TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
AÑOS 199° Y 150°
Caracas, veintiuno (21) de julio de dos mil nueve (2009)
EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2008-001851

PARTE ACTORA: SORAYA COROMOTO SANZ BRICEÑO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio e identificada con la cédula de identidad N° V.- 5.534.424.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: HUMBERTO VECCIONE M. y EVELYN SANZ BRICEÑO, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 15.383 y 59.975 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., Sociedad Mercantil de este domicilio, e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 26 de octubre de 1962, bajo el N° 76, Tomo 34-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: HENRIQUE CASTILLO, ELIAS HIDALGO, PEDRO GARRONI, CARLOS ALCANTARA, LORENZO MARTURET, JUAN CARLOS SENIOR, JOSE ARMANDO SOSA, NELSON MATA AGUILERA y AYLEEN GUEDEZ, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 89.553, 75.079, 106.350, 112.655, 117.853, 84.836, 48.464, 68.362 y 98.945 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la decisión dictada en fecha 08 de diciembre de 2008, por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en el juicio seguido por la ciudadana SORAYA SANZ, en contra de AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 15 de enero de 2009 se da por recibida la presente causa, el día 22/01/2009 se procede a fijar la audiencia oral para el día 10 de febrero de 2009 siendo reprogramada la misma y celebrada en fecha 11/02/2009, oportunidad en la que se difiere el dispositivo y además se fija un acto conciliatorio el cual tuvo lugar en la sede del Tribunal en fecha 26/02/2009 siendo acordado por las partes la continuación del mismo para el día 09 de marzo de 2009. El día 24/03/2009 se avoca al conocimiento de la causa la juez temporal y ordena notificar a las partes. El día 05 de junio de 2009la Juez Titular ordena librar notificación a las partes a fin de reanudar la causa y una vez practicadas las mismas tuvo lugar acto conciliatorio en fecha 29 de junio de 2009, en esa misma fecha se dictó auto fijando la oportunidad para la celebración de la audiencia oral a fin de dictar el dispositivo oral el cual tuvo lugar en fecha 14 de julio de 2009, tal como consta en el acta levantada a tales efectos cursante a los folios 102 y103 de la segunda pieza del expediente.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I
DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

En contra de la decisión de primera instancia apelan ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

CAPITULO II
DEL DESISTIMIENTO

Estando dentro la oportunidad legal para decidir el presente juicio, esta Alzada observa que iniciada en el acta levantada como señal de la celebración de la audiencia ante esta Alzada a los fines de dictar el dispositivo oral del fallo se dejó expresa constancia de la incomparecencia de la parte demandada recurrente, ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, en la sede de la sala de espera del circuito al momento de haber sido anunciado el acto por el alguacil encargado.

De la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desprende que los artículos referidos a la audiencia oral a celebrarse por ante los Juzgados Superiores del Trabajo, son de naturaleza obligatoria, y es por ello que constituye una carga procesal para el apelante, su comparecencia, y en tal sentido, ello conlleva a que la incomparecencia al acto acarrea el desistimiento del recurso de apelación propuesto, y así está establecido en todo lo largo de la normativa procesal para las audiencias a celebrarse, por ante los Juzgados Superiores.

En base a lo expuesto, es forzoso para quien sentencia en virtud de la incomparecencia de la representación judicial de la parte demandada recurrente a la audiencia fijada a fin de dictar el dispositivo oral del fallo, aplicar las consecuencias jurídicas establecidas en nuestra Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y declarar desistida la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte accionada, contra la sentencia proferida en fecha 08 de diciembre de 2008, por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, lo cual será determinado en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.-
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CAPITULO III
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE EN LA AUDIENCIA ORAL

