TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
CORTE SUPERIOR SEGUNDA
CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.
Caracas, 20 de julio de 2009
199° y 150°

RECURSO Nro.: AP51-R-2009-001459

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2008-007789

JUEZ PONENTE: Dr. JOSÉ ÁNGEL RODRÍGUEZ REYES

MOTIVO: Revisión de Régimen de Convivencia Familiar

SENTENCIA: De fecha 08 de diciembre de 2008 dictada por la Jueza Unipersonal XVI del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.-

PARTE RECURRENTE: YURLEY RANGEL BARRIENTOS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-13.918.271.

REPRESENTANTE: LEFFY RUIZ MEDINA, Fiscal Centésima Segunda (102°) del Ministerio Público, para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas.-

ADOLESCENTE Y NIÑO: (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) , de doce (12) y nueve (09) años de edad respectivamente

Conoce esta Corte Superior Segunda, del presente recurso de apelación interpuesto por la abogada LEFFY RUIZ MEDINA, en su carácter de Fiscal Centésima Segunda (102°) del MINISTERIO PÚBLICO con Competencia en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, a petición de la ciudadana YURLEY RANGEL BARRIENTOS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-13.918.271, contra el fallo dictado por la Jueza Unipersonal XVI de este Circuito Judicial, en fecha 08 de diciembre de 2008. En dicha sentencia, la referida jueza declaró Sin Lugar la demanda de “Revisión de Régimen de Convivencia Familiar” incoada por la referida ciudadana, contra el ciudadano OMAR ELISEO GÓMEZ MEDINA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.748.645, padre de la adolescente (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y del niño (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de doce (12) y nueve (09) años de edad respectivamente.

Recibido el recurso de la Unidad de recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) se le asignó la ponencia al Dr. JOSÉ ÁNGEL RODRÍGUEZ REYES, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

