TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 6
Caracas, 28 de julio de 2009
199° y 150°

Expediente Nº 2618-2009 (Aa) S-6
Ponente: Dra. GLORIA PINHO.

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer del los recursos de apelación interpuestos por los profesionales del derecho FRANK ALEXIS TORRES AROCHA, JULIO CESAR GONZÁLEZ Y ANDRES ELOY CASTILLO en su carácter de defensores privados del ciudadano ALFREDO JOSÉ OJEDA PAREDES, interpuestos en fechas 25 de junio de 2009 y 30 de junio de 2009 respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 19 de junio de 2009, en la audiencia para oír al imputado, en el cual decretó medida judicial privativa preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

El Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de las referidas apelaciones, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que fuera distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma. Se dio cuenta y se designó ponente a la Dra. GLORIA PINHO.

En fecha 21 de julio de 2009, este Tribunal Colegiado, admitió el recurso de apelación.

- I -
FUNDAMENTO DEL RECURSO

El profesional del derecho FRANK ALEXIS TORRES AROCHA, en su carácter de defensor privado del ciudadano ALFREDO JOSÉ OJEDA PAREDES, impugna la decisión proferida por el Juzgado A-quo, en fecha 25-6-2009 sobre la base de la siguiente fundamentacion:

“(omisis)
LOS HECHOS Y ANTECEDENTES
En fecha 18 de junio del año 2009, aproximadamente a las 2:00 horas de la tarde, el ciudadano ALFREDO JOSE OJEDA PAREDES fue detenido por funcionarios de la Policía de Miranda, por presuntamente haber sido encontrada en su vivienda la cantidad de nueve (9) envoltorios, con un peso de cuatro (4) gramos de presunta droga, todo ello debido a un allanamiento realizado a la edificación donde se encuentra su vivienda y a otras viviendas, ubicado en la calle principal del Barrio El Nazareno, callejón 7, edificación S/N Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda, ordenado por el tribunal Trigésimo Segundo en funciones de Control.
Siendo el día 19 de junio de 2009, el ciudadano aprehendido fue presentado, ante el Tribunal Trigésimo Segundo de Control, donde la representación Fiscal calificó el hecho ocurrido como el delito de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solicitó además que el procedimiento se siguiera por la vía ordinaria y solicitó medida privativa de libertad por considerar el mismo que existía peligro de fuga, contemplado en el artículo 251 en su parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal. SIN FUNDAMENTAR LOS MISMOS, posteriormente fue impuesto el detenido de los preceptos constitucionales y de sus derechos, a lo cual decidió declarar, dando una explicación clara, precisa y concisa de cómo ocurrieron los hechos de su detención, y el por qué fue detenido por los funcionarios de la policía de Miranda, desmintiendo todo lo expuesto en el acta de aprehensión policial, ya que nunca fue encontrado nada en su casa y supuestamente lo que encontraron fue en uno de los apartamentos que queda en la tercera planta de la edificación donde vive su hermano, pero como este no se encontraba en su casa sino sus padres mayores, lo sembraron a él y se lo llevaron preso, y habían varias personas residentes del lugar que vieron y no los tomaron en cuenta como testigos, después que los policías habían revisado varias casas del edificio y encontraron lo que supuestamente ellos dicen que encontraron, fue cuando buscaron a dos testigos para que dieran fé de lo que supuestamente habían encontrado, posteriormente fue trasladado a la sede policial, donde quedo detenido y pasado a los tribunales penales...
El ciudadano Juez al Momento de emitir su decisión de privativa de libertad debió evaluar si existía o no el presupuesto de hecho del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se encontraba desplegada la conducta del ciudadano ALFREDO JOSÉ OJEDA PAREDES, si el imputado tiene o no arraigo en el país, establecer según el hecho punible que pena podría llegarse a imponer, cual ha sido el comportamiento del imputado durante el proceso, situación que no hizo, puesta esta decisión no es congruente con el derecho a ser juzgado en libertad reconocido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 9, 243 y 246…
Considera esta defensa y así lo dice la constitución en su artículo 47 que el hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables y por lo tanto no podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano…
PETITORIO
Honorable Corte de Apelaciones, que le corresponda el estudio y decisión de la presente apelación, por todo lo anteriormente expuesto y con fundamento a los artículos 1, 8, 9, 190, 191, 195, 243, 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, declare en primer termino la nulidad del acta de allanamiento y en consecuencia, la libertad sin restricciones de mi defendido, o en su defecto declare la improcedente la Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano ALFREDO JOSE OJEDA PAREDES, dictada por el Tribunal Trigésimo Segundo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia se decrete la aplicación de una de las Medidas Cautelares Sustitutiva de Libertad de las contempladas en los artículos antes señalados, ya que con ello se confirman los principios generales que orientan la filosofía de nuestro sistema procesal penal, hacia el control de la Constitucionalidad y el apego a las formas y condiciones que exige el debido proceso.”

Así mismo en fecha 30 de junio de 2009 los profesionales del derecho JULIO CESAR GONZÁLEZ y ANDRES ELOY CASTILLO en su carácter de defensores privados del ciudadano ALFREDO JOSÉ OJEDA PAREDES, ello en virtud de la revocatoria como defensor del abogado FRANK TORRES AROCHA, impugnan la decisión proferida por el Juzgado A-quo, en fecha 25-6-2009 sobre la base de la siguiente fundamentacion:
“(omisis)