El apoderado judicial de la parte actora, adujo en la audiencia celebrada ante esta Alzada que apela de la sentencia de primera instancia 1: hay conceptos que en su opinión procesal no encuadran en los parámetros estructurales de una sentencia en la cual si bien sale gananciosa la actora en varios conceptos, como las diferencias de las alícuotas de los domingos y feriados que ordena el recalculo de los conceptos laborales, el a quo establece que se calculen incluyéndolo y en base al salario integral y no básico como lo hizo la demandada. Se probó las comisiones. Varios puntos el a quo ordena la experticia pero lo coloca en la parte motiva de la sentencia pero en la parte dispositiva no lo estable en el caso de los domingos y feriados, si bien establece su pago porque ya se estableció que la alícuota incide en las prestaciones sociales pero no lo dice así en la dispositiva expresamente y previendo que a la hora de ejecutar hubiera problemas, solicita que todos los puntos ganados se establezcan en la parte dispositiva para su condenatoria a la demandada. Sale victorioso en la parte motiva. 2: en cuanto a lo no acordado: sostiene que probó el reclamo de los 114 días de salarios caídos. En otro juicio la demandada admite el despido injustificado e insiste en el despido y consigna una cantidad por concepto de prestaciones sociales pero no así de salarios caídos, y el a quo los niega porque él presume que en esa cantidad están comprendidos los salarios caídos; tampoco condena 486 días domingos y 102 días feriados que no son comisiones sino salarios retenidos, porque la actora al tener comisiones por ventas de ellas se genera el pago de esos días en base a la comisión, porque la parte básica si la pagó la demandada, está demandando la diferencia de la parte variable del salario en base a los domingos y feriados, se demanda como concepto y la alícuota (reproduciendo lo que dijo en el punto uno). Otro punto demandado son las comisiones retenidas en la campaña 9, 10 y 11 porque las mismas no fueron pagadas, quedaron pendientes, la actora tuvo un reposo y luego se reincorporó, siguió trabajando y luego vino el despido. En la insistencia del despido nada dijo en cuanto a esto, pero tampoco se lo pagaron. 3: Por último indicó que la empresa está totalmente vencida por ello debe ser condenada en costas en caso de que esta Alzada considere la procedencia de los conceptos indicados en el punto dos.

CAPITULO IV
DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista la exposición de la parte y la fundamentación del recurso de apelación de la parte demandante, esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por Soraya Sanz, quien alegó los siguientes hechos, tal y como lo reseña la recurrida:

“…Señala la accionante tanto en su libelo de demanda como en la oportunidad de la audiencia oral, que comenzó a prestar servicios personales para la accionada, en fecha 21 de febrero de 1996, desempeñándose con el cargo de Gerente de Zona o Supervisora de Ventas, devengando como contraprestación un salario mixto compuesto por un sueldo básico mensual, más el pago de comisiones por ventas realizadas y que entre sus funciones estaban las siguientes: Supervisar vendedoras, contratar nuevas representantes, hacer seguimientos de cobranzas; que dicha relación de trabajo culminó en fecha 18 de octubre de 2006, cuando la demandada a través de sus representantes legales, consignó el pago correspondiente a sus prestaciones sociales por ante el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas correspondiente al procedimiento por Calificación de Despido identificado con el asunto Nro. AP21-S-2006-001953, en virtud de la persistencia en el despido que hiciera la demandada en la referida fecha. No obstante, a decir de la parte actora, quedaron pendientes conceptos derivados de la relación de trabajo dado que la demandada no le canceló los mismos en forma adecuada, ya que no le fue incluida la parte variable por domingos y feriados en el salario base de cálculo, en tal sentido solicita el pago de las cantidades dinerarias y conceptos siguientes:

a)- Salarios Caídos por 114 días en la cantidad de Bs. 3.001.999,62.
b)- Las cantidades de 102 días feriados, y 486 domingos adeudados, correspondiente a los montos de Bs. 17.350.263,24, y Bs. 82.668.901,02. .
c)- Prestación de antigüedad en la suma de Bs. 106.074.337,30.
d)- El pago de los días de salario adicionales estimados en la cantidad de Bs. 14.143.244,40.
e)- Vacaciones vencidas y no disfrutadas por el monto de Bs.20.581.251,84.
f)- Comisiones retenidas por ventas en la suma de Bs. 5.000.000,00.
g)- Indemnizaciones por despido y pago sustitutivo del preaviso a tenor de lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo en los montos de Bs. 29.465.092,50 y Bs. 17.679.055,50.

En consecuencia, el trabajador sostiene que la demandada le adeuda la cantidad total de Bs. 229.133.21780, por concepto de diferencia en el pago de prestaciones sociales y demás conceptos laborales; la indexación judicial sobre dicha cantidad; los intereses generados con motivo del incumplimiento, y las costas y costos del proceso…”.

