respectivamente, actuando en su carácter de Defensores Privados del ciudadano DAIVER JESUS DIAZ DESANTIAGO, titular de la Cédula de Identidad N° 17.115.299, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto (04°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 15 de mayo de 2009, a cargo de la Juez Elizabeth Romero mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano DAIVER JESÚS DIAZ DESANTIAGO, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 ordinales 2 y 3 y 252 ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Complicidad Correspectiva. Para decidir, esta Sala observa: I DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 25/05/09, los Profesionales del Derecho Horacio Morales León, Idalmis Celeste Mendez Moreno y Rebeca Motaban de Lima, abogados en ejercicio y de este domicilio, actuando en su carácter de Defensores Privados del ciudadano DAIVER JESUS DIAZ DESANTIAGO, presentaron escrito de Apelación (folios 03 al 26 del cuaderno de apelación), en el cual señalan textualmente, entre otras cosas, lo siguiente: “Nosotros HORACIO MORALES LEÓN, IDALMIS CELESTE MENDEZ MORENO y REBECA MOTABAN DE LIMA, Abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el I.P.S.A bajo los N° 93.320, 113.578 y 113.587; respectivamente, actuando en este acto en nuestro carácter de Defensores Privados del Ciudadano DAIVER JESUS DIAZ DE SANTIAGO, según cursa y consta de expediente signado bajo la nomenclatura 4C-7108-09, actualmente con Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por su supuesta participación en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el articulo (sic) 424 ambos del Código Penal, acudimos ante su competente autoridad para apelar, como en efecto apelamos en este acto, de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de fecha 15 de Mayo de 2009, todo de acuerdo a lo estipulado en el artículo 447, ordinal (sic) 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: (…omisiss…) CAPITULO II DEL DAÑO IRREPARABLE En Fecha (sic) 13 de Mayo del año 2009 fue aprehendido nuestro defendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación de El Valle, por encontrarse presuntamente relacionado con la causa N° H-229.781, aperturada en fecha 21/10/2006, motivo por el cual es presentado por el Fiscal 40° del Ministerio Público ante el Tribunal Cuarto de Control del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado en Grado de Complicidad Correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 424 ambos del Código Penal, decretando la Instancia en Funciones de Control Medida privativa (sic) Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a lo pautado en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2° y 3° y 252 ordinal 2°; todos del Código Orgánico Procesal Penal. El artículo 44 de Nuestra Carta Magna fundamental en su numeral primero establece la inviolabilidad de la Libertad Personal en los siguientes términos: (…omisiss…) Por otro lado, el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 248 nos define claramente lo que se entiende por flagrancia en los siguientes términos: (…omisiss…) De lo transcrito se aprecia que la Constitución claramente establece que la privación de libertad solamente procederá por orden judicial o cuando la persona sea sorprendida in fraganti, asimismo el señalado artículo de la Ley Adjetiva Penal, nos da la definición de flagrancia, estableciendo situaciones que describen la misma y que si nos circunscribimos a analizar, los hechos objeto del presente proceso no encuadran en ninguno de los casos que definen la flagrancia y que han sido motivo de discusión de la Doctrina y Nuestro Máximo Tribunal; toda vez que en primer lugar, en el presente caso los hechos acontecieron en fecha 21/10/2006, siendo detenido nuestro patrocinado el 13 de Mayo del año que cursa y discurre, por lo tanto no podemos hablar si nos remitimos al primer supuesto previsto en el artículo 248, de flagrancia, ya que no estamos en presencia de un hecho que se estaba cometiendo o que acababa de cometerse, tampoco constan en las actuaciones que nuestro representado se veía perseguido por algún Órgano Policial, la víctima o el clamor público, ni se le sorprendió poco después de verificarse el hecho, ni el mismo lugar ni siquiera cerca, ni mucho menos con armamento alguno ni ningún instrumento u objeto que fundadamente permitierón presumir que es el autor de los supuestos hechos, por lo que por en (sic) vista de ello queda descartado que estemos en presencia de en (sic) aprehensión flagrante que es la única forma, además de la existencia de una Orden Judicial que un ciudadano pueda ser privado de su libertad; y ya tocado el punto de la orden judicial, es importante acotar, que tampoco esta fue solicitada ante un Juez de Control, para detener al ciudadano Daiver Jesús Díaz Desantiago, menoscabándosele con tal actuación su Derecho a la Libertad estatuido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencias de la Sala Constitucional, de fechas 19-02-2008 y 21-02-2008, con ponencia de los Magistrados Francisco Carrasquero y Marcos Tulio Dugarte, ratifican el criterio sostenido por la Sala respecto al Derecho a la Libertad, estableciendo que: (…omisiss…) Es decir; nuestro máximo Tribunal es claro al ratificar que lo único que justifica que un ciudadano pueda ser privado de su libertad es una orden emanada de un Tribunal Competente o que el mismo sea capturado en flagrancia, aunado a que el artículo 250 de la Ley Adjetivo Penal le permitía al Ministerio Público, fundamentando la extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurrieran los supuestos previstos en la citada norma, solicitar al juez en Funciones de Control por cualquier medio idóneo, que hoy en día con el avance de la tecnología son múltiples, la aprehensión de Daiver Jesús Díaz Desantiago, si es que consideraba que tenía suficientes elementos para presumir que nuestro defendido es el autor o participe de los hechos que se le están imputado, preguntándose en consecuencia esta Defensa: ¿Por qué contando el Ministerio Público con esa facultad y todos los medios necesarios no lo hizo?. Otro aspecto que es menester hacer notar, es la Omisión (sic) de la imputación por parte del Ministerio Público en la investigación que estaba desarrollando, y en la cual a su parecer se encontraba presuntamente implicado nuestro patrocinado; esto ciudadano Juez, vulnera en primer lugar, el Derecho a la defensa estatuido en el artículo 49 de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera atenta contra Derechos fundamentales del proceso penal como el Debido Proceso, razón por la cual el acto de imputación formal es considerado formalidad esencial e irrenunciable en el proceso penal venezolano, encontrándonos en el presente asunto, que la acusación consignada por la Vindicta Pública no fue precedida por el acto formal de imputación del delito atribuido al ciudadano Daiver Jesús Díaz Desantiago, decretando aún con estas violaciones de los derechos y garantías tanto procesales como constitucionales que amparan a nuestro patrocinado el Juez a cargo del Tribunal, ERRÓNEA E INEXCUSABLEMENTE Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Daiver Jesús Díaz Desantiago. Dentro de este mismo marco, la doctrina ha establecido que: “la Defensa solo puede ser eficaz en la medida en que el encausado y su defensor conozcan indubitablemente los hechos que se le atribuyen a este primero, así como la necesidad de exponerle al imputado en forma clara, precisa y concreta la acción atribuida y todas la (sic) circunstancias jurídicas relevantes sin que sea suficiente el señalarle al imputado el nombre del delito, o el artículo legal correspondiente al tipo de imputación…” (Schanbohm, Horts y Losing, Norbert. Sistema Acusatorio. Proceso Penal. Juicio Oral en América Latina y Alemania) (Subrayado y Negrillas de la Defensa). Siguiendo este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido los siguientes criterios: 1.- Sentencia N° 477 de fecha 16/11/2006, emanada de la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado: (…omisiss…) 2. Asimismo, la Sentencia N° 500 de fecha 08/08/207 (sic), emanada de la misma Sala de Casación Penal, con ponencia del mismo Magistrado Héctor Coronado, se adujo: (…omisiss…) De todo lo expuesto se desprende, que la Ausencia del acto formal de imputación coloca al Acusado Daiver Jesús Díaz Desantiago, en una situación de indefensión que lesiona el Derecho Fundamental que tiene toda persona a defenderse, lo cual constituye un requisito de improcedibilidad de la Acción Penal, y así ha quedado sentado en Jurisprudencia de nuestro mas Alto Tribunal. Por otra parte, resulta contradictorio e incongruente, que la ciudadana Juez en la Audiencia de Presentación declara la nulidad de la aprehensión de nuestro patrocinado, conforme al artículo (sic) 190 y 191 de la Ley Adjetiva Penal por considerar que no se encuentran llenos los extremos del articulo (sic) 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no existía orden de captura en contra del mismo, y tampoco su detención fue llevada a cabo en forma flagrante, por lo que si esta declarando la nulidad en base a las normas antes citadas, esta defensa no entiende como es que acuerda mantenerlo privado de Libertad, si a tenor de lo previsto en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad de un acto cuando es declarada conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanare o dependieren, siendo en consecuencia lo procedente, en aplicación de la lógica jurídica la Libertad Sin Restricciones del ciudadano Daiver Jesús Díaz Desantiago, así como tampoco se pronuncia en la Resolución mediante la cual fundamenta la medida de Coerción Personal