CAPITULO I
DE LA APELACIÓN
Siendo que la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, fue decretada por el Tribunal A-quo, el día viernes 19 de junio de 2009, siendo el primer día hábil el lunes 21 de junio de 2009, día en el cual el imputado revoca a su Defensor Privado DR. FRANK TORRES ARROCHA, en este caso se para liza los lapsos para ejercer recurso de apelación de autos, no hubo despacho los días 23 de junio del año 2009, ni el día 24 de junio del año 2009, el traslado del imputado a la sede del Tribunal para ratificar la revocatoria de defensor y el nombramiento de nuevos defensores, el viernes 26 de junio del año 2009, siendo este el segundo día hábil, el día lunes 29 de junio del año 2009 no hubo despacho, el tercer día hábil es el martes 30 de junio del año 2009.
El parecidazo colega DR. FRANK TORRES AROCHA, quien nos antecedió en la defensa del imputado, interpuso escrito mediante el cual ejercía el recurso de apelación de autos, con el debido respeto que se merece nuestro colega, consideramos que al ser revocado por el imputado, carecía de legitimación para hacerlo, y este sería una causal de inadmisibilidad del recurso, y por esta razón es que la actual defensa ejerce dentro del lapso legal el recurso de apelación de autos.
El imputado tiene el derecho de ejercer recurso de apelación, contra todas aquellas decisiones en las cuales se lesionan disposiciones Constitucionales o legales que quebranten su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso…
A nuestro defendido el tribunal a-quo, le dicto medida cautelar judicial preventiva de libertad, pero este ciudadano lo ampara la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, hasta que su situación sea desvirtuada mediante el establecimiento de un proceso sometido a reglas establecidas y mediante una sentencia condenatoria, que determine que no es cierta ni válida esa PRESUNCIÓN y que, por el contrario, es culpable. Ante estas circunstancias nos preguntamos ¿Cuándo a un ciudadano se le dicta una medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, que impero la PRESUNIÓN DE INOCENCIA o la CULPABILIDAD?, en la práctica lo que impera es que ERES CULPABLE hasta que una SENTENCIA CON CÁRACTER ABSOLUTORIO demuestre que eres INOCENTE, ABTE ESE PRINCIPIO DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, también se interpone para violentar esta, el PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, que no es más que la proporción entre la pena a imponer y el acto ilícito cometido, partiendo del parámetro de la gravedad de la lesión al bien jurídico tutelado, esto lo interpreta esta defensa, como una sanción anticipada, que se cumple cuando en el proceso penal se dicta la medida cautelar judicial preventiva de libertad, alegándose que a través de ella se puede lograr los fines de todo proceso, que es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, esto no es cierto, porque de ser así, tendríamos que cuando se dicta esa medida de coerción personal, necesariamente debe existir una sentencia condenatoria.
CAPITULO II
PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN
Y SU FUNDAMENTACIÓN
De la Orden de Allanamiento:
Al folio 7 del expediente esta la orden de allanamiento, expedida por la ciudadana Juez 32 en funciones de Control, en donde se puede leer claramente lo siguiente: Al inquilino, poseedor, encargado, residente, propietario o en su defecto cualquier persona que se encuentre en el interior del inmueble ubicado en BARRIO EL NAZARENO, CALLE PRINCIPAL, ENTRADA DEL CALLEJON N° 7, PETARE, MUNICIPIO SUCRE, ESTADO MIRANDA, específicamente la vivienda de tres niveles elaborada en bloque de arcilla, sin frisar, con rejas y ventanas pintadas con rejas de color azul, en los dos niveles inferiores y el nivel superior con rejas de hierro pintadas de color verde, con balcón en la parte trasera, lugar donde residen los ciudadanos de nombres PABLO OJEDA y MAYERLIN GONZÁLEZ, (subrayado de la defensa), que este Tribunal de conformidad con los artículos 208, 210, 211 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de los artículos 47 y 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acordó expedir la presente ORDEN DE ALLANAMIENTO, donde se presume se puede ubicar evidencias de interés criminalístico, tales como SUSTANCIAS PRICOTRÓPICAS Y ESTUPEFACIENTES, ARMAS DE FUEGO y cualquier otro elemento de interés criminalístico, los cuales pueden guardar relación con el inicio de la investigación número DIEP-DCD-137-09 (nomenclatura de la Policía del Estado Miranda), la visita domiciliaria será practicada por los funcionarios…
DE LA APREHENSIÓN DEL IMPUTADO MEDIANTE UNA ORDEN DE ALLANAMIENTO
Acta policial de Aprehensión Mediante Visita Domiciliaria.
La Urbina, 18 de junio de 2009
En esta misma fecha siendo las 6:20 horas de la mañana compareció ante este Despacho el funcionario inspector JOSÉ CHACON… adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventivas del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Miranda… deja constancia de la siguiente actuación: “En esta misma fecha, siendo las 2:00 horas de la tarde… se constituyó una comisión policial al mando de quien suscribe, en compañía de los funcionarios… haciéndonos acompañar previamente por los ciudadanos ÁLVAREZ DELGADO VICENTE RAÚL… y CADEVILLA FILARDO RAMÓN… quienes fungirán como testigos…, trasladándonos hacía la siguiente dirección …, lugar donde reside el ciudadano PABLO OJEDA y MAYERLIN GONZÁLEZ, a fin de darle cumplimiento a la orden de allanamiento emanada del Tribunal Trigésimo Segundo… signada con el número 027-09…, una vez en el lugar nos entrevistamos con un ciudadano quien quedo identificado como OJEDA PAREDES ALFREDO JOSÉ… nos dió libre acceso al inmueble, solicitándole al ciudadano en cuestión de poseer algún objeto de interés criminalístico, lo entregara en presencia de los ciudadanos testigos…, manifestándonos él mismo que poseía una droga en su cuarto y únicamente se hacía responsable de eso, y de conseguir alguna otra cosa sería de su hermano PABLO OJEDA, quien no se encontró en el inmueble para los momentos iniciándose la inspección por el primer nivel, donde reside el ciudadano identificado como OJEDA PAREDES ALFREDO JOSÉ, donde se logró incautar en presencia de los ciudadanos testigos y del ciudadano ya identificado como propietario del inmueble, específicamente en una mesita de noche, nueve envoltorios de material sintético de color amarillo, atados en su único extremo con una hebra de hilio de color amarillo, todos provistos con polvo de presunta droga con un peso bruto de 4 gramos, ciento diez bolívares en billetes de papel moneda de aparente curso legal en el (subrayado de la defensa)… una tijera con empuñadura de material sintético de color negro. Seguidamente en el tercer nivel propiedad del ciudadano PABLO OJEDA quien no se encontraba para el momento, en presencia de los ciudadanos testigos y de la ciudadana CARMEN ROSA OJEDA PAREDES … quien se apersonó al lugar como testigo de confianza, localizando e incautando en la primera habitación ubicada del lado derecho tomando como referencia la entrada principal del inmueble específicamente sobre una cama matrimonial, debajo de la almohada un bolso tipo cartuchera de color rosado y verde… provista de cinco envoltorios de material sintético… provisto cada uno de ellos con veinticinco envoltorios de papel de aluminio, contentivo cada uno de ellos de un fragmento sólido de presunta droga, para un total de ciento veinticinco envoltorios de papel de aluminio, con un peso bruto aproximado de sesenta y cinco gramos … procediendo a practicar la detención del ciudadano OJEDA PAREDES ALFREDO JOSÉ…imponiéndolo de sus derechos…
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
DEL INCUMPLIENTO DE LOS REQUISITOS DEL ARTÍCULO 44.1 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
La visita domiciliaria con la respectiva orden de allanamiento expedida por la ciudadana Juez 32 en funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, no especificando en la orden de allanamiento emanada, que órgano la solicito, era para hacer una pesquisa material en la vivienda de los ciudadanos PABLO OJEDA y MAYERLIN GONZÁLEZ, para el aseguramiento de cosas y objetos útiles de una investigación penal que debe existir previamente, y no ser el origen de la misma, no se puede considerar que esa Orden de Allanamiento la podamos equiparar a la orden de aprehensión que señala nuestro legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal...
Es inconstitucional la aprehensión del ciudadano ALFREDO JOSÉ OJEDA PAREDES, mediante VISITA DOMICILIARIA CON LA RESPECTIVA ORDEN DE ALLANAMIENTO, este tipo de aprehensión, es contraria a lo señalado por el Constituyente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esa orden no es para aprehender a ningún ciudadano (a) y en el presente caso la orden de allanamiento fue emitida sin tenerse una investigación previa que pudiese determinar que en la residencia de nuestro defendido se encontraban objetos relacionados con la comisión de un acto ilícito, mal podría interpretarse que esa aprehensión fue en la comisión de un delito in fragrante, porque lo que da origen a esa visita domiciliaria es un acto de investigación de una causa que se sigue por las normas del procedimiento ordinario, ya que de lo contrario no se hubiese solicitado la respectiva orden de allanamiento, sino que se actuaría en base a las excepciones pautadas por nuestro legislador en el artículo 201 del Código Orgánico Procesal Penal…
Se desconocen cuales fueron los motivos que originaron la intromisión en la intimidad del imputado, es lamentable que la mayoría de los jueces en funciones de Control con una ligereza alarmante procedan a otorgarles a funcionarios policiales una “Orden de Allanamiento” sin verificar previamente si contra este ciudadano cursa una investigación penal, y si se le ha respetado el derecho de defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se determinó si existían vestigios de actuaciones delictivas o elementos constitutivos de delitos, la solicitud de Orden de Allanamiento, y la violación de derechos fundamentales como la privacidad y la libertad no se pueden violentar por simples suposiciones. Sólo cuando sea estrictamente necesario se debe autorizar una intromisión en un derecho fundamental de la persona, debiendo acudirse a otros medios de investigación siempre que sea posible.
DE LA IMPROCEDENCIA DE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 373 ÚLTIMO APARTE DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
Es improcedente que ante un procedimiento ordinario en el cual se solicite una Orden de Allanamiento para practicar una Visita Domiciliaria, se presente a un ciudadano que fue detenido en contravención a la forma señalada por el Constituyente, invocando el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, porque en las aprehensiones en flagrancia en la comisión de un delito infragranti, no puede existir previamente una orden de allanamiento, esto es un requisito fundamental para que sea válida, que se haya cometido un hecho punible, perseguible de oficio, y cuya acción no este evidentemente prescrita, es decir, debe practicarse dentro de una investigación que ya este en marcha, lo cual supone menos, que se ha dicho un acto de proceder (inicio de la investigación), porque si los funcionarios policiales tenían conocimiento de la perpetración de un hacho punible, debieron comunicárselo al Ministerio Público, en un lapso no mayor de ocho horas, de conformidad con lo pautado por nuestro legislador en el artículo 115 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Ante la existencia de una orden de allanamiento, no podemos invocar y aplicar el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar una medida cautelar preventiva privativa de libertad, porque no se puede decretar la aprehensión en flagrancia ya que previamente existe una orden de allanamiento, que pertenece a un procedimiento que es ordinario...
Cuando revisamos los actos procesales realizados por los funcionarios de la Policía del Estado Miranda, necesariamente tenemos que llegar a la conclusión que los mismos están viciados, y habrá que sumergirse en la nulidad absoluta porque los requisitos mencionados eran indispensables para constituir el acto y por lo tanto se ha quebrantado de manera flagrante el debido proceso, que originó el quebrantamiento del derecho de defensa, y ocasionando una aprehensión inconstitucional, que lamentablemente fue convalidada por la honorable Juez 32 en funciones de Control…
PETITORIO
Honorables Jueces rogamos de ustedes que la presente denuncia, sea admitida, sustanciada conforme a derecho y la declaren “Con Lugar” y en consecuencia decreten la Nulidad Absoluta del auto mediante el cual los funcionarios policiales pertenecientes a la Policía del Estado Miranda, aprehenden en forma inconstitucional al ciudadano OJEDA PAREDES ALFREDO JOSÉ, y de todos los actos subsiguientes a la excepción del presente recurso de apelación, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, y por lo tanto, existen vicios en las actuaciones realizadas por los funcionarios policiales que son suficientemente graves porque atentan contra el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad entre las partes y la libertad del imputado. En consecuencia, solicitamos que una vez decretada la nulidad absoluta del auto de aprehensión, y de todos los autos subsiguientes a excepción del presente recurso de apelación, le sea otorgado a mi defendido la libertad plena.
CAPITULO III
DE LA MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL
PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD
El día 19 de junio del año 2009, la ciudadana Juez 32 en funciones de Control, de esta misma Circunscripción Judicial, realizó la audiencia oral para oír al imputado, y una vez finalizada decreta en contra de nuestro patrocinado medida judicial cautelar privativa preventiva de libertad, ordenando seguir las disposiciones del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal.
FUNDAMENTOS DE LA DENUNCIA
SON EXCLUYENTES
El procedimiento abreviado por flagrancia, y el procedimiento ordinario, son excluyentes, es decir, el de flagrancia en la comisión de un hecho punible, y el procedimiento ordinario, en el cual el Ministerio Público debe acopiar pruebas, sin son bajo la modalidad de la prueba anticipada o en su defecto presentar los medios de pruebas que va a llevar el debate oral y público, actuar en forma contraria es violatorio de principios constitucionales y legales y crea la nulidad absoluta del acto realizado. El ministerio Público incurrió en inobservancia de la norma Constitucional, actividad esta que posteriormente fue convalidada en la audiencia para oír al imputado, por la ciudadana Juez 32 en funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial…
DE LA FALTA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA DICTAR LA MEDIDA DE COERCIÓN
Las actas de entrevistas que le fueron tomadas a los testigos de la visita domiciliaria por supuestos funcionarios policiales están viciadas de Nulidad Absoluta, porque son Nulos todos aquellos actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados o acuerdos internacionales suscritos por la República.
DE LAS ACTAS DE ENTREVISTAS RENDIDAS ANTE LA POLICIA DEL ESTADO MIRANDA
Los funcionarios policiales que actuaron en el presente procedimiento practicaron de forma ilegal las actas de entrevistas a los supuestos testigos ciudadanos OJEDA PAREDES CARMEN ROSA, ALVAREZ DELGADO VICENTE RAÚL y CADEVILLA FILARDO RAMÓN, estas diligencias imperfectas crean la NULIDAD ABSOLUTA de dichas actuaciones, y no pueden ser incorporadas a la presente causa, ni tomadas en consideración para tomar, ni fundamentar ninguna decisión.
DE LA IMPRECISIÓN EN LA PRECALIFICACIÓN JURIDICA
La responsabilidad penal es personalísima, esta aseveración la hacemos, porque cuando revisamos la actuación policial, nos podemos percatar que a nuestro defendido, supuestamente se le incauto en el nivel de la casa donde reside, cuatro (4) gramos y 110 bolívares fuertes es en base a esa supuesta incautación, que el Ministerio Público, debió calificar los hechos, que en este supuesto sería el delito tipificado en el artículo 31 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena es de cuatro a seis años, y la ciudadana Juez como garantísta constitucional, debió percatarse de esta situación.
ELEMENTOS QUE FUERON OBVIADOS POR EL TRIBUNAL A-QUO
El artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, exige una serie de requisitos que se deben dar de manera concurrente para determinar el peligro de fuga, así tenemos el arraigo en el país, silenciado por la ciudadana Juez, el comportamiento de imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, silenciado, la conducta predelictual, también silenciada.
PETITORIO
Solicitamos que la presente denuncia o motivo de apelación de auto sea admitida, sustanciada conforme a derecho, y para el momento de decidir sea declarada “Con Lugar” y decreten la Nulidad Absoluta de la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, que la Honorable Juez en funciones de Control dicto en contra de nuestro defendido, ya que no puede existir una presentación en flagrancia, cuando el procedimiento de por si es bajo las normas del procedimiento ordinario, si se solicito una orden de allanamiento, es porque existía una investigación previa, las actas de entrevistas tomadas a los supuestos testigos, fueron obtenidas con violación del debido proceso, en consecuencia no hay los plurales elementos de convicción que exige el legislador en el artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, porque el peligro de fuga y de obstaculización tomados en consideración, no se ajustan a las exigencias de la Ley Adjetiva Penal.”