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 23 de mayo de 2008, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el Abogado Enrique Castillo, quien consignó escrito contentivo de 08 folios útiles, cuyos términos, tal y como lo señaló la recurrida son los siguientes:
“…Por su parte, la representación judicial de la accionada en la oportunidad de dar contestación al fondo, lo hizo en los términos que en resumidas cuentas se transcriben: Reconoce la existencia de la relación de trabajo, el cargo y el tiempo de servicio alegado por la actora. Sin embargo, niega, rechaza y contradice la presente demanda en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en derecho; en tal sentido niega y rechaza el pago a la demandada por concepto de Descansos y Feriados y que éste se hubiere generado a causa de alguna variabilidad en el salario; niega y rechaza que la actora devengara salario a destajo compuesto por comisiones, ya que la trabajadora no realizaba labores de venta alguna, ni siquiera realizaba esfuerzo alguno para colocar los productos de la demandada en el mercado; que simplemente le cancelaba comisiones por tareas de administración que realizaba la accionante, y que eran agentes externos llamados “Líderes” quienes se encargaban de mercadear los productos manufacturados; que las Gerentes de Zona, solo tenían a su cargo la realización de labores administrativas, y poner los productos a disposición de los agentes externos; que las funciones realizadas por la prenombrada ciudadana nada tienen que ver con el cargo de Gerente de Ventas; que sus funciones simplemente se limitaban a contratar vendedoras, realizar tramites administrativos como devolución de mercancías y seguimiento de cobranzas, es decir, una labor muy cercana a la del personal de recursos humanos; que al finalizar la relación laboral; que en virtud de las labores que realizaba no podía asimilarse su condición a la de un trabajador a destajo, ya que dentro de sus funciones no se encontraban las de venta o cobranza alguna; niega y rechaza que se le adeude pago alguno de días adicionales; igualmente niega y rechaza que se le adeude diferencia en el pago de las vacaciones, así como las comisiones retenidas peticionadas por la actora en su libelo, en virtud de que le fueron cancelados dichos conceptos en forma debida; de igual modo niega y rechaza que se le adeude a la misma pago alguno por concepto de días adicionales a los contemplados en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; niega y rechaza que se le adeude a la actora las vacaciones a razón de un salario normal ya que en atención a la cláusula 20 del Contrato Colectivo de Trabajo, deben ser cancelados en consideración a un salario base, por lo que queda fuera de éste la parte mixta del salario; y en consecuencia nada le adeuda a la accionante por concepto alguno…”.

CAPITULO V
DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Observa esta Alzada que la controversia planteada ante este Juzgado Superior se resumen en los siguientes términos: como primer punto tenemos la solicitud de la parte actora en el sentido de que se especifiquen con claridad los parámetros de la experticia complementaria del fallo a fin de evitar confusiones en la etapa de ejecución, lo cual constituye un punto de mero derecho a ser dilucidado por quien sentencia. Por otra parte, se encuentra la denuncia dirigida a la falta de condena de 114 días de salarios caídos los cuales aduce el recurrente haber demostrado en el decurso del proceso. Como tercer punto objeto del presente recurso se encuentra la condena como concepto de 486 días domingo y 102 días feriados, conceptos éstos que debido a la incomparecencia de la demandada a la audiencia ante esta Alzada (por cuanto dependían de la resolución del recurso de apelación de ésta) constituye un punto de mero derecho a ser resuelto por este Tribunal Superior y como cuarto aspecto recurrido se encuentran las denominadas comisiones retenidas de las campañas 9, 10 y 11. Bajo tales parámetros, esta Alzada procede al análisis de las probanzas traídas a los autos por ambas partes. Así se establece.
ANALISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
DOCUMENTALES

En cuanto a las documentales marcadas “P-1 al P-5”, relativas a constancias de trabajo, cursantes a los folios 04 al 08, ambos inclusive del cuaderno de recaudos, así como las macadas “P-7 al P-11”, relativas a cartas y comunicaciones dirigidas por la demandada a la demandante correspondiente a las labores del Área de Programa de Ventas y Planes de Comisiones (folios 22 al 36, ambos inclusive del cuaderno de recaudos). Al igual que las Marcadas “P-12”, correspondencia e inventarios realizados por la actora y uno de los ejecutivos de ventas de la demandada (folios 37 al 42, ambos inclusive del cuaderno de recaudos). Así mismo corren insertos a los folios 43 al 322, ambos inclusive del cuaderno de recaudos, en copias al carbón, Recibos de pago de Salario, por los periodos de los años 1996 al 2006 y cursantes a los folios 323 al 335, ambos inclusive del cuaderno de recaudos, planillas correspondientes a retenciones y declaraciones de impuestos y contribuciones fiscales. Documentales éstas que son desechadas por este Tribunal Superior por cuanto de las mismas no se evidencia elemento de convicción alguno para dilucidar los aspectos de la apelación de la parte actora sometidos al conocimiento de este Juzgado Superior. Así se decide.-