decretada, sobre la Nulidad solicitada por la anterior Defensa y que fue decretada por la juez a quo, tal y como consta a los folios 53 y 54 de las actuaciones, generándose con tal omisión un vicio de Nulidad Absoluta por falta de motivación. Y ASI SOLICITAMOS SEA DECLARADO. Dentro de este mismo orden de ideas, si fuese el caso, no es aplicable al presente caso, la jurisprudencia del año 2001 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Ex Magistrado Iván Darío Rincón Urdaneta, la cual entre otras cosas además de no ser vinculante, arguye que si bien se puede subsanar una aprehensión ilegítima por violación del artículo 44 constitucional, cuando emergen de las actuaciones suficientes elementos de convicción, pudiendo decretarse una medida privativa de libertad, no puede aplicarse al caso de marras, habida consideración que tal y como se señaló al inicio del presente capítulo, la investigación fue llevada a cabo a espaldas, a ultranza de nuestro defendido, ya que nunca la (sic) fue dirigida notificación alguna para que el mismo estuviera en conocimiento de los hechos por los cuales se le investigaba. CAPÍTULO III SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE Ante las múltiples violaciones de Derechos y Garantías Constitucionales y Procesales, convalidadas por el Tribunal A-quo con su pronunciamiento, es por que esta defensa solicita muy respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones ANULE LA DECISIÓN DICTADA POR LA RECURRIDA, ya que de no anular tales circunstancias violatorias de Derechos y Garantías tanto Constitucionales como Procesales, se ocasionaría un daño irreparable pues la misma atenta contra la Sana Administración de Justicia, el Estado de Derecho y la Seguridad Jurídica, todo ello de conformidad con los artículos 25, 26, 49 Constitucionales en estricto apego a los artículos 190, 191 y 197 del Texto Adjetivo Penal. Y ASI SOLICITAMOS SEA DECLARADO. CAPITULO IV SEGUNDA IMPUGNACIÓN, SU FUNDAMENTACION Y LA SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE: “DEL PELIGRO DE FUGA” Con fundamento a lo establecido en el artículo 447, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa apela de la decisión proferida en los siguientes términos: Dentro de las decisiones, que el Juez debe fundamentar, está la Medida Privativa de Libertad, y dentro de esta muy especialmente lo concerniente al peligro de fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad. Ahora bien, en este caso en concreto, el Juez está obligado a señalar, cuales son los motivos que considera acreditados para presumir la existencia de (sic) peligro de fuga, lo cual está íntimamente ligado a lo estipulado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual constituye una presunción iuris tantun (sic), es decir que admite prueba en contrario, lo cual constituye una presunción que atribuye el sentenciador de acuerdo a su libre percepción, pero cuidando en todo momento en no convertir esa percepción en arbitraria, para lo cual nuestro legislador, ha puesto parámetros, los cuales encontramos desarrollados en los artículos 250, 251, 252 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal. En el sistemas o modelo acusatorio, se tiene que ponderar el mayor equilibrio posible entre las garantías del imputado y la eficacia de la persecución penal, con ello una excepcional privación de libertad tendrá por objeto no sólo asegurar la comparecencia del acusado en el juicio, sino que debiera además, establecerse por una parte, como un límite al poder punitivo del Estado, como asimismo por otra, como un sistema capaz de regular la aplicación de la sanción penal, ello a través un (sic) sistema de valoración libre de los elementos de convicción con un reconocimiento irrestricto a la dignidad de la persona humana y los parámetros establecidos por nuestro legislador. En consideración al sistema acusatorio, las medidas cautelares tendientes a asegurar los fines del procedimiento son nominalmente las mismas de (sic) sistema inquisitivo, (la citación, el arraigo, la detención y la prisión privativa), pero, además se adiciona una serie de medidas especiales, tales como, la prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos públicos, o de visitar determinados lugares. La prisión preventiva sólo procederá cuando las demás medidas cautelares personales fuesen insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento. Así se presenta la libertad en el proceso como la regla general, y la prisión preventiva absolutamente excepcional. Todo ello es concordante con los tratados internacionales en esta materia, los cuales exigen y prescriben la libertad en el proceso como la regla general, y su limitación sólo subordinada a las garantías que aseguren la comparecencia del imputado en el proceso. De esta manera la Convención Americana de Derechos Humanos establece en el artículo 7° numeral 5° en cuanto, “Su libertad (del imputado) podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.” Dicha las anteriores consideraciones, se evidencia de la dispositiva de la Audiencia de Presentación de Detenidos de la Medida Judicial Preventiva de Libertad, emitido por el Tribunal hoy A-quo, ha señalado en forma errónea las razones para determinar la existencia de peligro de fuga, solo indicando de manera general y abstracta consideraciones legales, que en modo alguno pueden enervar el derecho a la libertad personal de nuestro defendido. Ahora bien, de lo anteriormente señalado, se evidencia la ilegitimidad tanto de la solicitud del Ministerio Público, como del Tribunal hoy A-quo, quienes debieron prever las condiciones establecidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en una correcta interpretación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la necesidad de establecer el peligro de fuga a través de la contumacia del encausado, en caso de dictámenes de privación judicial de libertad, cuando éstas sean decretadas in audita altera parte. Maier, puntualiza que (…omisiss…) Si a esta necesidad de fundar racionalmente el peligro de fuga o entorpecimiento en el caso concreto, se le suma la observación que formula a renglón seguido, según la cual “la decisión de encarcelar preventivamente debe fundar, por una parte, la probabilidad de que el imputado haya cometido un hecho punible, y por otra, la existencia o bien del peligro de fuga, o bien del peligro de entorpecimiento para la actividad probatoria. Tan sólo en esos casos se justifica la privación de libertad del imputado. En efecto, para Maier el encarcelamiento preventivo, para ser compatible con la Constitución, debería transitar un carril completamente distinto al seguido por el Tribunal hoy recurrido, ya que tales decisiones, por amenazar un bien jurídico imprescindible deben y tienen que regularse mediante un esquema que atienda a las siguientes líneas: 1) no debe ser regulado como obligatorio; 2) solamente debe ser ordenado cuando simultáneamente exista mérito sustantivo y se pueda fundar razonablemente una probable afectación de los fines del proceso; 3) el peligro de fuga o entorpecimiento deberá ser fundado por el juez de acuerdo a las circunstancias especiales que presenta el caso concreto, debiéndose prestar particular atención no sólo a la pena que se espera en concreto sino al arraigo del imputado en el país; 4) la prisión preventiva no deberá dictarse si el peligro puede ser evitado por una medida alternativa menos grave y 5) deberá cesar cuando no subsistan los motivos que la justificaron o transcurra un plazo determinado. En todo caso ¿Cómo evidenciar si el imputado tenía la intención o no de someterse a la persecución penal? ¿Cómo estimar si existe peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad? Estas interrogantes no podrán ser contestadas, dado a que nunca fue citado a objeto de ser impuesto de la investigación que se le seguía y que como se ha señalado reiteradamente fue llevado a sus espaldas, menoscabándose el debido proceso inciso en el articulo (sic) 49 del Texto Patrio, así como el artículo 44 ejusdem. Por otro lado, encontramos en la sentencia de fecha 24 de agosto de 2004, en la cual…omissis… CAPÍTULO V DE LOS MEDIOS DE PRUEBA QUE OFRECE ÉSTA DEFENSA SEGÚN LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 448 DEL TEXTO ADJETIVO PENAL De conformidad a lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico procesal penal (sic), promovemos todas y cada de las actuaciones que conforman el presente expediente. Y ASI SOLICITAMOS SEA DECLARADO CON LUGAR. CAPÍTULO VI PETITORIO. Por todos razonamientos de hecho y de derecho, esgrimidos por esta defensa, es por lo que solicitamos que se ADMITA el presente RECURSO DE APELACION DE AUTOS, sea sustanciada conforme a Derecho y sea declarada CON LUGAR en la definitiva. Queda así formalizado el presente Recurso de Apelación.” II CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN Se desprende de los folios 125 al 127 del cuaderno de apelaciones, formal contestación al Recurso de Apelación incoado por parte de los Profesionales del Derecho Horacio Morales León, Idalmis Celeste Mendez Moreno y Rebeca Motaban de Lima, abogados en ejercicio y de este domicilio, actuando en su carácter de Defensores Privados del ciudadano DAIVER JESUS DIAZ DESANTIAGO, por parte del Dr. MATÍAS JOSÉ PIRONA VELASCO, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuarto, en colaboración con la Fiscalía Vigésima Séptima del Ministerio Público, cuyo contenido, en otras cosas, es el siguiente: “…omissis… vinculado a la Causa N° 01-F27-0795-06 nomenclatura de este Despacho Fiscal y 7108-09 nomenclatura de ese Juzgado, en la cual fungen como imputados los ciudadanos DAIVER JESUS DIAZ DESANTIAGO, titular de la cédula de