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN

Se deja constancia que el profesional del derecho ARMANDO JOSÉ TORRES, en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Decimonoveno del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contestó el recurso en fecha 16 de julio de 2009 del referido escrito se aprecia:

“(omisis) Aprecia este Representante Fiscal que el medio impugnatorio interpuesto por la defensa NO DEBE SER ADMITIDO por ser manifiestamente infundado, temerario y mendaz, ya que se evidencia en las acatas procesales que conforman el presente asunto penal, como el Décimo Quinto de Primera Instancia en Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión de fecha 7 de junio de 2009, motiva con meridiana claridad la procedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del ciudadano ALFREDO JOSE OJEDA PAREDES, por lo que amerita requerir al Tribunal de Alzada la INADMISIBILIDAD del recurso de apelación de autos…
Lo que ha ponderado la defensa en su escrito impugnatorio de apelación es sin duda considerar que el ciudadano imputado de autos ha rebasado el riesgo jurídicamente desaprobado con múltiples violaciones a otros bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico, violaciones, a otros derechos constitucionales de ciudadanos, tales como el riesgo o amenaza a la salud física, psíquica y moral de la colectividad, a la seguridad a las magnitudes de los daños causados por las sustancias ilícitas estupefacientes y psicotrópicas es de incalculable valor siendo como se consideró ut-supra de los considerados delitos graves de lesa humanidad repudiados por la ley fundamental, doctrina jurisprudencia y comunidad nacional e internacional, por hechos contemplados en nuestro ordenamiento jurídico penal, que merecen penas privativas de libertad y que por disposiciones legales expresas están eximidos de obtener beneficios procesales…
Las disposiciones de cualquier ley deben ser interpretadas en su conjunto, esto es, en la relación que guarde entre si y no en forma aislada, razón por la cual, antes de proceder a conceder libertades el Juez debe tener en cuenta, como en este caso efectivamente lo hizó el Tribunal a-quo, si existen fundados elementos de convicción que señalen que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado.
PETITORIO
Por lo que en definitiva, solicito la INADMISIBILIDAD o DESESTIMACIÓN de la apelación de autos incoada por la defensa del imputado ciudadano ALFREDO JOSÉ OJEDA PAREDES, y que se le declare SIN LUGAR el referido medio impugnatorio. O bien consideren ustedes Magistrados de la Corte de Apelaciones dictar una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas suficientes para requerirles que decreten el Mantenimiento de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra del imputado ciudadano ALFREDO JOSE OJEDA PAREDES.