En lo que respecta a las documentales cursantes a los folio 10 al 21, contentivas de una serie de copias certificadas del asunto AP21-S-2006-001953, específicamente acta transaccional levantada en fecha 03 de octubre de 2006 ante el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, copia de cheque a favor de la ciudadana Soraya Sanz, planilla de liquidación de prestaciones sociales, diligencia mediante la cual la parte demandada pone a disposición de la actora un cheque librado contra el banco Provincial, documentales éstas que igualmente han sido consignadas por la parte actora al momentote presentar escrito de subsanación de la demandada quedando insertos a los folios 27 al 34, ambos inclusive de la pieza I. Documentales éstas a las cuales esta Sentenciadora les otorga pleno valor probatorio por cuanto de las mismas se derivan los conceptos y montos pagados por la empresa Avon Cosmetics de Venezuela a la ciudadana Soraya Sanz, al momento en que persistió en el despido, cuya calificación de despido fue instaurada por la mencionada ciudadana por ante los Juzgados del Trabajo de esta circunscripción Judicial. Así se decide.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
DOCUMENTALES:

En cuanto a las documentales marcadas con la letra “B”, relativas a reporte de consultas a la cuenta corriente de la parte actora “Maestro Abono”, las cuales corren insertas a los folios 340 al 355, ambos inclusive del cuaderno de recaudos, esta Sentenciadora comparte el análisis efectuado por el juez de la recurrida, relativo a que efectivamente las mismas no son oponibles a la parte actora y además nada aportan al controvertido planteado ante este Tribunal Superior, en consecuencia se desechan. Así se decide.-

En cuanto a las documentales marcadas “C”, contentivas de copias y originales del acta transaccional de audiencia preliminar de fecha 03 de octubre de 2006, así como cheques de pago por las sumas de Bs. 48.095.927,68, y Bs. 18.735.000,15, y planilla de cálculo de prestaciones sociales, todo lo cual ha sido igualmente traído a los autos por la representación judicial de la parte actora, en consecuencia, esta Sentenciadora da por reproducido el análisis efectuado al momento de emitir pronunciamiento en cuanto a las pruebas promovidas por la accionante. Así se decide.-

INFORMES:

La parte demandada promovió informes al Banco Provincial, cuyas resultas corren insertas a los folios 100 al 302 (ambos inclusive) de la primera pieza del expediente, la cual esta Sentenciadora desecha por cuanto la misma nada aporta a fin de dilucidar el controvertido planteado ante este Tribunal Superior. Así se decide.-

CAPITULO VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Estamos en presencia de una apelación conjunta, sin embargo, tal y como ha sido expuesto en el capítulo segundo de la presente decisión documental, en vista de la incomparecencia de la representación judicial de la empresa demandada a la audiencia oral pautada a fin de dictar el dispositivo oral, se declara desistida la apelación de la accionada bajo el principio de la unicidad de la audiencia, queda limitada esta Sentenciadora a dilucidar los aspectos de la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora. Así se establece.-

Como primer aspecto denunciado por la representación judicial de la parte actora en la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, se encuentra un punto que más allá de constituir vicio de la recurrida, se trata de una especie de aclaratoria de los términos de la experticia complementaria del fallo decretado por instancia, señalando el recurrente que no hay precisión en los parámetros de la misma, aduciendo que en la parte dispositiva no se tomaron en cuenta, lo cual podría devenir en confusiones en la fase de ejecución de la sentencia.