identidad N° V-17.115.299, apoderado “EL TOTO”… ROBERT JESUS RUIZ ASCANIO,… y otros no identificados; Respetuosamente ocurro ante su competente autoridad a los fines de formalizar CONSTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por los ciudadanos HORACIO MORALES LEÓN, IDALMIS CELESTE MÉNDEZ MORENO y REBECA MOTABAN DE LIMA, en su carácter de defensores privados del ciudadano DAIVER JESUS DÍAZ DESANTIAGO, interpuesto en fecha 25-05-2009, en contra de la medida privativa de libertad dictada en Auto por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 15 de mayo de 2009; en averiguación iniciada el 21 de octubre de 2.006, por esta Fiscalía Vigésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la cual el ciudadano DAIVER JESUS DÍAZ DESANTIAGO, se encuentra señalado incurso en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 424, ambos del Código Penal vigente. DE LA EXTEMPORANEIDAD DEL RECURSO INTERPUESTO Establece el Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, que el recurso de apelación de autos se interpondrá dentro de los cinco (05) días siguientes ante el Tribunal que dictó la decisión, contados desde la fecha de la notificación, siendo que el acto recurrido emanó de ese Despacho Judicial en fecha 15 de mayo de 2009 a la fecha de presentación del recurso in comento en fecha 25/05/2009, ha transcurrido un tiempo superior al señalado en la norma antes citada, por lo cual, el presente recurso de apelación interpuesto por los defensores privados antes identificados a favor del ciudadano DAIVER JESUS DÍAZ DESANTIAGO, es extemporáneo. EN CUANTO A LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA En fecha 15/05/2009 se realizó la Audiencia de presentación del ciudadano DAIVER JESUS DIAZ DESANTIAGO ante la sede de este Tribunal donde el mismo dispuso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del precitado ciudadano. No obstante en ese mismo acto este Despacho Judicial decretó la nulidad de la aprehensión, manteniendo la medida antes señalada, hecho éste objetado por la defensa privada. Ahora bien, en fecha 21 de octubre de 2.006, esta Vindicta Pública dio inicio a la investigación penal por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCION DE ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, considera esta Representación del Ministerio Público que consta en actas, suficientes elementos de convicción que señalan al ciudadano up (sic) supra como autor o participe en el referido delito, lo cual se complementa con el reciente acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos, donde los testigos presénciales (sic) de la causa señalaron sin lugar a dudas al ciudadano DAIVER JESUS DIAZ DESANTIAGO como uno de que participó en el hecho punible señalado. Siendo así las cosas, es claro que nos encontramos en presencia de un hecho punible que por su entidad y por lo reciente de su perpetración, no se encuentra evidentemente prescrito, y por cuanto esta Representación Fiscal cuenta con fundamos (sic) elementos a fin de ilustrar a la Juzgadora de la veracidad de los hechos, y visto que por la gravedad de la pena, así como por la magnitud del daño causado, existe la presunción amparada en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal en lo referente al peligro de fuga del ciudadano DAIVER JESUS DÍAZ DESANTIAGO; igualmente existe fundados indicios que hacen presumir que se encuentran llenos los extremos del artículo 252 ejusdem en lo referente al peligro de obstaculización. PETITORIO Por todas las razones antes expuestas, esta Fiscalía Vigésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicita respetuosamente a esa competente autoridad, sirva declarar INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto en fecha 25/05/2009 por los ciudadanos HORACIO MORALES LEÓN, IDALMIS CELESTE MÉNDEZ MORENO y REBECA MOTABAN DE LIMA, ante este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en su carácter de defensores privados del ciudadanos DAIVER JESUS DÍAZ DESANTIAGO, contra el auto dictado en fecha 15/05/2009 por el Tribunal antes señalado, visto que dicho recurso fue consignado en forma extemporánea. Asimismo, solicito ratifique la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra del ciudadano DAIVER JESUS DÍAZ DESANTIAGO, por el Tribunal ad (sic) quo, visto que están llenos los extremos previstos en los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.” III DE LA DECISIÓN RECURRIDA Cursa en autos (Folios 74 al 89 del cuaderno de apelaciones) decisión de fecha 15 de Mayo de 2009, emitida por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, así como la debida fundamentación a los folios 92 al 102 del señalado cuaderno de apelaciones, en el cual se lee textualmente lo siguiente: “…Corresponde a este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, motivar la Medida Privativa Preventiva de Libertad, decretada al ciudadano DAIVER JESUS DIAZ DESANTIAGO, este Juzgado pasa a motivar en los siguientes términos: IDENTIFICACION DE LOS IMPUTADOS DAIVER JESUS DIAZ DESANTIAGO, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 25 años de edad, nacido el 15-01-1984, titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.115.299, de estado civil Soltero, profesión u oficio albañil, residenciado en barrio Bruzual, Calle principal tercera escalera, casa 82, al frente de la estación del metro del valle, teléfono 0212.3772294, hijo de MILAGROS DESANTIAGO (V) y HECTOR ALAMO (V),… DE LOS HECHOS: La presente investigación se inicio en fecha 21.10.06, en virtud del acta de transcripción de Novedad, de fecha 21.10.2006, levantada ante la Sub Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, donde entre otras cosas dejo asentado lo siguiente: “NUMERAL 23. 21:30 Hrs. PRESENTACION DE CIUDADANA/INICIO DE AVERIGUACION (06) EXP. H-229.781 CONTRA LAS PERSONAS (HOMICIDIO: Se presenta la ciudadana ROSAL LOPEZ Lehudys Arancis, … manifestando que un sujeto aún por identificar le efectuó varios disparos a su concubino de nombre Jhombel Alexander Aguilera Arcila, titular de la cédula de identidad número V-16.894.387, hiriéndolo en varias partes de cuerpo, en momentos en que encontraba en el Barrio Bruzual, El Valle, ingresando sin vida al hospital Clínico universitario, desconociéndose más detalles al respecto…” DEL DERECHO Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la Privación Judicial Privativa de Libertad del imputado, siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles atribuidos por la representación Fiscal y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro, de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, a tal efecto, observa este tribunal: En primer lugar, la comisión de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, se encuentra sancionado por el legislador en el artículo 406 ordinal 1º, en relación con el artículo 424 ambos del Código Penal Vigente, cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto el hecho se cometió en fecha: veintiuno (21) de Octubre de año 2006, y hasta la presente fecha es evidente que no ha operado la prescripción de la acción penal prevista en el artículo 108 del Código Penal Venezolano. En segundo lugar, existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano: DAIVER JESUS DIAZ DESANTIAGO, es presuntamente autor o participe en el delito antes citado, lo cual puede comprobar este Tribunal: 1.- Con el acta de Entrevista, tomada ante la Sub Delegación EL VALLE”, de fecha, 21 de Octubre del 2.006, donde entre otras cosas se dejo asentado lo siguiente: “En esta misma fecha, siendo las 09:50 horas de la noche, compareció por ante (sic) este Despacho, el funcionario Agente DUQUE MOISES, adscrito a la Jefatura de investigaciones de esta Sub-Delegación, de este Cuerpo Policial, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos: 112° y 169° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo: 21° de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, deja constancia de la siguiente diligencia policial, efectuada en la presente averiguación: “Prosiguiendo con las averiguaciones relacionadas con las actas procesales número H-229.181, que se instruye por ante (sic) este Despacho, por la presunta comisión de uno de los delitos Contra las Personas, (Homicidio), se presentó a esta sede policial, de manera espontánea, una persona quién dijo ser y llamarse como queda escrito: ROSAL LOPEZ LEHUDYS ARANCIS,…titular de la cedula de identidad numero: V-16.380.061, con el fin de rendir entrevista relacionada con el presente caso, quien siendo impuesta del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestó no tener inconveniente alguno en rendir entrevista y en consecuencia expuso: “Resulta ser que como a las 07:40 horas de la noche del día de hoy salí de mi casa en compañía de mi cuñada de nombre BETZABEH AGILERA con el fin de esperar a mi esposo de nombre AGUILERA ARCILA JHOMBEL ALEXANDER, quien se encontraba en casa de mi compadre de nombre JOFRE EFRAIN FAJARDO, quien vive en el barrio Bruzual del Valle, cuando íbamos llegado a la casa de JOFRE observamos que mi esposo JHOMBEL ALEXANDER iba saliendo de una bodega que queda en ese sector, cuando de pronto se presentaron cuatro sujetos a quienes conozco como ROBERT RUIZ, ERNESTO apodado “ERNESTICO”, RONNY PAITO y otro apodado “TOTO”, quien anteriormente era efectivo de la Guardia Nacional de Venezuela, todos ellos portando armas de fuego estos sujetos abordaron a mi esposo y le exigieron que les entregara todas sus pertenencias, pero mi esposo opuso resistencia y todos ellos le dispararon a mi esposo en varias ocasiones, luego de esto JHOMBEL cayo al suelo y los malandros le quitaron una cadena de oro y aproximadamente 300.000,oo bolívares en efectivo