- II-
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal A-quo, en el pronunciamiento dictado en la Audiencia para Oír a las Partes, de fecha 19 de junio de 2009, expresó entre otras cosas, en relación a los puntos impugnados lo siguiente:

“ (omisis) PRIMERO: El tribunal considera que debido a las múltiples diligencias que faltan por investigar, el presente procedimiento debe seguirse por la vía ordinaria, tal como lo solicitaron las partes, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por lo que se insta al Ministerio Público a que realice las diligencias pertinentes a los fines de la búsqueda de la verdad, en atención al artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal deberá el Ministerio Público practicar las diligencias que incriminen o no al imputado de autos, investigar la responsabilidad o no de Pablo Ojeda y Mayerlin González. SEGUNDO: En cuanto a la calificación jurídica el Ministerio Público señala que los hechos expuestos en el acta policial se corresponden a la precalificación jurídica, tal como es que puede variar en el transcurso de la investigación señala que estamos en presencia del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley especial, en su encabezado establece una pena de ocho a diez años de prisión, quien aquí decide considera que estamos ante una precalificación la cual es provisional y la misma se obtendrá producto de investigación, en cuanto a las diferentes modalidades del artículo 31 de la ley especial, considera quien aquí decide que el Ministerio Público debe contar al momento de realizar una calificación jurídica distinta, producto de experticias químicas o botánicas, lo procedente y ajustado a derecho es acoger la precalificación dada por el Ministerio Público, tal como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, así mismo la defensa señala que se vulneró en el procedimiento para las inspecciones, que los funcionarios entraron sin los testigos, que no hicieron presencia del imputado de autos en la vivienda, quien aquí decide considera que toda esa información efectuada por el imputado de autos, deben información efectuada por el imputado de autos, deben ser objeto de la investigación que deberá efectuar el Ministerio Público, para verificar si se realizó conforme a las leyes la visita domiciliaria, y si se practicó conforme al artículo 210 de la Ley Adjetiva Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 31, otra alegación que hace la defensa que en la primera planta consiguieron nueve envoltorios con 4 gramos y que son vivienda independientes, se observan de las actas que estamos en una vivienda familiar la cual la orden de allanamiento señalada o solicitada en la vivienda, observándose que el primer encabezado que la solicitud de visita domiciliaria esta dirigida a una vivienda de tres plantas, donde reside o es habitada por miembros de un mismo grupo familiar, se escuchó por parte del imputado, que se encontraban unos sobrinos, sus progenitores y su persona al ser abordada por los funcionarios, y que su hermano y cuñada no se encontraba, en consecuencia se admite la calificación jurídica dada por el Ministerio Público como lo es DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y no la de posesión considerada por la Defensa. TERCERO Quien aquí decide considera que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres ordinales, ya que se observa que nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, por cuanto que el delito precalificado en la presente audiencia es el establecido en el artículo 31 de la Ley especial que rige la materia, tal como lo es el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y Psicotrópicas, se observa de igual manera que los hechos objetos de la presente investigación no se encuentran evidentemente prescritos, en virtud de que la detención del ciudadano OJEDA PAREDES ALFREDO JOSÉ, se produce en virtud de la visita domiciliaria librada por este Juzgado en fecha 16 de junio del año que discurre, efectuándose la misma en fecha 18 de junio de 2009; están suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado de autos, es autor o participe de los hechos imputados en la presente audiencia, tales como el acta levantada en la residencia a la cual se le efectuó la visita domiciliaria y el acta de investigación penal suscrita por funcionarios adscritos a la policía del Estado Miranda, así como actas de entrevistas de los ciudadanos testigos. Ahora bien, en este mismo orden de ideas, el artículo 251 de la ley adjetiva penal en su parágrafo primero podemos observar que el delito precalificado por el Ministerio Público y acogido por este Juzgado en la presente audiencia, es el establecido en el artículo 31 de la ley especial que rige la materia, establece una pena de 8 a 10 años de prisión, tomándose igualmente en consideración la magnitud del daño causado. Existe unas presunción razonable de que existe un peligro de obstaculización por cuanto se observa de las actas constitutivas del presente expediente que las personas que fungieron como testigos de la visita domiciliaria son residentes del sector lo cual pudiera influir sobre sus dichos, siendo por ello que quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres ordinales, 251 ordinales 2, 3 y parágrafo primero y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de autos, ordenándose en consecuencia como sitio de reclusión el Internado Judicial de los Teques. Librese la correspondiente boleta de encarcelación. CUARTO: Se acuerda expedir las copias simples solicitadas por la defensa del imputado de autos en la presente audiencia. QUINTO: Se ordena librar oficio al órgano aprehensor, participándole lo aquí decidido, quedando el mismo detenido en el mismo organismo policial. Con la lectura y firma de la presente acta, las partes quedan debidamente notificadas de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Concluyó el acto siendo las seis y cuarenta horas de la tarde.”

- IV -
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El presente recurso de apelación se circunscribe al decreto de medida preventiva privativa de libertad dictada en contra del ciudadano OJEDA PAREDES ALFREDO JOSÉ, considerando los recurrentes, la violación del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto se utilizó la orden de allanamiento para aprehender a su representado, desnaturalizando la finalidad de la misma.

Señala además que la aprehensión de su representado es inconstitucional, por cuanto se realizó un allanamiento con prescindencia de una investigación previa que pudiera determinar, que en la residencia de su defendido se encontraban objetos relacionados en la comisión de un ilícito.

-Que se desconocen cuales fueron los motivos que originaron la intromisión en la intimidad del imputado, es lamentable que la mayoría de los jueces en funciones de Control con una ligereza alarmante procedan a otorgarles a funcionarios policiales una “Orden de Allanamiento” sin verificar previamente si contra este ciudadano cursa una investigación penal, y si se le ha respetado el derecho de defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se determino si existían vestigios de actuaciones delictivas o elementos constitutivos de delitos, la solicitud de Orden de Allanamiento, y la violación de derechos fundamentales como la privacidad y la libertad no se pueden violentar por simples suposiciones. Sólo cuando sea estrictamente necesario se debe autorizar la intromisión en un derecho fundamental de la persona, debiendo acudirse a otros medios de investigación siempre que sea posible.

Continúan afirmando los recurrentes que ante la existencia de una orden de allanamiento, no podemos invocar y aplicar el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar una medida cautelar preventiva privativa de libertad, porque no se puede decretar la aprehensión en flagrancia ya que previamente existe una orden de allanamiento, que pertenece a un procedimiento que es ordinario.

Denuncian además que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 para decretar la medida preventiva privativa de libertad; de igual forma señala que la precalificación jurídica es imprecisa por cuanto a su defendido, supuestamente se le incautó en el nivel de la casa donde reside, cuatro (4) gramos y 110 bolívares fuertes, es en base a esa supuesta incautación, que el Ministerio Público, debió calificar los hechos, que en este supuesto sería el delito tipificado en el artículo 31 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena es de cuatro a seis años, y la ciudadana Juez como garantísta constitucional, debió percatarse de esta situación.

Pretende con el presente recurso, la nulidad absoluta de la medida preventiva privativa de libertad ya que, no puede existir una presentación en flagrancia, cuando el procedimiento de por si es bajo las normas del procedimiento ordinario, si se solicito una orden de allanamiento, es porque existía una investigación previa, las actas de entrevistas tomadas a los supuestos testigos, fueron obtenidas con violación del debido proceso, en consecuencia no hay los plurales elementos de convicción que exige el legislador en el artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, porque el peligro de fuga y de obstaculización tomados en consideración, no se ajustan a las exigencias de la Ley Adjetiva Penal.

Vistos los argumentos de los abogados JULIO CESAR GONZÁLEZ y ANDRES ELOY CASTILLO y el abogado FRANK ALEXIS TORRES AROCHA, la Sala debe proceder a examinar los hechos acreditados por la representación Fiscal, así tenemos:

-El 18-06-09, el funcionario Inspector Jefe JOSÉ CHACÓN, titular de la cédula de identidad N° V-6.853.661, credencial 4473, adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, deja constancia que en esta misma ficha, “siendo las 2:00 horas de la tarde del presente día se constituyó comisión policial en compañía de los funcionarios: Sub-Inspector Raúl Quintero, titular de la cédula de identidad N° V-14.048.585, credencial 122, Detectives Franklin Jiménez, titular de la cédula de identidad N° V-15.370.188, credencial 3294, Valera Nelson, titular de la cédula de identidad N° V-13.463.695, credencial 3945, Sequera Jonathan, titular de la cédula de identidad N° V-13.085.322, credencial 3992, haciéndose acompañar previamente por los ciudadanos Álvarez Delgado Vicente Raúl, de nacionalidad venezolana, de 48 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 6.172.944 y Cadevilla Filardo Ramón de nacionalidad venezolana, de 33 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.068.391, quienes fungirán como testigos en la presente diligencia, reposando la identificación plena, de ambos ciudadanos en los archivos internos de ese despacho, según a lo pautado en el artículo 25 de la Ley de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, trasladándose hasta la siguiente dirección: Barrio el Nazareno, Calle Principal, entrada del Callejón N° 7, Petare Municipio Sucre, Estado Miranda, específicamente a la vivienda de tres niveles elaborada en bloques de arcillas, sin frisar, con rejas y ventanas pintadas de color azul, en los dos niveles inferiores y el nivel superior con rejas de hierro pintadas de color verde, con balcón en la parte trasera, lugar donde residen los ciudadanos de nombres PABLO OJEDA y MAYERLIN GONZÁLEZ, a fin de darle cumplimiento a la Orden de Allanamiento, emanada del Tribunal Trigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, signada con el número 027-09, de fecha 16 de junio de 2009, a cargo de la Juez Sonia Angarita.