Ahora bien, efectivamente de la revisión de la recurrida se observa una falta de técnica en cuanto a la precisión de los parámetros de la experticia de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Por ello deben corregirse los parámetros de la experticia ordenada por el a quo, lo cual se hará en un capítulo aparte en la presente decisión, en virtud de que en primer término deben ser resueltos los restantes aspectos de la apelación de la parte actora, debiendo en consecuencia declarar la procedencia del primer punto de apelación de la parte actora. Así se decide.-

En cuanto al segundo punto de apelación formulado por la representación judicial de la parte demandante el cual versa en la improcedencia decretada por el a quo respecto a ciento catorce días de salarios caídos demandados, generados con ocasión a un procedimiento de calificación de despido incoado por la ciudadana Soraya Sanz en contra de la empresa Avon Cosmetics de Venezuela c.a., ante esta misma jurisdicción laboral signado con el asunto AP21-S-2006-001953 y cuyos recaudos cursan a los autos. Al respecto, se observa que el juez de la recurrida indicó lo siguiente:

“…Con relación al pago de los 114 días de salario caídos, y las comisiones no pagadas, es de advertir, que a criterio de este Juzgador al haber un procedimiento de persistencia en el despido previamente en el que la demandada consignó las prestaciones sociales de la trabajadora, pude señalarse que de acuerdo con lo previsto en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando el patrono persiste en el despido bien durante la ejecución del fallo o antes de ésta, deberá pagar adicional a los salarios caídos los demás conceptos derivados de la relación de trabajo por lo tanto el objeto principal de la persistencia en el despido es pagar los salarios caídos y al haber la demandada realizado dos pagos por conceptos de prestaciones sociales por las sumas de Bs. 48.095.927,68, y Bs. 18.735.000,15, debe entender este Juzgador que se entienden satisfechos los salarios caídos, por lo tanto se declara sin lugar tal solicitud…”.

Por su parte, la empresa demandada en su escrito de contestación al momento de argumentar su defensa en lo que a los salarios caídos accionados se refiere, indicó lo siguiente:

“…Mi representada rechaza adeudar la cantidad de Bs. 3.001.999.62 por concepto de 114 días de salario correspondientes al período correspondiente desde el 27 de junio de 2006 hasta el 18 de octubre de 2066, razón de un salario promedio de Bs. 26.333.33 en efecto, estos salarios caídos fueron cancelados en fecha 03 de octubre de 2006, tal y como consta en el acta levantada por el Juzgado Vigésimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del trabajo que consta en autos…”.

En el caso objeto de la presente decisión, tal y como se analizó al momento de emitir pronunciamiento en cuanto a las pruebas promovidas por la partes, ha quedado evidenciado que la empresa Avon Cosmetics de Venezuela c.a., persistió en el despido en el procedimiento de calificación que instaurara la ciudadana Soraya Sanz, el cual fue signado bajo la nomenclatura AP21-S-2006-001953; persistencia que se efectuó en la audiencia preliminar y cuyo monto ofertado por la parte demandada fue aceptado por la parte actora reservándose el derecho a demandar por vía ordinaria cualquier diferencia a que hubiere lugar, tal como se evidencia en el acta levantada a tales efectos de la que se extrae lo siguiente:

“…Hoy, martes, tres (03) de octubre de dos mil seis (2006), a las 09:00 a.m., día y hora fijado para que tenga lugar la prolongación de la Audiencia Preliminar, comparecieron a la misma los ciudadanos HUMBERTO VECCHIONE M., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 15.383; en su carácter de apoderado judicial de la parte actora; y HENRIQUE A. CASTILLO G, inscrito en el INPREABOGADO, bajo el Nº 89.553, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, según se evidencia de instrumento poder que consigna en copia constante de tres (03) folios útiles, el cual fue cotejado con el original, agregándose al expediente; y en este estado expone: “De conformidad con lo previsto en el articulo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en nombre de mi representada persisto en el despido de la accionante, y en consecuencia consigno a su favor cheque N° 09774493 de fecha 06 de septiembre de 2006, girado contra el BANCO PROVINCIAL, por la cantidad de CUARENTA Y OCHO MILLONES NOVENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 48.095.927,68), por concepto de LIQUIDACION DE PRESTACIONES SOCIALES, incluidas las INDEMNIZACIONES SUSTITUTIVA DEL PREAVISO Y POR DESPIDO INJUSTIFICADO, cuya especificaciones constan en planilla de liquidación que se acompaña a la presente acta y forma parte integrante de la misma. Asimismo se consigna copia simple del cheque ante identificado, razón por la cual solicito se de por terminado el presente procedimiento y se ordene el cierre y archivo del presente expediente. Es todo”. En este estado la parte actora expone: “Procedo a recibir el cheque señalado por la cantidad ofertada por la empresa accionada, salvaguardando los derechos laborales de nuestra representada, visto que observamos un diferencial, en cuanto a lo que la accionada no tomo en cuenta el salario real integral diario de nuestra representada de Bs. 196.433,93, para la fecha del despido, y por ende esto genera un diferencial en cuanto al cálculo del SALARIO INTEGRAL, y por consiguiente nos reservamos en nombre de nuestra representada el derecho de reclamar posteriormente por la VIA DEL JUICIO ORDINARIO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES y otros conceptos, los diferenciales derivados de PRESTACIONES SOCIALES, FIDEICOMISO, INDEMNIZACIONES POR DESPIDO INJUSTIFICADO Y SUSTITUTIVA DEL PREAVISO, UTILIDADES, VACACIONES, BONO VACACIONAL, COMISIONES, DIAS DOMINGOS Y FERIADOS, y sus ALICUOTAS. SOBRE PRESTACIONES Y DEMAS CONCEPTOS LABORALES, ASI COMO LOS INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES Y SALARIOS CAIDOS. Finalmente desistimos de este procedimiento de estabilidad laboral y solicitamos al Juez que homologue el mismo. Es todo”. En este estado la parte demandada, expone: “Acepto del desistimiento de la parte actora al presente procedimiento”. Visto el desistimiento manifestado por la parte actora y aceptado por la demandada, y visto que el mismo no vulnera derechos irrenunciables del trabajador ni normas de orden público, este Juzgado le imparte su HOMOLOGACIÓN, dándoles efectos de la Cosa Juzgada, ordenándose el cierre y archivo del expediente el cierra y archivo del expediente una vez que conste en autos el pago acordado. No hay condena en costas de conformidad con el artículo 62 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”.