y salieron corriendo del lugar, yo me puse muy nerviosa, tratamos de auxiliarlo y lo traslade con mi cuñada hacia el hospital Clínico Universitario de Caracas, donde ingreso sin signos vitales, es todo” SEGUIDAMENTE ES INTERROGADO POR EL FUNCIONARIO RECEPTOR DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar hora y fecha en que se suscitaron los hechos antes narrados? CONTESTO: “Eso ocurrió en el barrio Bruzual, calle Principal, sector segundo basurero, vía pública, Parroquia el Valle, como a las 07:40 horas de la noche del día 21-10-2006” SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si alguna otra persona se percato del hecho en referencia? CONTESTO: “Si mi cuñada BETZABEH AGILERA, quien puede ser ubicada por medio de mi persona, pero desconozco si alguien mas llego a observar algo” TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, datos filiatorios de su esposo hoy occiso? CONTESTO: “El se llamaba AGUILERA ARCILA JHOMBEL ALEXANDER, Venezolano, de 22 años de edad, de profesión u oficio Estampador, titular de la cedula de identidad V-16.894.387” CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, características fisonómicas de los sujetos que le quitaron la vida a su esposo AGUILERA ARCILA JHOMBEL ALEXANDER, hoy occiso y donde pueden ser ubicados? CONTESTO: “ROBERT RUIZ, es de piel morena, contextura delgada, cabello negro teñido con mechas amarillas, tipo liso, como de 1.70 metros de estatura, ERNESTO es de piel blanca, contextura fuerte, cabello negro, tipo liso, cejas pobladas, bigotes finitos, nariz perfilada, como de 1.68 metros de estatura, RONNY PAITO, es de piel morena, contextura gruesa, cabello negro y corto, como de 1.80 metros de estatura, TOTO, es de piel morena, se la pasa con gorra, mide como de 1.70 metros de estatura, todos son integrantes de una banda delictiva que opera en el barrio Bruzual del Valle, pero ROBERT RUIZ vive en un barrio en COTIZA” QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento características de las armas de fuego que portaban los sujetos antes descritos para el momento del hecho? CONTESTO: “Solo pude observar que todos tenían armas de fuego de color negro y plateadas, y todos le dispararon a mi esposo en varias ocasiones” SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento por que motivo se originaron los hechos antes narrados? CONTESTO: “Si, ellos mataron a mi esposo porque opuso resistencia para no dejarse robar’ SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuantos disparos le efectuaron los sujetos autores del hecho a su esposo AGUILERA ARCILA JHOMBEL ALEXANDER, hoy occiso y en que partes del cuerpo resulto herido? CONTESTO: “Dispararon en muchas veces, pero a mi esposo le dieron como seis tiros en varias partes del cuerpo” OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si su esposo hoy occiso anteriormente había tenido algún tipo de problema con los sujetos autores del hecho” CONTESTO: “No, él no tenia problemas con ellos, ni con nadie” NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, su esposo hoy occiso anteriormente había estado detenido en algún organismo policial? CONTESTO: ‘Si, hace como dos años estuvo preso en el reten “LA PLANTA” por el delito de Robo” DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, donde serán sepultados los restos de su esposo hoy occiso? CONTESTO: “En el Cementerio General del Sur” DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, como era la iluminación del lugar para el momento del hecho? CONTESTO: “Había buena luz artificial. (Bombillos)” DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, a que distancia se encontraba al momento en que los sujetos autores del hecho le efectuaron los disparos a su esposo AGUILERA ARCILA JHOMBEL ALEXANDER, hoy occiso? CONTESTO: “Yo estaba como a 10 metros” DECIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, donde puede ser ubicado el ciudadano JOFRE EFRAIN FAJARDO? CONTESTO: “El vive cerca del lugar donde mataron a mi esposo” DECIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTO: “No, es todo.” 2.- Con el acta de Entrevista, tomada ante la Sub Delegación EL VALLE”, de fecha, 27 de Octubre del 2.006, donde entre otras cosas se dejo asentado lo siguiente: “En esta misma fecha, siendo las 09:00 horas de la mañana, compareció por ante (sic) este Despacho, el funcionario Agente RIGGIE PONTON MEJIA, adscrito a la Jefatura de investigaciones de esta Sub-Delegación, de este Cuerpo Policial, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos: 112° y 169° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo: 21° de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, deja constancia de la siguiente diligencia policial, efectuada en la presente averiguación: “Prosiguiendo con las averiguaciones relacionadas con las actas procesales número H-229181, que se instruye por ante (sic) este Despacho, por la presunta comisión de uno de los delitos Contra las Personas, (Homicidio), se presentó a esta sede policial, de manera espontánea, una persona quién dijo ser y llamarse como queda escrito: AGUILERA ARCILA BETSABETH KARINA, …titular de la cedula de identidad numero: V-13865.478, con el fin de rendir entrevista relacionada con el presente caso, quien siendo impuesta del articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestó no tener inconveniente alguno en rendir entrevista y en consecuencia expuso: “Resulta ser que el día 21-10-2006, salí en compañía de mi cuñada de nombre LEHUDYS ROSAL LOPEZ, de su casa hacia el barrio Bruzual con el fin de buscar a mi hermano de nombre AGUILERA ARCILA JHOMBEL ALEXANDER, quien se encontraba en casa de su compadre de nombre JOFRE EFRAIN FAJARDO, quien vive en dicho barrio, cuando íbamos llegando a la casa de JOFRE observamos que mi hermano JHOMBEL ALEXANDER iba saliendo de una bodega que queda en ese sector, cuando de pronto se presentaron cuatro sujetos conocidos como ROBERT RUIZ, ERNESTO apodado “ERNESTICO”, RONNY PAITO y otro apodado “TOTO”, quien anteriormente era efectivo de la Guardia Nacional de Venezuela, todos portando armas de fuego estos sujetos interceptaron a mi hermano y le exigieron que les entregara todas sus pertenencias, pero mi hermano opuso resistencia y los sujetos le dispararon a mi hermano en varias ocasiones, cuando mi hermano JHOMBEL cayo al suelo los sujetos le quitaron sus pertenencias y salieron corriendo del lugar, nosotras tratamos de auxiliarlo y lo trasladamos hacia el hospital Clínico Universitario de Caracas, donde ingreso sin signos vitales, es todo” SEGUIDAMENTE ES INTERROGADO POR EL FUNCIONARIO RECEPTOR DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar hora y fecha en que se suscitaron los hechos antes narrados? CONTESTO: “Eso ocurrió en el barrio Buzual, calle Principal, sector segundo basurero, vía pública, Parroquia el Valle, como a las 07:40 horas de la noche del día 21-10-2006” SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si alguna otra persona se percato del hecho en referencia? CONTESTO: “Si mi cuñada LEHUDYS ROSAL” TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, características fisonómicas de los sujetos que le quitaron la vida a su hermano AGUILERA ARCILA JHOMBEL ALEXANDER, hoy occiso y donde pueden ser ubicados? CONTESTO: “ROBERT RUIZ, es de piel morena, contextura delgada, cabello negro teñido con mechas amarillas, tipo liso, como de 1.70 metros de estatura, ERNESTO es de piel blanca, contextura fuerte, cabello negro, tipo liso, cejas pobladas, bigotes finitos, nariz perfilada, como de 1.68 metros de estatura, RONNY PAITO, es de piel morena, contextura gruesa, cabello negro y corto, como de 1.80 metros de estatura, TOTO, es de piel morena, se la pasa con gorra, mide como de 1.70 metros de estatura, todos son integrantes de una banda delictiva que opera en el barrio Bruzual del Valle, pero ROBERT RUIZ vive en un barrio en COTIZA” CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, características de las armas de fuego que portaban los sujetos antes descritos para el momento del hecho? CONTESTO: “Todos tenían armas de fuego de color negro y plateadas, y todos le dispararon a mi hermano” QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento por que motivo se originaron los hechos antes narrados? CONTESTO: “Si, mataron a mi hermano porque opuso resistencia para no dejarse robar” SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuantos disparos le efectuaron los sujetos autores del hecho a su hermano AGUILERA ARCILA JHOMBEL ALEXANDER, hoy occiso y en que partes del cuerpo resulto herido? CONTESTO: “Dispararon en muchas veces, pero a mi hermano le dieron como seis tiros en varias partes del cuerpo” SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si su hermano hoy occiso anteriormente había tenido algún tipo de problema con los sujetos autores del hecho” CONTESTO: “Desconozco” OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, como era la iluminación del lugar para el momento del hecho? CONTESTO: “Había buena luz artificial. (Bombillos)” NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, a que distancia se encontraba al momento en que los sujetos autores del hecho le efectuaron los disparos a su hermano AGUILERA ARCILA JHOMBEL ALEXANDER, hoy occiso? CONTESTO: “Yo estaba como a 10 metros de distancia” DECIMA: ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente entrevista? ): “No, es todo.” 3.