Una vez en el lugar se entrevistaron con un ciudadano quien quedo identificado como Ojeda Paredes Alfredo José, de nacionalidad venezolana, de 32 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.393.108, a quien junto con sus credenciales se le hizo entrega de una copia fotostática de la orden de allanamiento, quien luego de leerla, les dió libre acceso al inmueble, solicitándole al ciudadano en cuestión de poseer algún objeto de interés criminalístico, lo entregara en presencia de los ciudadanos testigos, ya identificados, manifestándole él mismo que poseía una droga en su cuarto y únicamente se hacia responsable de eso, y de conseguir alguna otra cosa seria de su hermano Pablo Ojeda, quien no se encontraba en el inmueble para los momentos, iniciando la inspección por el primer nivel, donde reside el ciudadano identificado como Ojeda Paredes Alfredo José, donde lograron incautar en presencia de los ciudadanos testigos y del ciudadano ya identificado como propietario del inmueble, específicamente en una mesita de noche, nueve envoltorios de material sintético de color amarillo, atados en su único extremo con una hebra de hilo de color amarillo, todos provistos con polvo de presunta droga, con un peso bruto aproximado de 4 gramos, ciento diez bolívares en billetes papel moneda de aparente curso legal en el país, desglosado de la siguiente manera: un billete con la denominación de cincuenta bolívares, serial C88514633, tres billetes con la denominación de veinte bolívares serial C55873410, C74667970, E60262180, una tijera con empuñadura de material sintético de color negro, seguidamente en el tercer nivel propiedad del ciudadano Pablo Ojeda, quien no se encontraba para el momento, en presencia de los testigos y de la ciudadana Carmen Rosa Ojeda Paredes, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, Distrito Capital, donde nació en fecha 14-05-1981, de 28 años de edad, residenciada en el Llanito, Avenida Guaicaipuro, Conjunto Residencial La República, Edificio El Ecuador, Piso 7, apartamento 74, teléfono 0212-832-73-34, titular de la cédula de identidad N° V-13.482.200, quien se apersonó al lugar como testigo de confianza, localizando e incautando en la primera habitación ubicada al lado derecho tomando como referencia la entrada principal del inmueble, específicamente sobre una cama matrimonial, debajo de la almohada, un bolso tipo cartuchera de color rosado y verde, con el logotipo donde se lee barbie, provista de cinco envoltorios de material sintético de color azul con blanco, provisto cada uno de ellos de un fragmento sólido de presunta droga, para un total de ciento veinticinco envoltorios de papel aluminio, con un peso bruto aproximado de 65 gramos, una hojilla marca Schich, impregnada con una pasta de presunta droga, una tijera de metal con empuñadura de material sintético de color amarillo, un carrete de hilio de color blanco y una balanza de metal sin marca visible, en ese mismo cuarto se localizaron e incautaron sobre el televisor una caja elaborada en madera con tapa de igual material, contentiva de cuatrocientos veinte bolívares en papel moneda de aparente curso legal en el país…” (Subrayado de la Sala)

-Al folio 36 corre inserta Orden de Allanamiento de la cual se extrae:

“Al inquilino, poseedor, encargado, residente, propietario o en su defecto a cualquier otra persona que se encuentre en el interior del inmueble ubicado en BARRIO EL NAZARENO, CALLE PRINCIPAL, ENTRADA DEL CALLEJON N° 7, PETARE, MUNICIPIO SUCRE, ESTADO MIRANDA, específicamente la vivienda de tres niveles elaborados en bloques de arcilla sin frisar, con rejas y ventanas pintadas de color azul, en los dos niveles inferiores y el nivel superior con rejas de hierro pintada de color verde, con balcón en la parte trasera, lugar donde residen los ciudadanos de nombres: PABLO OJEDA y MAYERLIN GONZÁLEZ, que este Tribunal de conformidad con los artículo 208, 210, 211 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de los artículos 47 y 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acordó expedir la presente ORDEN DE ALLANAMIENTO. Donde se presume se puede ubicar evidencias de interés criminalístico, tales como SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, ARMAS DE FUEGO y cualquier otro elemento de interés criminalístico, los cuales pueden guardar relación con el inicio de la Investigación N° DIEP-DCD-137-09 (nomenclatura de la Policía del Estado Miranda), la visita domiciliaria será realizada por los funcionarios INSPECTOR JEFE CHACON JKOSÉ, CREDENCIAL 4473, SUB INSPECTOR RAUL QUINTERO CREDENCIAL 122, DETECTIVE JUAN CARLOS GARCIAS CREDENCIAL 318, DETECTIVE FRANKLIN JIMENEZ CREDENCIAL 3295, DETECTIVE NELSON VALERA CREDENCIAL 3245, DETECTIVE JESUS HERNANDEZ CREDENCIAL 4401, DETECTIVE SEQUERA JONATHAN CREDENCIAL 3992 y AGENTE ORNELLA CHIRINOS CREDENCIAL 2424; todos adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Miranda. Durante la realización del allanamiento los funcionarios designados para tal efecto deberán evitar malos tratos y excesos para con las personas y bienes presentes en el referido inmueble, debiendo observar las disposiciones contenidas en la Carta Magna y las normas del Código Orgánico Procesal Penal supra mencionadas. Igualmente presentaran junto a esta Orden de Allanamiento sus respectivas credenciales. Así mismo deberán entregar copia de la presente orden a la persona que los atienda en el referido inmueble”. (Subrayado de la Sala)

En la audiencia para oír a los imputados la representación de la vindicta pública precalificó los hechos como Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

A los efectos de dicha precalificación el Ministerio Público acreditó el Acta Policial en la cual se indican las circunstancias de tiempo, modo y lugar que a criterio del Ministerio Público, describe la aprehensión del citado ciudadano, dando por reproducida la misma en forma oral, en dicha audiencia solicitó la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo previsto en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto faltan diligencias por prácticar.

Así mismo, solicitó el Ministerio Público Medida Privativa Preventiva Judicial, de conformidad con el artículo 250, 251 ordinales y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal (folio 66).

Posteriormente la recurrida para pre-calificar los hechos indicó:

“ (omisis) SEGUNDO: : En cuanto a la calificación jurídica el Ministerio Público señala que los hechos expuestos en el acta policial se corresponden a la precalificación jurídica, tal como es que puede variar en el transcurso de la investigación señala que estamos en presencia del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley especial, en su encabezado establece una pena de ocho a diez años de prisión, quien aquí decide considera que estamos ante una precalificación la cual es provisional y la misma se obtendrá producto de investigación, en cuanto a las diferentes modalidades del artículo 31 de la ley especial, considera quien aquí decide que el Ministerio Público debe contar al momento de realizar una calificación jurídica distinta, producto de experticias químicas o botánicas, lo procedente y ajustado a derecho es acoger la precalificación dada por el Ministerio Público, tal como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, así mismo la defensa señala que se vulneró en el procedimiento para las inspecciones, que los funcionarios entraron sin los testigos, que no hicieron presencia del imputado de autos en la vivienda, quien aquí decide considera que toda esa información efectuada por el imputado de autos, deben información efectuada por el imputado de autos, deben ser objeto de la investigación que deberá efectuar el Ministerio Público, para verificar si se realizó conforme a las leyes la visita domiciliaria, y si se practicó conforme al artículo 210 de la Ley Adjetiva Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 31, otra alegación que hace la defensa que en la primera planta consiguieron nueve envoltorios con 4 gramos y que son vivienda independientes, se observan de las actas que estamos en una vivienda familiar la cual la orden de allanamiento señalada o solicitada en la vivienda, observándose que el primer encabezado que la solicitud de visita domiciliaria esta dirigida a una vivienda de tres plantas, donde reside o es habitada por miembros de un mismo grupo familiar, se escuchó por parte del imputado, que se encontraban unos sobrinos, sus progenitores y su persona al ser abordada por los funcionarios, y que su hermano y cuñada no se encontraba, en consecuencia se admite la calificación jurídica dada por el Ministerio Público como lo es DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y no la de posesión considerada por la Defensa.” (folio 71 y 72)