1. ACTUACIONES PRINCIPALES REALIZADAS EN EL ASUNTO AP51-V-2008-007789

a. En fecha 09 de Mayo de 2008, es presentada una demanda de Revisión de Régimen de Convivencia Familiar por parte de la abogada LEFFY RUIZ MEDINA, en su carácter de Fiscal Centésima Segunda (102°) del MINISTERIO PÚBLICO, a petición de la ciudadana YURLEY RANGEL BARRIENTOS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-13.918.271 contra el ciudadano OMAR ELISEO GÓMEZ MEDINA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.748.645, padre de la adolescente (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y del niño (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de doce (12) y nueve (09) años de edad respectivamente. (f. 8 al 20).
b. En fecha 15 de Mayo de 2008, el Tribunal a quo admite la demanda y ordena la citación del demandado a los fines de dar contestación a la misma. (f. 21 y 22).
c. En fecha 04/06/2008 comparece el ciudadano OMAR ELISEO GÓMEZ MEDINA asistido por la abogada BEATRIZ MÁRQUEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 52.145 y mediante diligencia se dio por citado en el juicio principal. Igualmente le otorgó poder apud acta a la profesional del derecho. (f. 27 al 28).
d. En fecha 12/06/2008, siendo el día fijado para el acto conciliatorio, se levantó acta dejando constancia de la comparecencia del demandado y de la no comparecencia de la parte actora.
e. En esa misma fecha, el demandado consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, escrito de contestación a la demanda en donde señala lo siguiente: “(…) Negamos, rechazamos y contradecimos en cada una de sus partes, tanto los hechos como el derecho en que se fundamenta la demanda que por Revisión del Régimen de Convivencia Familiar interpuso en contra de nuestro representado la ciudadana YURLEY RANGEL BARRIENTOS, antes identificada, y ello ciudadana Jueza, porque no son ciertos los hechos alegados por la demandante, ni el derecho invocado por la misma.
En este orden de ideas, tal como lo señala la demandante en su escrito de demanda, en fecha 27 de noviembre de 2007, nuestro representado y la hoy accionante, celebraron ante la Fiscalía 93° del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente y la Familia del Área Metropolitana de Caracas, un Régimen de visitas (hoy Régimen de Convivencia Familiar) respecto a sus menores hijos(…)
(…) Igualmente ciudadana Jueza, es cierto que dicho acuerdo fue debidamente homologado por el Juez Unipersonal 2° del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial en fecha 14 de diciembre de 2007, según se desprende del expediente signado bajo la nomenclatura Nro. AP51-S-2007-021857, llevado por dicha Sala.
Ahora bien, negamos, rechazamos y contradecimos que deba ser revisado el régimen de visitas (sic), en virtud según aduce la demandante, que los menores se rehúsan a compartir a solas con su padre.
Este hecho lo negamos, rechazamos y contradecimos, por cuanto tal y como se demostrará oportunamente, la hoy demandante en fecha 06 de enero del corriente año, de manera arbitraria e injustificadamente y sin que mediara ninguna notificación para nuestro patrocinado, abandonó la residencia familiar donde habitaban (…), y por ende, se llevó con ella a sus menores hijos, sin suministrarle a nuestro mandante ningún tipo de información del lugar donde iban a residir. La conducta de la hoy acciónate le ha cercenado a nuestro representado el derecho a compartir con sus hijos, cuyo derecho igual le asiste a los menores, incumpliendo la demandante con el Régimen de Convivencia Familiar acordado por las partes y homologado por un Tribunal. Y peor aún, pretendiendo ahora una revisión infundada, cuando la propia demandante es la persona que lo ha violentado, al llevarse a los niños sin notificar a su padre del lugar donde residirían.
Cabe destacar aún y cuando el padre desconocía el paradero de sus menores hijos desde enero de 2008, él mismo ha venido cumpliendo a cabalidad con la obligación alimentaría (sic) respecto a sus menores hijos.
Por otra parte negamos, rechazamos y contradecimos que nuestro representado le ocasione algún daño psicológico a sus hijos, mucho menos a su hija (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), asimismo negamos, rechazamos y contradecimos que el ciudadano OMAR ELISEO GÓMEZ MEDINA le diga a su menor hija cosas de su madre que no son y cosas que más bien agraden a la niña.
Estos hechos los negamos, rechazamos y contradecimos por cuanto el 06 de Enero de 2008, fecha en la cual la demandante abandonó la residencia familiar con sus menores hijos, nuestro representado no ha tenido ningún tipo de contacto con sus hijos, y ello se explica debido a que la madre no le notificó del lugar donde residirían, ni tampoco le informó el colegio donde estudiarían, separación esta que constituye una incomunicación entre nuestro mandante y sus hijos, siendo imposible cualquier comunicación o contacto entre sí, de allí que mal pueda nuestro representado efectuarle a sus hijos malos comentarios de la madre o causarle algún daño psicológico a su menor hija.
Tampoco es cierto ciudadana Jueza, y por ello negamos, rechazamos y contradecimos que nuestro mandante haya perseguido a su hija en el Colegio donde estudia en el mes de abril, por cuanto lo cierto es que el padre de los menores al enterarse del lugar donde estudiaban sus hijos, solo intentó tener comunicación con ambos. La razón de ello, surge porque la madre después de llevarse a sus hijos de la residencia familiar, sin mediar explicación alguna e incumpliendo con el régimen de convivencia familiar acordado y homologado por el tribunal, nuestro mandante comenzó a buscarlos en los diferentes centros educativos donde conjuntamente (padre y madre) se habían planteado en alguna oportunidad inscribirlos, es así que luego de cuatro meses ( enero, febrero, marzo y abril) de búsqueda, el padre descubrió que sus hijos estudiaban desde enero 2008, en el Colegio Arauca en la Urbanización San Bernardino, de esta Ciudad de Caracas.
Una vez conocido el lugar donde estudiaban, sus hijos, nuestro mandante OMAR E. GÓMEZ M., se entrevistó en abril del presente año con la ciudadana Yocelin Gómez Pacheco, la cual funge como asistente de Dirección del referido plantel, quien le permitió entrevistarse con sus hijos, siendo ésta la única vez que nuestra mandante ha visto a sus hijos en el presente año, por lo tanto pueda inferirse que mal puede nuestro mandante mediante un solo contacto realizarle a sus hijos comentarios de la madre o causarle algún daño psicológico a su menor hija. Con fundamento a lo antes expuesto, ciudadana Jueza, solicitamos sea declarado SIN LUGAR la Revisión del Régimen de Convivencia Familiar (…)”.
g. Por auto de fecha 01/07/2008, el a quo ordena oficiar al EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO adscrito a este Circuito Judicial, con el objeto de que se sirvan realizar un Informe Integral al grupo familiar. De igual manera fija oportunidad para oír a los niños de autos. En la misma fecha, siendo la oportunidad para que tuviese lugar un nuevo acto conciliatorio, se levantó acta y se dejó constancia de la no comparecencia de la demandante ni de la representante del Ministerio Público, compareciendo solamente el demandado (f. 64 al 66).
f. En fecha 17/07/2008, la jueza a-quo, acordó librar boleta de notificación a la parte actora, a los fines de que compareciera ante la sede de ese Juzgado al 3er. día de despacho siguiente a su notificación, en compañía de los niños de autos, a los fines de ser oídos de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la LOPNNA. No corroborándose en las actas procesales la consignación por parte del alguacil adscrito a la Unidad de Actos de Comunicación de la realización efectiva de tal notificación, ni con resultado positivo ni con resultado negativo. (Resaltado de la Alzada)
g. En fecha 10/11/2008, se recibió mediante oficio INFORME INTEGRAL emanado del EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO Nº 6 adscrito a este Circuito Judicial. (f. 79 al 92).