- Con el acta de Entrevista, tomada ante la Sub Delegación EL VALLE”, de fecha, 22 de Noviembre del 2.006, donde entre otras cosas se dejo asentado lo siguiente: “Caracas, 22 de Noviembre del 2.006. En esta misma fecha, siendo las 04:00 horas de la mañana, compareció por ante este Despacho, el funcionario Agente RIGGIE PONTON MEJIA, adscrito a la Jefatura de investigaciones de esta Sub-Delegación, de este Cuerpo Policial, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos: 112° y 169° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo: 21° de la Ley de ¡os Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, deja constancia de la siguiente diligencia policial, efectuada en la presente averiguación: “Prosiguiendo con las averiguaciones relacionadas con las actas procesales número H-229.781, que se instruye por ante (sic) este Despacho, por la presunta comisión de uno de los delitos Contra las Personas, (Homicidio), se presentó a esta sede policial, de manera espontánea, una persona quién dijo ser y llamarse como queda escrito: ROSAL LOPEZ LEHUDYS ARANCIS, portadora de la cedula de identidad numero: V-16380.061, (AMPLIAMENTE IDENTIFICADA EN AUTOS ANTERIORES), con el fin de rendir entrevista relacionada con el presente caso, quien siendo impuesta del articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestó no tener inconveniente alguno en rendir entrevista y en consecuencia expuso: “Comparezco ante esta oficina, con el fin de manifestar que los sujetos que le causaron la muerte a mi esposo de nombre JHOMBEL ALEXANDER AGUILERA, hoy occiso, me amenazaron de muerte con un arma de fuego y me dijeron que habían matado a mi esposo porque les había dado la gana, y que si yo le seguía diciendo a la policía que ellos eran los responsables me iba a pasar lo mismo que a mi marido, es todo” SEGUIDAMENTE ES INTERROGADO POR EL FUNCIONARIO RECEPTOR DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar hora y fecha en que se suscitaron los hechos antes narrados? CONTESTO: “Eso ocurrió en la Avenida Prolongación Zuloaga, frente a la panadería Belén, vía pública, Los Rosales, Parroquia Santa Rosalía, Caracas, como a las 12:45 horas de la tarde del día de hoy 22-11-2006” SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si alguna otra persona se percato del hecho en referencia? CONTESTO: “Desconozco” TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, nombre de los sujetos que menciona la amenazaron de muerte y presuntamente le causaron la vida su esposo hoy occiso? CONTESTO: “ROBERT RUIZ, “ERNESTICO”, “RONNY” y “TOTO” CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, características del arma de fuego que portaban para el momento los sujetos autores del hecho? CONTESTO: “Tenían un arma de fuego de color negra” QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo mas a la presente entrevista? CONTESTO: “No, es todo” (negrillas nuestras) 4.- Con el acta de Entrevista, tomada ante la Sub Delegación EL VALLE”, de fecha, 30 de Noviembre del 2.006, donde entre otras cosas se dejo asentado lo siguiente: “Caracas, 30 de Noviembre del 2006. En esta misma fecha, siendo las 10:00 horas de la mañana, compareció por ante este Despacho, el funcionario Agente RIGGIE PONTON MEJIA, adscrito a la Jefatura de investigaciones de esta Sub-Delegación, de este Cuerpo Policial, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos: 112° y 169° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo: 21° de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, deja constancia de la siguiente diligencia policial, efectuada en la presente averiguación: “Prosiguiendo con las averiguaciones relacionadas con las actas procesales número H-229.781, que se instruye por ante (sic) este Despacho, por la presunta comisión de uno de los delitos Contra las Personas, (Homicidio), se presentó a esta sede policial, de manera espontánea, una persona quién dijo ser y llamarse como queda escrito: FAJARDO SALAS JOFRE EFRAIN, …portador de la cedula de identidad numero: V-18.270.359, con el fin de rendir entrevista relacionada con el presente caso, quien siendo impuesto del articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestó no tener inconveniente alguno en rendir entrevista y en consecuencia expuso: “Resulta ser que el día 21-10-2006, mi compadre de nombre JHOMBEL AGUILERA, se encontraba de visita en mi casa, conversamos un rato y luego me dijo que se iba para su casa porque su esposa lo estaba esperando, se despidió de nosotros y salio de la casa, como a los 15 minutos de haber salido se escucharon varios disparos y luego llego un niño y nos aviso que a mi amigo le habían dado unos tiros, yo me asome a la ventana y observe que mi amigo tirado en la calle sangrando, le prestamos auxilio y lo trasladamos hacia el Hospital Clínico Universitario de Caracas, donde ingreso sin vida, es todo” SEGUIDAMENTE ES INTERROGADO POR EL FUNCIONARIO RECEPTOR DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar hora y fecha en que se suscitaron los hechos antes narrados? CONTESTO: “Eso ocurrió en el barrio Bruzual, calle principal, sector segundo basurero, vía pública, Parroquia el Valle, como a las 07:45 horas de la noche del día 21-10-2006” SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si alguna otra persona se percato del hecho en referencia? CONTESTO: “Desconozco” TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuanto tiempo tenia conociendo al ciudadano AGUILERA ARCILA JHOMBEL ALEXANDER, hoy occiso? CONTESTO: “Cinco años aproximadamente” CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que personas le efectuaron los disparos a su compadre hoy occiso? CONTESTO: “Si, escuche que fue un sujeto de nombre ROBERT RUIZ quien se encontraba en compañía de otros sujetos conocidos como “ERNESTICO”, “RONNY” y “TOTO”, quienes son azotes del sector” QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento por que motivo se originaron los hechos donde perdió la vida el ciudadano antes mencionado? CONTESTO: “Desconozco” SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, el ciudadano hoy occiso cuando se encontraba herido llego a comentarle sobre la forma en que ocurrieron los hechos? CONTESTO: “No, cuando yo llegue al lugar el estaba inconciente” SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuantos disparos escucho para el momento del hecho” CONTESTO: “Aproximadamente seis disparos” OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si el ciudadano hoy occiso se encontraba acompañado para el momento del hecho? CONTESTO: “No tengo conocimiento, pero el salio solo de mi casa” NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento donde pueden ser ubicadas los sujetos autores del hecho? CONTESTO: “Ellos viven en el barrio, pero desconozco sus direcciones exactas” DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, características fisonómicas de los sujetos autores del hecho? CONTESTO: “ROBERT, es de piel blanca, de contextura delgada, como 1.75 metros de estatura, se la pasa con gorra, a los demás solo los he escuchado nombrar” DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si los sujetos autores del hecho se encuentran involucrados en hechos similares? CONTESTO: “Si, escuche por comentarios que hace como un año ROBERT, mató a un joven llamado LUIS, eso ocurrió en el sector La Frontera del barrio Bruzual” DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si el ciudadano AGUILERA ARCILA JHOMBEL ALEXANDER, hoy occiso, anteriormente había tenido problemas con los sujetos autores del hecho? CONTESTO: “Desconozco” DECIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento en que partes del cuerpo resultó herido el ciudadano hoy occiso y cuantos disparos recibió? CONTESTO: “Yo le observe heridas en el pecho y en la mano, no se cuantos tiros tenia” DECIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo mas a la presente entrevista? CONTESTO: “No, es todo” (negrillas nuestras) 5.- Igualmente cursa en actas Inspección Técnica practicada en fecha 22.10.2006, en el deposito de cadáveres de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses ubicada en Colinas de Bello Monte Caracas, donde se deja constancia de la inspección efectuada en dicho deposito de cadáveres, así como la inspección hecha a cadáver de quien respondía al nombre de AGUILERA ARCILA JHOMBEL ALEXANDER, a quien se le apreció Tres (03) heridas de forma circular en la región Deltoidea Izquierda, una (01) herida de forma irregular en la región dorsal de a mano, Una (01) herida irregular en la región palmar de la mano y una (01) de forma circular en la región lumbar derecha. 6.- Acta de Inspección Nº 1078, de fecha 11.12.206, practicada por lo funcionarios RIGGIE PONTON Y ANA OTERO, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicada en el Barrio El Bruzual Sector Segundo Basurero, Escalera San Jorge, Vía Pública, El Valle Parroquia el Valle Caracas. 7.- Con el levantamiento de cadáver signado con el Nº de entrada 296.10, de fecha 15.01.2007, y protocolo de autopsia Nº de cadáver 06-10-3949,e fecha 07.11.2006, practicados al cadáver de AGUIERA ARCILA JHOMBEL ALEXANDER, donde se evidencia que la Causa de la Muerte. HEMORRAGIA INTERIOR, HERIDA POR ARMA DE FUEGO DE PROYECTIL UNICO AL TORAX. 8.