En cuanto a los demás pedimentos la Juzgadora expresó:

“PRIMERO: El tribunal considera que debido a las múltiples diligencias que faltan por investigar, el presente procedimiento debe seguirse por la vía ordinaria, tal como lo solicitaron las partes, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por lo que se insta al Ministerio Público a que realice las diligencias pertinentes a los fines de la búsqueda de la verdad, en atención al artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal deberá el Ministerio Público practicar las diligencias que incriminen o no al imputado de autos, investigar la responsabilidad o no de Pablo Ojeda y Mayerlin González….TERCERO Quien aquí decide considera que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres ordinales, ya que se observa que nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, por cuanto que el delito precalificado en la presente audiencia es el establecido en el artículo 31 de la Ley especial que rige la materia, tal como lo es el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y Psicotrópicas, se observa de igual manera que los hechos objetos de la presente investigación no se encuentran evidentemente prescritos, en virtud de que la detención del ciudadano OJEDA PAREDES ALFREDO JOSÉ, se produce en virtud de la visita domiciliaria librada por este Juzgado en fecha 16 de junio del año que discurre, efectuándose la misma en fecha 18 de junio de 2009; están suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado de autos, es autor o participe de los hechos imputados en la presente audiencia, tales como el acta levantada en la residencia a la cual se le efectuó la visita domiciliaria y el acta de investigación penal suscrita por funcionarios adscritos a la policía del Estado Miranda, así como actas de entrevistas de los ciudadanos testigos. Ahora bien, en este mismo orden de ideas, el artículo 251 de la ley adjetiva penal en su parágrafo primero podemos observar que el delito precalificado por el Ministerio Público y acogido por este Juzgado en la presente audiencia, es el establecido en el artículo 31 de la ley especial que rige la materia, establece una pena de 8 a 10 años de prisión, tomándose igualmente en consideración la magnitud del daño causado. Existe unas presunción razonable de que existe un peligro de obstaculización por cuanto se observa de las actas constitutivas del presente expediente que las personas que fungieron como testigos de la visita domiciliaria son residentes del sector lo cual pudiera influir sobre sus dichos, siendo por ello que quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres ordinales, 251 ordinales 2, 3 y parágrafo primero y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de autos, ordenándose en consecuencia como sitio de reclusión el Internado Judicial de los Teques. Librese la correspondiente boleta de encarcelación.” (folio 71 al 74)

-Al folio 38, se aprecia acta de visita domiciliaria la cual entre otros aspectos contiene:
“(omisis) Filardo Ramón Cadevilla, venezolano de 33 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.068.391 y Alvarez Delgado Vicente Raúl, venezolano, de 48 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-6.172.944…nueve envoltorios de material sintético de color amarillo, provistos con polvo blanco de presunta droga, los cuales se encontraron en un cuarto del primer nivel de la casa, como también la moneda de aparente curso legal, una tijera con empuñadura de material sintético de color negro. Posteriormente se revisó el tercer nivel de la casa propiedad del ciudadano Pablo Ojeda, sobre una cama, debajo de una almohada, un bolso tipo cartuchera de color rosado y verde, con el logotipo donde se lee barbie, provista de cinco envoltorios de material sintético de color azul con blanco, provisto cada uno de ellos de un fragmento sólido de presunta droga, para un total de ciento veinticinco envoltorios de papel aluminio, con un peso bruto aproximado de 65 gramos, una hojilla marca Schich, impregnada con una pasta de presunta droga, una tijera de metal con empuñadura de material sintético de color amarillo, un carrete de hilio de color blanco y una balanza de metal sin marca visible, en ese mismo cuarto se localizo e incauto una caja de madera con tapa contentiva de cuatrocientos veinte bolívares en papel moneda de aparente curso legal en el país, y dos balas calibre 40. En la sala del inmueble se incauto sobre la mesa del equipo de sonido dos sobres de papel de color blanco con azul, donde se lee bicarbonato de sodio, un teléfono celular, marca Nokia, modelo 6296, serial 0549309H008A9 de color negro, luego en la cocina sobre es mesón se incautó un sobre de bicarbonato de sodio con peso neto de 20 gramos, una hojilla marca Schich de forma cilíndrica, con el logotipo donde se lee vaselina contentivo de doscientos sesenta y uno fragmento sólido de presunta droga. Allí mismo se localizó un envoltorio de material sintético de color amarillo, contentivo de semillas y restos vegetales de presunta droga dentro de la nevera se incautó, una bolsa de material sintético transparente contentivo de semillas y restos vegetales, una bolsa de material sintético transparente contentivo de cuarenta y cinco envoltorios de papel aluminio provistos de presunta droga, una bolsa de material sintético transparente contentiva de 39 fragmentos sólidos de presunta droga localizado en el pasillo que conduce a la entrada de la vivienda una cámara de circuito cerrado marca Rainbow, modelo AVC 301, marca Continental Electric de color gris y negro, no incautando alguna otra evidencia de interés criminalístico, Es Todo”.

-Al folio 41 se aprecia acta de entrevista a la ciudadana OJEDA PAREDES CARMEN ROSA quien expuso:

“(omisis) Bueno el día de hoy a eso de las 3:50 horas de la tarde yo estaba en mi (sic) en el Llanito y me llamaron diciéndome que en la casa de mis padres y hermanos estaban varios policías de Miranda, entonces me acerque, para ver lo que estaba pasando, fue cuando un policía me explicó que tenía una orden de allanamiento para toda la casa, yo se las pedí para verlas y el me la entregó, después que la leí, el policía me dijo que entrara para que también viera lo que ellos iban a realizar en la casa de mi hermano, allí estaban mis padres, pero ellos son de muy avanzada edad, y el policía me pidió ya que no estaba mi hermano, ni la esposa, que presenciara la revisión de la casa, junto con los señores que estaban con los policías, que son los testigos que ellos llevaron para que observaran el procedimiento, entonces como ví que a mi otro hermano Alfredo, que vive en el primer piso de la casa, lo tenían esposado, pregunte porque, y el policía me dijo que cuando ellos llegaron le dijeron que tenían una orden de allanamiento para la casa y le preguntó que si tenía algo irregular en la casa y el les dijo que si y les entregó nueve bolsitas pequeñas con un polvo, que según los policías es droga, por eso lo esposaron, entonces dos policías justo con los dos testigos y yo, empezaron a revisar la casa de mi hermano Pablo José, fue cuando encontraron en su cuarto, sobre la cama, debajo de la almohada, una cartuchera, de las que usan los niños para la escuela,. Que tenía dentro cinco bolsitas cada una con veinticinco pelotitas de papel de aluminio, que cuando las abrieron tenían unas piedritas de color beige, que según los policías es presunta droga, una tijera, una hojilla, una balanza pequeña de metal y un rollo de hilo blanco, sobre mesita (sic) de madera, encima del televisor estaba una casa de medra (sic), que cuando la abrieron estaba la cantidad de cuatrocientos veinte bolívares en efectivo y dos balas, después en la sala encontraron sobre el equipo de sonido dos sobres de bicarbonato, luego en la cocina sobre la nevera encontraron un frasco de plástico, con la etiqueta de vaselina, allí habían bastantes piedritas de color beige, estaba un trozo de monte seco, dentro de la nevera también encontraron, donde van colocados los huevos dos bolsitas transparentes, una con 39 piedritas de color beige, otra de 45 pelotitas de papel de aluminio, que cada una tiene piedritas de color beige iguales a las otras, y en el último compartimiento encontraron una bolsa blanca con negro, con cinco trozos de un monto (sic) seco, sobre el mesón una olla pequeña donde se veían como restos de un polvo blanco, una cucharilla, también restos de polvo blanco, una hojilla, un sobre de bicarbonato y un rollo de papel de aluminio, más una cámara de seguridad, que estaba dentro de un tubo plástico de color blanco, y un televisor, donde estaba colocada la cámara, luego siguieron revisando y no encontraron más nada.”