Indica la parte actora tanto en su escrito libelar, como en la audiencia de juicio y como fundamento de su apelación ante esta Alzada que el pago de los salarios caídos los cuales ascienden a 114 días no ha sido honrado por la demandada en la liquidación que cursa al folio 13 del cuaderno de recaudos, de cuya revisión efectivamente se observa la no inclusión del concepto en cuestión. Así mismo, de los términos de la contestación de la demanda en lo que a este aspecto se refiere, tenemos que la accionada manifiesta que dicho concepto está incluido en el monto pagado al momento de persistir y que la cantidad de Bs. 48.095.927.68 lo comprende. Sin embargo, tal y como se indicó de la planilla del liquidación, así como del acta levantada ante el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo parcialmente transcrita, igualmente no se evidencia el pago por concepto de 114 días de salario caídos, cuyo pago es imperativo por disposición del artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por otra parte, no comparte esta Alzada los argumentos del Juez de la recurrida para decreta la improcedencia del concepto, tal y como se ha transcrito supra, motivos éstos que a criterio de quine sentencia son errados porque de la revisión de las actas del expediente inexiste prueba por parte de la demandada del pago del referido concepto es por lo que esta Sentenciadora declara con lugar este aspecto de la apelación y ordena el pago de 114 días de salarios caídos que ascienden a un total de Bs. 3.001.99, todo en aplicación de las previsiones del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 72 ejusdem, en virtud de que la empresa demandada no demostró el pago alegado en el escrito de contestación. Así se decide.-

En cuanto al tercer aspecto de la apelación de la parte actora el cual está referido a la falta de pronunciamiento por parte del a quo en lo que a la demanda de 486 domingos y 102 días feriados se refirió la accionante en su escrito libelar. La defensa de la demandada en cuanto a este aspecto va dirigida a la negativa de tales conceptos por cuanto el accionante no devengaba un salario a comisión y por lo tanto los mismos son improcedentes. Ahora bien, dicha defensa no puede ser tomada en cuenta por quien sentencia en virtud de que siendo éste el motivo de la apelación de la parte demandada y debido a su incomparecencia ha quedado firme la sentencia de instancia con relación a lo que se denominó comisiones, con lo cual quedó desvirtuada la defensa principal de la parte demandada de que no eran comisiones y por ello no pagó ni los días feriados ni los domingos (ni como conceptos y su respectiva incidencia) los cuales procedían automáticamente al haber declarado el a quo que había una incidencia de la parte variable en los días domingos y feriados para el cálculo de los derechos laborales, igualmente debió condenarlos como conceptos retenidos, es decir, la demandada retuvo el salario de la parte variable de los días demandados por la parte actora. Debiendo en consecuencia, declarar la procedencia del tercer punto de apelación de la parte actora. Así se decide.-

Ahora bien, antes de dilucidar el siguiente punto de apelación, el cual está referido a los salarios retenidos por las ventas de las campañas 9, 10 y 11 esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

El artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo prevé:

“Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado”.