- Con el acta de investigación levantada ante la Sub Delegación de El Valle del Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalísticas, donde entre otras cosas se dejó asentado lo siguiente: “Caracas, 13 de mayo de 2009. En esta misma fecha, siendo las 05:30 horas de la tarde, compareció por ante (sic) este Despacho el funcionario Agente RIGGIE PONTON MEJIA, credencial 30.175, quien estando debidamente juramentado de conformidad con lo previsto en los artículos 1110, 112° y 169° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 21° de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, deja constancia de la siguiente diligencia de Investigación practicada en la presente averiguación, y en consecuencia expone: “Encontrándome en labores de investigaciones de expedientes aperturados por ante (sic) este despacho por la comisión de uno de los delitos Contra las Personas, (Homicidio), me trasladé en compañía de los funcionarios Sub Inspectores ALIRIO LEON y DANIEL MENDEZ y Detective ALEXIS SANOJA , a bordo de la unidad P-616, hacia la siguiente dirección: Barrio Bruzual del Valle, parte alta, vía pública, Parroquia El Valle, Caracas, con la finalidad de ubicar, identificar y citar a posibles testigos presénciales de los hechos que nos ocupan. Una vez en el mencionado lugar, plenamente identificados como funcionarios activos de esta institución, siendo las 04:40 horas de la tarde, fuimos abordados por una persona de sexo femenino quien se identificó como: AGUILERA ARCILA BETSABETH KARINA, …titular de la cedula de identidad numero V-13.865.478, quien nos informó que uno de los sujetos quien le diera muerte a su hermano de nombre AGUILERA ARCILA JHOMBEL ALEXANDER, en fecha 21-10-2006, (cuyo hecho ella presenció), se encontraba en uno de los callejones adyacentes al lugar, agregando dicha ciudadano que el sujeto en referencia responde al nombre de DAIVER DIAZ, apodado “EL TOTO”, es un delincuente de alta peligrosidad y mantiene azotado a todos los residentes de la zona, ya que forma parte de una peligrosa banda delictiva que opera en el sector, cuyos integrantes se dedican a cometer todo tipo de delitos, aportando que el mismo reunía las siguientes características fisonómicas; piel morena oscura, contextura delgada, cabello de color negro, tipo crespo y corto, de 1,65 metros de estatura aproximadamente y como de 25 años de edad, vistiendo para el momento una franela de color azul, short de color azul y zapatos de color marrón. Motivo por el cual con las previsiones del caso nos dirigimos hacia los callejones señalados, donde luego de realizar un amplio recorrido logramos avistar a un ciudadano con las características antes señaladas, a quien procedimos a darle la voz de alto, haciendo dicho sujeto caso omiso a la misma, emprendiendo a su vez veloz huida hacia la parte alta del sector, originándose una persecución en procura de la captura preventiva de este sujeto, después de un arduo recorrido y a unos pocos metros avistamos nuevamente a el sujeto en cuestión, quien por sus alternativas tuvo que acatar nuestra voz de alto, con las medidas de seguridad pertinentes al caso, y amparados en el artículo 205° del Código Orgánico Procesal Penal, le efectuamos la revisión corporal, no incautándole ninguna evidencia de Interés Criminalistico, quedando identificado como: DAIVER JESUS DIAZ DESANTIAGO, nacido en fecha 15-01-1984, de 25 años de edad, hijo de Milagros santiago (y) y Héctor Díaz Álamo, (y), estado civil soltero, sin profesión u oficio definida, residenciado en el barrio Bruzual, escalera 3, parte alta, casa número 82, Parroquia El Valle, Caracas, portador de la cedula de identidad V-17.115.299. Acto seguido practicamos la detención preventiva de dicho ciudadano, a fin de trasladarlo hacia este Despacho y verificar la fidelidad de la información antes referida, una vez en esta oficina me dirigí hacia el Área de Sustanciación, donde me entreviste con la funcionaria Agente Edgla Mora, jefe de la citada área, a quien le impuse del motivo de mi visita, informándome luego de un breve tiempo de espera y de una minuciosa búsqueda en los libros que allí reposan, que efectivamente el ciudadano antes referido, aparece como presunto autor material de uno de los delitos Contra las Personas (Homicidio), según expediente número H-229.781, de fecha 21 de Octubre del año 2006, donde figura como víctima una persona quien en vida respondiera al nombre de; AGUILERA ARCILA JHOMBEL ALEXANDER, de 22 años de edad, cédula de identidad V-16.894.387. Hecho ocurrido en el barrio Bruzual del Valle, calle principal, sector segundo basurero, vía pública, Parroquia El Valle, Caracas, aproximadamente a las 07:40 horas de la noche del día 21-10-2006, acotando la referida funcionaria que dicho expediente fue remitido a la Fiscalia 27° del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, mediante oficio número 4530 de fecha 12-12-2006. Posteriormente me trasladé hacia el Área de Análisis y Seguimiento de Información, con la finalidad de verificar ante el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL), las posibles Solicitudes o Registros Policiales que pudiese presentar dicho ciudadano, una vez en dicha área, sostuve entrevista con el funcionario Jhonny Rojas, quien me informó luego de un breve tiempo de espera que el ciudadano objeto de la consulta no presenta registros policiales ni solicitudes ante dicho sistema. Por tal motivo se le notificó a este ciudadano sobre su detención y simultáneamente se les leyeron sus Derechos Constitucionales contemplados en el artículo 49° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 125° del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales consigno en la presente acta. Acto seguido efectué llamada telefónica a la Fiscalia 27° del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, a fin de notificarte que dicho ciudadano será presentado el día de mañana ante los Tribunales de Flagrancia en el Palacio de Justicia, siendo atendida la misma por la ciudadana Carmen Labana, asistente del Fiscal titular de dicho despacho, quien se dio por notificada, es todo cuanto tengo que informar al respecto,…” (negrillas nuestras). 3.- Con el acta de investigación de fecha 13.05.2009, levantada ante la Sub Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde entre otras cosas se dejó constancia de los siguiente: “ Con los elementos antes transcritos y analizados, se puede constatar que el ciudadano hoy presentado, en fecha 21/10/2006, en horas de la noche, en compañía de otros sujetos dieron muerte al ciudadano AGUILERA ARCILA JHOMBEL ALEXANDER, cuando éste opuso resistencia a ser robado, por lo que le efectuaron varios disparos que ocasionaron su muerte lo cual se suscito en el Barrio Bruzual Segundo basurero, Vía Pública Parroquia El Valle, lo cual quedó corroborado con lo manifestado por las ciudadanas ROSAL LOPEZ LEHUDYS ARANCIS y ROSAL LOPEZ LEHUDYS ARANCIS, quienes fueron testigos presenciales y contestes al afirmar que ROBERT, RUIZ, ERNESTICO, RONNY PAITO Y TOTO (quien viene a ser el ciudadano hoy presentado) abordaron al hoy occiso quien al oponer resistencia de ser robado todo estos le dispararon ocasionando su muerte. Con todo lo antes mencionado constituye a juicio de este Tribunal los fundados elementos de convicción que se requieren a la luz de lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar la medida privativa de libertad en contra del hoy imputado. En tercer lugar: existe una presunción razonable por la apreciación del caso en particular, en cuanto al peligro de fuga, en vista de la pena que podría llegarse (sic) a imponer en el caso que hoy nos ocupa de comprobarse la responsabilidad del sujeto en los hechos imputados, así como por la magnitud del daño causado ya que se violentó el Derecho más preciado y protegido por nuestra legislación como lo es el Derecho a la Vida, conforme al artículo 251 ordinal 2, y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y artículo 252 Ejusdem Ordinal 2do ya que el imputado podría influir en la víctima o testigos, para que estos se comporten de manera desleal o reticente, aunado al hecho que una de las testigos presenciales de dichos hechos manifestó haber recibido amenazas por los ciudadanos que dieron muerte al joven AGUILERA ARCILA JHOMBEL ALEXANDER, razón por la cual si se le concediera una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, el mismo podría sustraerse del proceso penal y evadir así la justicia. En consecuencia, este Tribunal decreta la Privación Judicial Preventiva de libertad del ciudadano: DAIVER JESUS DIAZ DESANTIAGO, por la presunta comisión de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, se encuentra sancionado por el legislador en el artículo 406 ordinal 1º, en relación con el artículo 424 ambos del Código Penal Vigente, líbrese el correspondiente oficio al organismo aprehensor donde permanecerá detenido hasta tanto se efectué el reconocimiento en rueda de individuo fijado por el tribunal. Igualmente se insta al Representante del Ministerio Público para que presente su acto conclusivo dentro de los 30 días siguientes a la presente resolución judicial de lo contrario este Tribunal está facultado para otorgar una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa. Y ASI SE DECLARA DISPOSITIVA Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad de la ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano: DAIVER JESUS DIAZ DESANTIAGO, por la presunta comisión de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, se encuentra sancionado por el legislador en el artículo 406 ordinal 1º, en relación con el artículo 424 ambos del Código Penal Vigente, a tenor de lo dispuesto en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus ordinales 1, 2°, 3° y 251 ordinal 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y artículo 252 Ordinal 2do Ejusdem…” IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Primer motivo de Apelación Observa esta Alzada, que el recurrente argumenta como primer motivo del recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión proferida en fecha 15 de mayo de 2009 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, un daño irreparable, fundamentado en la violación flagrante del artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues en su concepto, su defendido no fue detenido bajo las circunstancias previstas para la flagrancia, de acuerdo a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y menos por orden judicial, expedida