2. DE LA SENTENCIA OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 08/12/2008 la jueza a quo procede a dictar sentencia, en donde expresa lo siguiente:

“(…) Del mismo modo, debe tenerse en cuenta la necesidad de oír al hijo, en caso de estar en edad de hacerlo, por cuanto es un derecho otorgado conforme al artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y que debe ser garantizado, por ser éstos sujetos de derecho, ya que con ellos se puede arribar a una mejor solución del conflicto en cuestión, y por cuanto no fueron escuchados directamente por la Jueza de este Despacho Judicial, no obstante riela a los folios sesenta y seis (66) al setenta y ocho (78) el Informe Integral emanado del Equipo Multidisciplinario Nº 06 de este Circuito Judicial, de donde se puede apreciar el estado emocional que presentan los niños de autos (…). Resaltado de la Alzada.
(…) De los elementos extraídos en la presente litis, lleva a esta Juzgadora al convencimiento de que existen, entre ambos progenitores, dificultades para comunicarse y para llegar a (sic) acuerdos en beneficio de sus hijos. Igualmente del Informe Integral realizado por personal calificado del Equipo Multidisciplinario Nº 6 adscrito a este Circuito Judicial, se evidenció que los mencionados niños manejan sentimientos ambivalentes hacia la figura paterna, desean saber del padre, pero se impone el sentimiento de atención y protección hacia la figura materna. La ambivalencia es una consecuencia del inadecuado manejo de los conflictos por parte de los progenitores.
Ahora bien, analizados como han sido los diferentes informes técnicos y otros instrumentos probatorios, corresponde a esta sentenciadora decidir con base en el interés superior de los niños de autos y en este sentido se observa que el mal denominado por la doctrina patria “Derecho de Visitas”, es el mecanismo que permite garantizar el derecho del niño y/o del adolescente a mantener relaciones y contacto directo con ambos padres.
Aunado a ello el padre manifiesta el no cumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar por parte de la progenitora en virtud de que al cambiar de domicilio han sido infructuosas las visitas y al acercarse a sus hijos de manera inesperada siendo el caso de la visita realizada en el Colegio donde estudian los mismos; esta Juzgadora señala lo establecido por la DRA. GEORGINA MORALES, en las IX Jornadas de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, Páginas 257, 258, en lo relacionado a la Sanción del progenitor custodio en caso de incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar; contemplada en el artículo 389-A de la citada Ley.
Artículo 389-A. Incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar.
Al padre, la madre, o a quien ejerza la Custodia, que de manera reiterada e injustificada incumpla el Régimen de Convivencia Familiar, obstaculizando el disfrute efectivo del derecho del niño, niña o adolescente a mantener relaciones y contacto directo con su padre o madre o madre podrá ser privado o privada de la Custodia.
Esta norma pretende combatir una odiosa y reiterada práctica del progenitor custodia del niño, cual es la de entorpecer impunemente las frecuentaciones del hijo con el progenitor no custodio. Muchas veces se ha llamado la atención sobre el tema, en el sentido que es necesario educar a las personas que el conflicto no resuelto con la ex pareja no debe perjudicar al niño en su derecho a relacionarse con el otro padre. Se acoge entonces el criterio de la doctrina que señala que el entorpecer las visitas o frecuentaciones del otro progenitor lo descalifica como progenitor custodio. (Destacado de esta Sala de Juicio).
Por lo que analizados los hechos narrados, como del derecho invocado anteriormente, llevan a esta sentenciadora a declarar sin lugar la presente acción que se intentare por Revisión de Régimen de Visitas, (sic) tomando en consideración los derechos consagrados en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que le están siendo vulnerados a los niños de autos. Así se declara (…)
(…) SIN LUGAR la demanda que por REVISIÓN DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR ha intentado la ciudadana YURLEY RANGEL BARRIENTOS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 13.918.271, en contra del ciudadano OMAR ELISEO GÓMEZ MEDINA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad 12.748.645, a favor de los niños (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) de once (11) y ocho(08) años de edad respectivamente. En consecuencia, este Tribunal dispone:
UNICO: Se conserva el Convenimiento del Régimen de Convivencia Familiar homologado por la Sala de Juicio Juez Unipersonal Nº 02 de este Circuito Judicial de Protección, de fecha 14 de Diciembre de 2007. (…)”. (f. 93 al 102).

3. FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

En fecha 08/05/2009 se recibe de la abogada LEFFY RUIZ MEDINA, en su carácter de Fiscal Centésima Segunda (102°) del MINISTERIO PÚBLICO, escrito de formalización del presente recurso y en él manifiesta lo siguiente:

“(…) es de observa (sic) que si bien es cierto que se fijó oportunidad para que los hermanos GOMEZ RANGEL fuese escuchado (sic) por el a quo, no menos cierto es que las resultas de la notificación ordenada practicar a la madre y guardadora legal de los hermanos antes señalado (sic), ciudadana YURLEY RANGEL BARRIENTOS, mediante auto de fecha Veinte (20) de Octubre de dos mil ocho (2008) no cursan en autos, toda vez que el Coordinador de la Unidad de Actos de Comunicación (UAC) de este Circuito Judicial, nunca remitió dichas resultas, motivo por el cual mal podría el a quo haber dictado el fallo correspondiente sin antes haberse cumplido dicha formalidad requisito fundamental en la presente causa, toda vez que se les han privado a los hermanos (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), su derecho a opinar y ser oído, (sic) de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y más recientemente, de acuerdo a lo dictaminado por nuestro máximo tribunal supremo de justicia en torno a las “Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección.” (…)
(…) Visto la anteriores consideración (sic) a criterio de quien aquí suscribe resulta evidente que el a quo debió esperar las resultas de la notificación ordenada practicar a la madre y guardadora legal de los Hermanos (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) ciudadana YURLEY RANGEL BARRIENTOS, para que estos asistieran y así fuesen escuchados y emitiera su opinión en relación a la presente causa, considerando los hechos alegados por la madre de los mismos antes nombrada en el escrito de solicitud que encabeza estas actuaciones y que fuese recogida mediante acta Nº 208-08 de fecha Treinta (30) de Abril de dos mil ocho (2008) la cual cursan a los autos, marcada con la letra “c”.
Por las razones antes narradas, esta Representación Fiscal actuando en interés superior de la Adolescente (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y del niño (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), conforme a las atribuciones que me confiere la ley, y a solicitud de la ciudadana YURLEY RANGEL BARRIENTOS parte actora en la presente causa, es por lo cual acudo ante usted a los fines de solicitar respetuosamente a esta Corte Superior N° II del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, declare CON LUGAR la presente apelación interpuesta en contra de la sentencia dictada el ocho (08) de diciembre de dos mil ocho (2008), y en consecuencia se ordene al a quo ratificar el contenido del oficio Nº 2409 de fecha Veinte (20) de Octubre de dos mil ocho (2008) dirigido al Coordinador de la Unidad de Actos de Comunicación (UAC) de este circuito judicial, para que remita con carácter de urgencia, las resultas de la notificación ordenada a practicar a la madre de la adolescente y del niño de autos ciudadana YURLEY RANGEL BARRIENTOS y una vez oída la opinión de los mismos proceda a dictar el fallo correspondiente (…)”. (f. 125 al 129).