Tal y como se ha indicado, solicita la parte actora el pago de las campañas 9, 10 y 11 porque sus comisiones (parte variable del salario) no le fueron canceladas por ello las reclama bajo la denominación de salarios retenidos. Ahora bien, si vamos a determinar la controversia en cuanto a este punto específico, al revisar el folio 80 de la contestación de la demanda tenemos que su representación judicial se limitó a indicar en cuanto a este aspecto lo siguiente “…Mi representada niega y rechaza que haya retenido a la demandante la cantidad de Bs. 5.000.000,00 por concepto de comisiones no canceladas…”. En aplicación de la previsión trascrita, debe concluir esta Alzada que la demandada incumplió con su carga de contestar correctamente, por lo que debe entenderse que incurrió en lo que se denomina una contestación pura y simple y debe en consecuencia tenerse por admitido el hecho plasmado por la parte actora en su escrito libelar, por lo que mal podría interpretar el a quo que se trataba de una carga de la parte actora por tratarse de un exceso acotando “En cuanto a las comisiones por ventas, al ser un concepto indeterminado por la parte actora pues no señala las fechas especificas en que los trabajó, sobre la base de que los solicita, el monto específico de las comisiones, si se trata de comisiones no pagadas y adeudadas es decir, que no se puede establecer con certeza sobre que punto los generó la parte actora de forma que se declara sin lugar su solicitud”, sin efectuar la correcta revisión de la contestación a fin de concluir que incurrió en la consecuencia jurídica del artículo 135 ejusdem, porque no se trataba de una negativa absoluta del hecho y por ello debía la parte actora demostrarlo, se trató por el contrario de una negativa simple que genera la admisión del hecho, motivos por los cuales se ordena el pago de las comisiones de las campañas 9, 10 y 11 por la cantidad determinada en el escrito libelar de Bs. 5.000.00. Así se decide.-

Debido a que en el presente caso de conformidad con los término de la condena de instancia y posteriormente la proferida por esta Alzada, se observa que efectivamente todos los conceptos accionados han sido concedidos a la parte demandante, es por lo que evidentemente se hace procedente en derecho condenar en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en las resultas del presente juicio, lo cual será determinado en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

CAPITULO VII
DE LA CONDENA Y LOS PARÁMETROS DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO

Tal y como ha sido señalado por quien sentencia en la audiencia oral celebrada ante este Tribunal Superior, se efectúa el siguiente capítulo con el objeto de facilitar tanto la labor del juez competente en ejecución, como la del experto que resulte designado a fin de efectuar la experticia complementaria del fallo ordenada por el juez de la recurrida, así como la que debe ordenarse por parte de este Tribunal en virtud de haber decretado la procedencia de los conceptos supra señalados.

En primer lugar, deberá el experto que resulte designado por el tribunal competente en fase ejecución, determinar el salario devengado por la ex trabajadora actora durante el decurso de la relación de trabajo que la unió a la demandada la cual inició en fecha 21/02/1996 y culminó en fecha 27/06/2006, tanto en su parte fija como en su porción variable (comisiones por ventas), así como su incidencia en el pago de los días de descanso y feriados (lo cual forma parte del salario normal), para lo cual, tal y como lo señaló el juez de la recurrida deberá valerse de los libros de ventas, recibos de pago que cursan en autos y relación de comisiones pagadas. Una vez efectuada la operación que antecede, el experto calculará el salario integral devengado por la demandante en el decurso de la relación de trabajo que la unió a la demandada, para lo que deberá tomar en consideración que las utilidades se pagaban en base a 120 días y el bono vacacional en base a 30 días (de conformidad con la cláusula 20 de la convención colectiva).