por un juzgado en funciones de control previamente solicitado por el Ministerio Público, de acuerdo a la investigación que éste realiza. Sostiene la defensa, que en el presente caso se le violentó a su representado la garantía constitucional prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto al obviarse el acto de imputación en una investigación previa, tanto el imputado como su defensa, desconocen los motivos que dieron origen a tal investigación, así como los hechos objetos de la misma, menoscabándose, en el caso concreto, de esta manera, el derecho a la defensa del ciudadano DAIVER JESÚS DIAZ DESANTIAGO, el cual debe ser protegido. Asimismo, señalada el recurrente, que considera una incongruencia que la Juez de la recurrida haya anulado la aprehensión efectuada a su representado, en virtud de la vulneración del artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de no haber sido aprehendido bajo las circunstancias de la flagrancia y tampoco con orden judicial, todo conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y que sin embargo, decretó Medida Cautelar Preventiva Judicial Privativa de Libertad en contra de su patrocinado, toda vez que consideró llenos los extremos exigidos en el artículo 250 ejusdem, pues a criterio del recurrente, la Juez A quo debió decretar la libertad sin restricciones si consideró nula la aprehensión realizada en contra del ciudadano DAIVER JESÚS DIAZ DESANTIAGO. Al respecto y en cuanto a lo sostenido por el apelante sobre la presunta violación del derecho constitucional que le asiste al ciudadano DAIVER JESÚS DIAZ DESANTIAGO, establecido en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aprecia esta Sala, que si bien es cierto, que el mencionado ciudadano fue aprehendido por funcionarios policiales sin los presupuestos constitucionales señalados en el referido artículo, vale decir, sin orden judicial y sin los presupuestos fácticos de la flagrancia, no es menos cierto, que esta violación no se le puede atribuir al Juez, pues éste le respetó el derecho que tiene a ser oído estando debidamente asistido de abogado en la Audiencia Oral de Presentación de Imputado de fecha 15/05/09, debido que lo impuso de sus derechos e hizo cesar su situación procesal violada. Siendo así, fueron verificados por el A quo los elementos de convicción cursantes a los autos, que son los siguientes: 1.- Acta de Entrevista ante la Sub Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 21 de octubre de 2006, tomada a la testigo presencial ciudadana ROSAL LÓPEZ LEHUDYS ARANCIS (Folio 30 AL 31 del cuaderno de apelaciones); 2.- Acta de Entrevista tomada en la misma Sub Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de fecha 27 de octubre de 2006 a la ciudadana AGUILERA ARCILA BETSABETH KARINA, testigo presencial (Folio 36 al 37 del cuaderno de Apelaciones); 3.- Acta de Entrevista tomada ante la señalada Sub Delegación El Valle de fecha 22 de noviembre de 2006 a la ciudadana ROSAL LÓPEZ LEHUDYS ARANCIS, esposa de la víctima donde expuso entre otras cosas que los sujetos que le causaron la muerte a su esposo la amenazaron de muerte …”con un arma de fuego y me dijeron que habían matado a mi esposo porque les había dado la gana, y que si yo le seguía diciendo a la policía que ellos eran los responsables me iba a pasar lo mismo que a mi marido, es todo.” (Folio 42 del cuaderno de apelaciones); 4.- Acta de Entrevista de fecha 30/11/2006 ante la Sub Delegación supra señalada, del ciudadano FAJARDO SALAS JOFRE EFRAIN; 5.- Inspección Técnica practicada en fecha 22/10/2006, en el depósito de cadáveres de la Coordinación Nacional de Ciencias Forense realizada al cadáver de AGUILERA ARCILA JHOMBEL ALEXANDER, a quien se le apreció seis (06) heridas en su humanidad…; 6.- Acta de Inspección N° 1078 de fecha 11/12/2006, practicada en el sitio donde ocurrió el suceso; 7.- Levantamiento de cadáver signado bajo el N° 296.10 de fecha 15/01/2007 y Protocolo de Autopsia 06-10-3949 de fecha 07/11/2006 (folios 59 al 61 del cuaderno de apelaciones); 8.- Acta de investigación levantada ante la Sub Delegación del Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de fecha 13/05/2009 (folios 66 al 67 del cuaderno de apelaciones). (Negrillas de la Sala). Como se aprecia, la recurrida consideró que con los elementos de convicción referidos precedentemente, se acreditó la existencia de los tres supuestos concurrentes contenidos en el artículo 250 del nuestro Texto Adjetivo Penal para estimar como presunto autor o partícipe del delito objeto del presente proceso, al ciudadano DAIVER JESUS DIAZ DESANTIAGO, por lo que el fallo proferido por el Juez de Mérito, no violentó en forma alguna los derechos constitucionales que asisten al imputado de marras. Estos argumentos se encuentran sostenidos o amparados en sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencia del magistrado JOSE DELGADO OCANDO, efectuada en sentencia de fecha 05/06/2002, signada bajo el N° 1128, expediente N° 1245, quien asentó, entre otras cosas, lo siguiente: “…En oportuno aclarar que si bien el hábeas corpus ha sido considerado, desde su creación en el derecho anglosajón -sin obviar sus antecedentes más remotos de la época del derecho romano-, como el instrumento para la tutela a la libertad personal, su consecuencia no siempre es la terminación de la coerción ambulatoria impuesta, sino que puede simplemente modificar la detención mediante la legitimación de la orden, es decir, si la medida había sido practicada sin previa orden o por autoridad sin competencia, el Tribunal competente, estudiado el presupuesto material que justifica la adopción de tal medida, podrá acordarla y así regularizarla y continuar la detención, en lo adelante, con el cumplimiento de los supuestos exigidos constitucionalmente…” (Subrayado de esta Sala). Igualmente se estableció en la sentencia, de fecha 09/04/2001, con ponencia del magistrado IVAN RINCON URDANETA, expediente Nº 00-2294, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente: “…En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.” (Subrayado de esta Sala). Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada…” Como se observa, las sentencias arriba señaladas aclaran el hecho sostenido por el recurrente, aún y cuando sostuvo en su escrito, que las mismas no podían ser aplicadas al presente caso, pues a su criterio, los hechos fueron investigados a espaldas del ciudadano DAIVER JESÚS DIAZ DESANTIAGO, quien, según el apelante, no tuvo acceso a dicha investigación. Este criterio no es compartido por esta Sala, toda vez que las circunstancias fácticas previstas en las sentencias del Tribunal Supremo de Justicia anteriormente trascritas, se ajustan a los presupuestos jurídicos alegados por la defensa, los cuales en nada se relacionan con el hecho de haberse realizado o no el acto de imputación formal por parte del Ministerio Público. En cuanto al argumento de la falta de imputación sostenida por el recurrente en su escrito de apelación, estima esta Alzada, que tal omisión se encuentra subsanada o cumplida con la celebración de la Audiencia Oral Para Oír al Imputado, celebrada ante el Juez de Mérito, como quedó establecido anteriormente, toda vez que, si bien el acto formal de imputación es propio del Ministerio Público, esta Sala ha sostenido en reiteradas decisiones que de acuerdo al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, toda persona a quien se le señale como autora o partícipe de un hecho punible se denominará imputado, así tenemos que el artículo 124 reza: “…Artículo 124. Imputado. Se denomina imputado a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este Código. Con el auto de apertura a juicio, el imputado adquiere la calidad de acusado.” (Negrillas de la Sala) De la norma transcrita se determina cómo adquiere la condición de imputado la persona investigada, es decir que el investigado alcanza la condición de imputado a través de un acto formal de procedimiento, dictado por el Titular de la acción penal, como lo es el Ministerio Público. Así tenemos que la finalidad que persigue el legislador con la imputación formal, es precisamente imponer al investigado de los hechos objeto de la averiguación dirigida en su contra cuando éste ha sido localizado, ello con el objeto de que la persona investigada designe su defensor desde el primer acto de procedimiento para que lo asista en todo estado y grado del proceso, así como entre otras cosas, solicitar las diligencias conducentes que ha bien considere a los fines de desvirtuar las sospechas que sobre él recaen. Ahora bien, luego del estudio de la causa sub examine, la Sala no ha observado la vulneración de ningún derecho fundamental o garantía constitucional como lo pretende hacer valer el recurrente, utilizando para ello un argumento errado en cuanto a la inexistencia de un acto formal de imputación, toda vez que la audiencia oral para oír al imputado, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, confiere formalmente al detenido la condición de imputado, con lo cual le nacen todos los derechos que el legislador le otorga para enfrentar el proceso que se estatuye en su contra. Este argumento se encuentra en total consonancia con la Sentencia N° 08-1478 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, de fecha 20/03/09, en ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, la cual es del siguiente tenor: “…En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara. Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal”, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público. Aceptar la postura reduccionista sostenida por los solicitantes, a saber, que el acto de imputación deba ser efectuado únicamente y exclusivamente ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la “imputación formal”), implicaría un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la presente revisión, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido celebrado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público para ser imputado. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal. En consecuencia, se estima que en el caso de autos, la imputación del ciudadano Juan Elías Hanna Hanna se materializó efectivamente en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, siendo que a partir de ese momento se hicieron efectivas las funciones intrínsecas de dicho acto, concretamente, quedaron fijados el elemento subjetivo del proceso y el presupuesto de la acusación, y se abrió la puerta para que el ciudadano antes mencionado pudiera ejercer cabalmente su derecho a la defensa. Así, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente -y tal como se afirmó anteriormente-, se observa que el ciudadano Juan Elías Hanna Hanna ha ejercido a lo largo del proceso penal y sin impedimento alguno, el conjunto de facultades que implica la defensa material, así como también ha contado con una defensa técnica a lo largo de dicho proceso (incluyendo la audiencia de presentación). Al hilo de estas ideas, se observa que en este tercer aspecto no le asiste la razón al solicitante, toda vez que en el caso de autos no se le ha puesto impedimento alguno al ejercicio del derecho a la defensa y, por lo tanto, no se considera constitucionalmente cuestionable que el Fiscal haya interpuesto la correspondiente acusación, ya que, tal como se indicó supra, el requisito previo de la imputación había sido satisfecho. En consecuencia, resulta plausible afirmar que la Sala de Casación Penal, en la decisión cuyo examen ha sido solicitado a esta Sala, no ha vulnerado el principio constitucional de interdependencia en el goce de los derechos humanos, así como tampoco el carácter inviolable del derecho a la defensa, y así se declara. Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.” (Subrayado de esta Sala). Por último, en cuanto al alegato sostenido por el recurrente, con motivo a la incongruencia que a su criterio, incurrió la Juez de Mérito al anular la aprehensión efectuada en contra del ciudadano DAIVER JESÚS DIAZ DESANTIAGO, de acuerdo al contenido de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violentar el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y dictar una Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad en su contra, reitera esta Sala el criterio sostenido en la jurisprudencia trascrita supra de fecha 09-04-2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, causa N° 00-2294, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señala: “…ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen limite en la detención judicial ordenado por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a lo organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio…”, por lo que a criterio de esta Alzada no existe la incongruencia señalada por la defensa, por cuanto la violación cesó cuando el imputado de autos fue oído en la audiencia de fecha 15/05/09, estando asistido de abogado y el Juez de Instancia decidió con fundamento a lo alegado en dicho acto oral oídas las partes, decretándose la nulidad de la aprehensión y en relación a la Medida Privativa de Libertad, ésta se decretó con ocasión a lo ocurrido en la Audiencia Oral tantas veces señalada, por lo que no existe la incongruencia aludida por la parte del recurrente en el caso que nos ocupa. Segundo motivo de la Apelación El impugnante sostiene en cuanto a la presunción del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, que el Juez de la recurrida, no fundamentó en modo alguno la existencia de estas presunciones, sino que únicamente se limitó a hacer un señalamiento legal acerca de la existencia de cada una para así considerar llenos los extremos exigidos en el numeral 3° del artículo 250 en relación con los artículos 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, este Tribunal Colegiado ha sostenido en reiterada y pacífica jurisprudencia que en cuanto a la presunción del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, deben tomarse en consideración que toda presunción debe basarse en dos supuestos: presunción juris tantum y presunción juris et de jure. La primera, acepta prueba en contrario y puede ser desvirtuada por las partes, mientras que la segunda, es una presunción legal que no puede ser desvirtuada por las partes, toda vez que no acepta prueba en contrario. Así tenemos que los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, disponen una presunción juris tantum, es decir, aceptan prueba en contrario, siempre y cuando el delito objeto del proceso no exceda de diez años en su límite máximo, pues en este sentido, la presunción de peligro de fuga, se convierte en una presunción legal juris et de jure, o sea, no admite prueba en contrario, por cuanto el legislador consideró que cuando el delito exceda de diez (10) años en su límite máximo, deberá considerar la presunción del peligro de fuga, lo que estimó la recurrida considerando la magnitud del daño causado. En el caso que nos ocupa, observa la Sala, que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, se encuentra sancionado por el legislador en el artículo 406 ordinal 1º, en relación con el artículo 424 ambos del Código Penal Vigente, el cual fue admitido por el Juez en la recurrida, excede en cualquiera de los supuestos contenidos en dicha norma, de diez (10) años en su límite máximo, lo que a criterio de esta Sala, aumenta el riesgo de que el imputado se sustraiga del proceso. Esta Alzada, estima que la pena a imponerse por el delito objeto del proceso, va de la mano con el daño causado a la víctima, pues nuestro ordenamiento jurídico sustantivo vigente, califica las penas según el grado de daño que causa cada acción antijurídica, es decir, a mayor daño, mayor pena. El delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, se encuentra previsto y sancionado por el legislador patrio en el artículo 406 ordinal 1º, en relación con el artículo 424 ambos del Código Penal Vigente, no escapa de esta realidad, pues es un delito con un daño significativo, por afectar el bien más preciado del ser humano, vale decir, la vida, por lo que a criterio de esta Órgano Jurisdiccional Colegiado, la magnitud del daño causado debe sopesar en el caso de marras, pues la víctima, AGUILERA ARCILA JHOMBEL ALEXANDER, falleció como consecuencia del daño causado en la presente causa. En relación a la presunción de obstaculización en la búsqueda de la verdad, observa esta Sala, que el legislador en todo momento la consideró como una presunción juris tantum, como bien se dijo precedentemente, y el recurrente hasta este momento no ha incorporado elementos probatorios, de acuerdo al contenido del artículo 197 en relación con el artículo 22 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que permitan desvirtuar estas presunciones, pues considera esta Alzada, que no basta con rechazar las presunciones, sino que es necesario incorporar los medios probatorios correspondientes, para desvirtuar las mismas, lo que se hará en la fase correspondiente del proceso. Por lo tanto, y en base a los argumentos anteriormente expuestos, considera esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho HORACIO MORALES LEÓN, IDALMIS CELESTE MENDEZ MORENO Y REBECA MOTABAN DE LIMA, abogados en ejercicio y de este domicilio, e inscritos en el Inpreabogado N° 93.320, 113.578 y 113.587 respectivamente, actuando en su carácter de Defensores del ciudadano DAIVER JESUS DIAZ DESANTIAGO, titular de la Cédula de Identidad N° 17.115.299, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto (04°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 15 de mayo de 2009, a cargo de la Juez Elizabeth Romero, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano DAIVER JESÚS DIAZ DESANTIAGO, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 ordinales 2 y 3 y 252 ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado en Complicidad Correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, en relación con el artículo 424 ambos del Código Penal vigente. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. V DISPOSITIVA Con fuerza a los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho HORACIO MORALES LEÓN, IDALMIS CELESTE MENDEZ MORENO Y REBECA MOTABAN DE LIMA, abogados en ejercicio y de este domicilio, e inscritos en el Inpreabogado N° 93.320, 113.578 y 113.587 respectivamente, actuando en su carácter de Defensores del ciudadano DAIVER JESUS DIAZ DESANTIAGO, titular de la Cédula de Identidad N° 17.115.299, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto (04°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 15 de mayo de 2009, a cargo de la Juez Elizabeth Romero, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano DAIVER JESÚS DIAZ DESANTIAGO, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 ordinales 2 y 3 y 252 ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado en Complicidad Correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, en relación con el artículo 424 ambos del Código Penal vigente. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese, diarícese. EL JUEZ PRESIDENTE DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA LA JUEZ DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ LA JUEZ PONENTE DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA LA SECRETARIA ABG. BELSY TORCAT En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. BELSY TORCAT CAUSA N° S5-09-2480 JOG/CCR/CMT/BT/yusmary.