-Al folio 43 acta de entrevista al ciudadano ALVAREZ DELGADO VICENTE RAUL, quien expuso:

“(omisis) Yo me encontraba en la calle principal del mirador cuando se me acerco un funcionario me pidió la colaboración para que fuese testigo de un allanamiento que iban a realizar yo le dije que si y me monte en la patrulla y ya estaba un muchacho con los policías me dijeron que también era testigo, luego nos fuimos al barrio El Nazareno, bajamos unas escaleras y llegamos a una casa que tenia unas rejas negras y los policías tocaron la puerta y salio un muchacho que dijo que era el dueño de la casa el policía le dijo que tenia una orden de allanamiento, el muchacho la leyó y le dijó que estaba bien que pasaran pasamos al primer piso y el muchacho dijó que hay vivía él entonces el policía le dijó que se reunieran todos en la sala y les dijó que si tenían algo que ocultar en su casa y el dijó que sí que tenía en su cuarto unas bolsas con droga pero era para su consumo luego pasamos al orto muchacho que era testigo el dueño (sic) de la casa y yo y el policía comenzó a revisar la casa y en el cuarto encontraron una balso que dentro tenía unas bolsitas de color amarillo y el policía la abrió y tenía un polvo blanco que los policías dijeron que era presunta droga y los policías las contaron y eran 9 y en esa misma bolsa había un dinero en efectivo que lo contaron eran ciento diez bolívares y una tijera, luego pasamos al segundo piso y hay no consiguieron nada, luego pasamos al último piso y llego una señora que dijo ser hermana del propietario de la casa y que quería ver la revisión el policía le dijo que estaba bien que pasara y comenzaron a revisar en presencia de la muchacha que había llegado y otro testigo y yo y en el primer cuarto encontraron debajo de la almohada un bolso rosado de barbie y lo abrieron y dentro habían varias bolsitas color azul y el policía la abrió y tenían varias pelotitas de papel de aluminio y el policía abrió y era como una piedrita y las contaron y dio un total de 125 y también había una hojilla y una tijera, siguieron revisando y arriba del televisor había una caja de madera y la abrieron y dentro había un dinero que lo contaron y dio un total de cuatrocientos veinte bolívares, luego siguieron revisando y en la sala arriba de la mesa encontraron bolsas de bicarbonato, una hojilla, una ollita de aluminio, una cucharilla y un rollo de papel de aluminio, después arriba de la nevera consiguieron pote de vaselina y la abrieron y dentro habían un poco de piedritas y las contaron y dio un total de doscientos sesenta y uno también consiguieron una bolsa amarilla y dentro había un pedazo de monto luego encontraron dentro de la nevera una bolsa y la abrieron y dentro había varios pedazos como de monte como enrollada el bolsa (sic) transparente y la contaron y eran cinco, también había una bolsa y dentro habían un poco de piedritas que la contaron y eran treinta y nueve y otra bolsa y dentro habían varias pelotitas de papel de aluminio y lo abrieron y eran como piedritas y las contaron y eran cuarenta y cinco, y no consiguieron más nada y cuando ya íbamos saliendo se trajeron una cámara de video que estaba en la entrada principal enfocando hacia la entrada de la casa, luego nos dijeron que nos acompañara para su comando para tomarnos una entrevista, es todo”.

Al folio 46 cursa acta de entrevista al ciudadano CADEVILLA FILARDO RAMÓN quien expone:

“(omisis) Yo me encontraba en la calle Miranda el Mirador cuando se me acerco una patrulla y me pidió la colaboración para que fuese testigo de un allanamiento que iban a realizar yo le dije que si y me monte en la patrulla y más adelante pararon a otro señor que también le dijeron que fuera testigo, luego nos fuimos al barrio el Nazareno, bajamos unas escaleras hasta llegar a una casa con rejas negras y los policías tocaron la puerta y salió un muchacho que y el dijó que era el dueño de la casa el policía le dijo que tenía una orden de allanamiento para esa casa, y le entrego una hoja y le dijo que la leyera en voz alta que esa era la orden de allanamiento, luego el muchacho dijo que hay era donde vivía entonces pasamos y el policía los reunió a todos en la sala y les dijó que si tenían algo que ocultar en su casa y el muchacho le dijo que si que el tenía en su cuarto unas bolsas con drogas pero que era su consumo luego pasamos a revisar la casa y en el cuarto encontraron una bolsa que dentro tenia unas bolsitas de color amarillo y el policía la abrió y tenia un polvo blanco que los policías dijeron que era presunta droga y los policías las contaron y eran 9 y en esa misma bolsa había un dinero en efectivo que lo contaron y eran ciento diez bolívares y una tijera, luego pasamos al segundo piso y hay no consiguieron nada, luego pasamos al último piso y llego una muchacha y dijo ser hermana del propietario de la casa y que observa (sic) lo que estaban haciendo el policía le dijo si que pasara y comenzaron a revisar en presencia de la muchacha que había llegado y otro testigo y yo en el primer cuarto encontraron debajo de la almohada un bolso rosado de barbie y lo abrieron y dentro habían varias bolsitas color azul y el policía la abrió y tenían varias pelotitas de papel de aluminio y el policía abrió y era como una piedrita y las contaron y dio un total de 125 y también había una hojilla y una tijera, siguieron revisando y arriba del televisor había una caja de madera y la abrieron y dentro había un dinero que lo contaron y dio un total de cuatrocientos veinte bolívares, luego siguieron revisando y en la sala arriba de la mesa encontraron bolsas de bicarbonato, una hojilla, una ollita de aluminio, una cucharilla y un rollo de papel de aluminio, después arriba de la nevera consiguieron pote de vaselina y la abrieron y dentro habían un poco de piedritas y las contaron y dio un total de doscientos sesenta y uno también consiguieron una bolsa amarilla y dentro había un pedazo de monto luego encontraron dentro de la nevera una bolsa y la abrieron y dentro había varios pedazos como de monte como enrollada el bolsa (sic) transparente y la contaron y eran cinco, también había una bolsa y dentro habían un poco de piedritas que la contaron y eran treinta y nueve y otra bolsa y dentro habían varias pelotitas de papel de aluminio y lo abrieron y eran como piedritas y las contaron y eran cuarenta y cinco, y no consiguieron más nada y cuando ya íbamos saliendo se trajeron una cámara de video que estaba en la entrada principal enfocando hacia la entrada de la casa y también se la trajeron, luego nos dijeron que los acompañaran para su comando para tomarnos una entrevista, es todo”.

Del análisis anterior debe la Sala examinar el contenido de las normas invocadas por la recurrida para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a saber:

“Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustitutiva por otra menos gravosa…
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión…” (Negrillas de esta Alzada).

Artículo 251 en sus numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, indica:

“ Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso
3. La magnitud del daño causado…”

El artículo 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:
Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
2. Influirá para que coimputados, testigos, victimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En el caso particular que nos ocupa, se aprecia de los alegatos esgrimidos por los recurrentes, que sus cuestionamientos fundamentales están dirigidos a la aprehensión del ciudadano ALFREDO JOSÉ OJEDA PAREDES, ya que al momento de ser detenido no se le incautó sustancia ilícita alguna, así como de los elementos que reposan en autos no se evidencia prueba alguna que incriminen a su defendido, de igual forma alegan la violación al debido proceso, por cuanto no existía investigación previa.

Al respecto, observa la Sala de las actas que conforman el presente cuaderno especial:

Primero: Según la orden de allanamiento N° 027-09 de fecha 16-6-2009, emanada del Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, existía una averiguación previa, signada con el N° DIEP-DCD-137-09 nomenclatura de la Policía del Estado Miranda, de la cual se presumía la existencia de la comisión de un hecho ilícito lo cual motivó la solicitud de la orden de allanamiento motivo por el cual, no observa la Sala violación al debido proceso.