Así mismo, se ordena al experto que resulte designado el cálculo de la prestación de antigüedad en los términos indicados por el juez de la recurrida, a decir “…se ordena el recálculo de toda la prestación de antigüedad, por un tiempo de servicios de diez (10) años y cuatro (4) meses tomando en consideración que a partir del 21 de febrero de 1996, hasta la fecha de egreso de la demandante, esto es, el 27 de junio de 2006, se tomará en cuenta los (5) días de salario integral (incluidas las alícuotas de utilidades y bono vacacional) por cada mes de servicio prestado, así como el hecho de que dicho recálculo deberá aplicarse también para los días adicionales de antigüedad, generados en cada año a tenor de lo previsto en el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y deberá hacerse dicho recálculo con motivo, únicamente por la no inclusión de la parte variable en el salario base de cálculo; y antes del 19 de junio de 1996, dicha cálculo deberá realizarse en base al salario normal (por ser el régimen anterior) también únicamente por la no inclusión de la parte variable en la base de cálculo a tenor de lo previsto en el literal a) del artículo 666 del referido texto legal…”. Igualmente, deberá calcular las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo en base al último salario integral y a razón de 150 días por concepto de indemnización por despido injustificado (numeral 2) y 60 días posconcepto de indemnización sustitutiva de preaviso (literal d), ahora bien, en lo que estas indemnizaciones se refiere, el experto deberá tomar en consideración el tercer aparte del referido artículo, es decir,”…El salario de base para el cálculo de esta indemnización no excederá de diez (10) salarios mínimos mensuales…”, por lo que en el caso de que efectuado los cálculos correspondientes supere tales salarios mínimos, el experto deberá cuantificarlos hasta el límite indicado por la norma parcialmente transcrita.

Tal y como lo indica la sentencia de instancia, se condena a la demandada al pago de 30 días de salario por concepto de vacaciones“…por la no inclusión de la parte variable a los efectos de su pago…”, cuyo calculo lo efectuará por experticia complementaria del fallo, al igual que la condena del a quo relativa a “…se ordena el pago de los intereses moratorios por la no inclusión de la parte variable en el salario de base para el cálculo de los 30 días de vacaciones desde el momento en que haya nacido el derecho…”. Así se decide.-

Así mismo, se condena a la empresa demandada al pago de 114 días de salarios caídos cuyo monto asciende a la cantidad de Bs. 3.001.99; así como se condena al pago por concepto de camisones de las campañas 9, 10 y 11 a razón de Bs. 5.000.00; conceptos éstos sobre los cuales emitió pronunciamiento esta Alzada en la parte motiva de la presente decisión. Así se decide.-

Por otra parte, se ordena al experto que resulte designado proceder a calcular el monto por concepto de 486 domingos y 102 días feriados en lo que a la parte variable del salario se refiera en virtud de que la parte demandada ha pagado tales conceptos sólo con la parte fija del salario. Así se decide.-

Por otra parte, se indica que el experto que resulte designado deberá deducir lo pagado por la demandada por conceptos laborales y que asciende a Bs.48.095.92 de conformidad con el acta transaccional suscrita entre las partes en el asunto AP21-S-2006-001953 previamente analizada en el capitulo relativo a las pruebas aportadas por las partes en el presente juicio. Así se decide.-

Por último, se condena al pago tanto de intereses moratorios e indexación, cuya experticia complementaria del fallo se efectuará en base a los términos señalados por el juez de la recurrida, lo cual se permite citar esta Alzada:

“…se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago por la no inclusión de la parte variable en la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación…Igualmente se ordena la indexación de la prestación de antigüedad por la no inclusión de la parte variable la cual deberá ser calculada desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la oportunidad en que se haga la materialización del pago efectivo. Asimismo se ordena la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por vacaciones judiciales. Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa…”.

CAPITULO VIII
DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada y CON LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora, ambos en contra de la decisión dictada en fecha 08 de diciembre de 2008, por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en el juicio seguido por la ciudadana SORAYA SANZ, en contra de AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda interpuesta la ciudadana SORAYA SANZ, en contra de AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., en consecuencia, se condena a ésta última al pago de los conceptos debidamente establecidos en el capítulo séptimo de la presente decisión documental. TERCERO: por la naturaleza del presente fallo se condena en costas a la parte demandada en el presente juicio. CUARTO: Se modifica el fallo apelado.

Se ordena librar oficio al Juzgado Décimo Segundo de Primera instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo a los fines de indicarle las resultas del presente recurso de apelación.

Se ordena librar oficio a la Oficina de Técnicos Audiovisuales con el objeto de efectuar la remisión de video de la audiencia de juicio constante de un (01) disco compacto.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintiún (21) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009).

DRA. FELIXA ISABEL HERNÁNDEZ LEÓN
LA JUEZ
LAS SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
LAS SECRETARIA

FIHL/KLA
EXP Nro AP21-R-2008-001851