Por otro lado, si de la visita domiciliaria, los funcionarios policiales, aprecian hechos o circunstancias que los hagan presumir la comisión de un hecho presuntamente delictivo, los mismos se encuentran en el deber de aprehender por presunta flagrancia a los ciudadanos y notificar al Ministerio Público, a los fines de presentarlo (s) en el lapso de ley por ante los tribunales correspondientes, situación que se aprecia en el presente caso donde de la actuación policial, y el resultado arrojado en el allanamiento, debe ser considerado bajo el supuesto de flagrancia, con lo cual la razón no asiste a los recurrentes, pues el procedimiento se efectuó dentro del marco de las disposiciones legales.

En lo que respecta al decreto de una medida de Privación de Libertad, la misma debe estar sujeta al cumplimiento de unos supuestos que deben concurrir para su viabilidad tales como:

1) Fomus bonis Iuris el cual consiste en que el proceso penal, el hecho investigado debe tener carácter de delito, así como la posibilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión.
2) Periculum in mora que significa que el imputado se abstraiga del proceso, impidiendo así el cumplimiento y fines del mismo.
3) Por ultimo la proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que pueda sufrir el imputado.

Ahora bien, la Medida Privativa de Libertad es de carácter excepcional para la imposición de la misma requiere del cumplimiento de determinados requisitos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y descrito ut supra, ello es el cumplimiento de requisitos formales y sustanciales en este caso si analizamos los supuestos de la norma supra mencionada observamos como una de las exigencias consiste en que la misma podrá decretarse a solicitud del Ministerio Público siempre que acredite:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En el caso objeto de estudio al ciudadano ALFREDO JOSÉ OJEDA PAREDES, le fueron precalificados los hechos por la vindicta pública como DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica, y el decreto del Juzgado A-quo versó sobre la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, solicitada tal como se aprecia de las transcripciones ut-supra.

En el presente caso, los hechos relacionados con el ciudadano ALFREDO JOSÉ OJEDA PAREDES, culminan con el momento de la aprehensión por lo tanto, debe la Sala examinar, si las circunstancias descritas por los funcionarios aprehensores y acreditados por el Ministerio Público, se subsumen en algún tipo penal descrito en la Ley especial mencionada tanto por la recurrida como por la vindicta pública, esto es de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

El delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, precalificado por el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se encuentra tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual es del tenor siguiente.

“ El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transforme por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje, con las sustancias o sus materias primas, precursores solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años”

Visto esto, tenemos que al ciudadano ALFREDO JOSÉ OJEDA PAREDES, en fecha 18 de junio de 2009, mediante el procedimiento efectuado por orden de allanamiento N° 027-09, de fecha 16 de junio de 2009, se le incautó presuntamente:
“ (omisis) donde reside el ciudadano identificado como Ojeda Paredes Alfredo José, donde lograron incautar en presencia de los ciudadanos testigos y del ciudadano ya identificado como propietario del inmueble, específicamente en una mesita de noche, nueve envoltorios de material sintético de color amarillo, atados en su único extremo con una hebra de hilo de color amarillo, todos provistos con polvo de presunta droga, con un peso bruto aproximado de 4 gramos, ciento diez bolívares en billetes papel moneda de aparente curso legal en el país, desglosado de la siguiente manera: un billete con la denominación de cincuenta bolívares, serial C88514633, tres billetes con la denominación de veinte bolívares serial C55873410, C74667970, E60262180, una tijera con empuñadura de material sintético de color negro, seguidamente en el tercer nivel propiedad del ciudadano Pablo Ojeda, quien no se encontraba para el momento, en presencia de los testigos y de la ciudadana Carmen Rosa Ojeda Paredes, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, Distrito Capital, donde nació en fecha 14-05-1981, de 28 años de edad, residenciada en el Llanito, Avenida Guaicaipuro, Conjunto Residencial La República, Edificio El Ecuador, Piso 7, apartamento 74, teléfono 0212-832-73-34, titular de la cédula de identidad N° V-13.482.200, quien se apersonó al lugar como testigo de confianza, localizando e incautando en la primera habitación ubicada al lado derecho tomando como referencia la entrada principal del inmueble, específicamente sobre una cama matrimonial, debajo de la almohada, un bolso tipo cartuchera de color rosado y verde, con el logotipo donde se lee barbie, provista de cinco envoltorios de material sintético de color azul con blanco, provisto cada uno de ellos de un fragmento sólido de presunta droga, para un total de ciento veinticinco envoltorios de papel aluminio, con un peso bruto aproximado de 65 gramos, una hojilla marca Schich, impregnada con una pasta de presunta droga, una tijera de metal con empuñadura de material sintético de color amarillo, un carrete de hilio de color blanco y una balanza de metal sin marca visible, en ese mismo cuarto se localizaron e incautaron sobre el televisor una caja elaborada en madera con tapa de igual material, contentiva de cuatrocientos veinte bolívares en papel moneda de aparente curso legal en el país” (Subrayado de la Sala).

Se aprecia de la narrativa anterior, así como de las normas ut supra señaladas, como los hechos descritos en las actas policiales y las entrevistas sostenidas con los testigos, de acuerdo al N°. 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público si acreditó un hecho punible, y fundados elementos de convicción para estimar que ALFREDO JOSÉ OJEDA PAREDES, ha sido el presunto autor o participe en la comisión del hecho acreditado en la audiencia y subsumido en la norma especial transcrita. Se encuentra acreditado además que el ciudadano ALFREDO JOSÉ OJEDA PAREDES, se encontraba presuntamente en posesión de dichas sustancias es decir; la sustancia presuntamente localizada en el inmueble donde se realizó visita domiciliaria, se presume le pertenece, por lo tanto la precalificación acogida por el Juzgado de la recurrida se encuentra ajustado a derecho, lo cual no significa que pueda variar o modificar en el devenir del proceso, por lo tanto la razón no asiste a los recurrentes.

En lo que respecta a la pena que podría llegar a imponerse, considera la Sala, que contrario a lo señalado por los recurrentes, no se trata de adelantar la aplicación de una pena en franca violación a la presunción de inocencia, pues al ciudadano se le está siguiendo un proceso apegado a las garantías constitucionales y procesales el cual es tratado bajo la figura de imputado y no penado; ya que tal como lo refiere el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, Se presume el peligro de fuga en los casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años, ello con la finalidad de impedir que el imputado se sustraiga del proceso, con esto no se está violando la garantía constitucional señalada por el apelante.

En cuanto al peligro de obstaculización, tal como lo señalan los defensores del ciudadano ALFREDO JOSÉ OJEDA PAREDES, los testigos que presenciaron el procedimiento “habitan en el mismo sector” (folio 26), con lo cual tal como lo establece la norma adjetiva penal, el imputado de autos podría influenciar en los mismos poniendo en peligro la investigación en procura de la verdad y la realización de la Justicia.

Ahora bien, lo anterior no significa un Juicio de valor sobre los elementos considerados en esta fase del proceso para decretar la medida privativa preventiva de libertad, pues tales apreciaciones pueden variar en el curso del presente proceso.

Con fundamento en lo antes analizado considera la Sala que el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho FRANK ALEXIS TORRES AROCHA, CESAR GONZÁLEZ Y ANDRES ELOY CASTILLO en su carácter de defensores privados del ciudadano ALFREDO JOSÉ OJEDA PAREDES, debe declararse SIN LUGAR en consecuencia, se mantiene la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, por el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS DE ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por encontrarse satisfechos los extremos del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

-V-
DECISION

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho FRANK ALEXIS TORRES AROCHA, JULIO CESAR GONZÁLEZ Y ANDRES ELOY CASTILLO en su carácter de defensores del ciudadano ALFREDO JOSÉ OJEDA PAREDES, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en audiencia celebrada en fecha 19 de junio de 2009, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello por estar presuntamente involucrado en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Publíquese, Diarícese y Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia en su debida oportunidad legal, anexo a oficio, al Juzgado de origen.
LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

Dra. GLORIA PINHO
LA JUEZ

Dra. MERLY MORALES

LA JUEZ

Dra. PATRICIA MONTIEL MADERO
EL SECRETARIO

Abg. RAFAEL HERNÁNDEZ
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO

Abg. RAFEL HERNÁNDEZ
GP/MM/PMM/RH/da
Exp. N° 2618-2009(Aa)S-6