De lo arriba trascrito, se observa que la parte recurrente delimita su agravio en el hecho de que la jueza a quo no escuchó la opinión de la adolescente y del niño de autos trasgrediendo con ello lo establecido en el articulo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y a las “Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección” dictaminado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

Hecho así el resumen del presente caso, tal como lo establece el ordinal tercero (3°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y delimitado el agravio invocado, se procede a determinar la procedencia o no del presente recurso de la siguiente manera:

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Se considera necesario primero que nada, hacer mención al criterio de doctrina planteado por el Dr. JUAN RAFAEL PERDOMO en su articulo de opinión identificado con el nombre: “El derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en la Convención sobre los Derechos del niño y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” publicado en el libro de recopilación de aportes para la formación en el ámbito judicial titulado “La garantía del derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos en los procedimientos judiciales”, en donde expresa lo siguiente:

“(…) el derecho a opinar y a ser oído constituye una garantía fundamental del derecho al debido proceso de los niños, niñas y adolescentes. Se trata de un derecho humano que goza de jerarquía constitucional y que debe valorarse como un acto sustancial del proceso, jamás como una mera formalidad no esencial. Sobre todo porque se encuentra estrechamente relacionado con uno de los principios más importantes de la Doctrina de la Protección Integral, el Interés Superior de los Niños, Niñas y Adolescentes, el cual se encuentra reconocido en el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño y el artículo 78 de la Constitución, los cuales establecen:
“Artículo 3. (CDN). En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño…”
“Artículo 78 (CRBV). Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.”
El principio del interés Superior del niño, cuya naturaleza jurídica corresponde a una garantía de rango constitucional, es un criterio para adoptar decisiones, medidas o acciones dirigidas a los NNA. De acuerdo a los artículos transcritos es un principio de obligatorio cumplimiento para las familias, la comunidad y las autoridades públicas. En consecuencia, constituye una directriz que debe guiar imperativamente cualquier decisión en los procedimientos administrativos y judiciales en materia de protección del niño y del adolescente (…)”. (Negrillas de esta Alzada).

Este criterio de autoridad, coincide con las “Orientaciones sobre la Garantía del Derecho Humano de los Niños, Niñas y Adolescentes a opinar y a ser Oídos en los Procedimientos Judiciales ante los Tribunales de Protección”, emitidos por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de abril de 2007, del cual se trascriben los siguientes extractos:
Comienzo del extracto
(…) 1. La opinión de los niños, niñas y adolescentes:
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a expresar su opinión en los asuntos de su interés, esto es, a expresar sus sentimientos, pensamientos y deseos respecto a su situación personal, familiar o social. La opinión implica el uso del razonamiento del niño, niña o adolescente y, en consecuencia, se desarrolla en el marco de un proceso de entendimiento sobre su situación. (…)
4.- La opinión de los niños, niñas y adolescente debe expresarse en todos los asuntos de su interés:
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a expresar su opinión en todos los asuntos de su interés, entre ellos, en el ámbito familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, estatal, deportivo y recreacional.

CUARTA.- Orientaciones sobre las formalidades del acto de oír la opinión.
1. Inmediación del Juez o Jueza:
El acto de oír la opinión del niño, niña o adolescente debería realizarse en audiencia directamente ante el Juez o Jueza de la causa, solo o asistido por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección. En casos estrictamente excepcionales, cuando sea necesario por las condiciones personales del niño, niña o adolescente, podría manifestarse la opinión ante el Equipo Multidisciplinario, previo auto motivado del Juez o Jueza. Cuando el niño, niña o adolescente se encuentre fuera de la circunscripción territorial del órgano jurisdiccional, también sería posible manifestar la opinión ante otro Juez o Jueza comisionado al efecto, dentro o fuera del territorio de la República.

SEXTA: Consecuencias procesales de no oír la opinión del niño, niña o adolescente. El no oír la opinión del niño, niña o adolescente en un procedimiento judicial, comporta la violación de un derecho fundamental que acarrea la nulidad y reposición de la causa al estado en que se garantice el ejercicio de tal derecho. A cualquier efecto, será conveniente tomar en cuenta que, como es un derecho y como tal de carácter voluntario, se podría indagar primero si el niño, niña y adolescente está dispuesto a hacer uso de su derecho, pues en caso de negativa la reposición sería inútil, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. (Resaltados de la Alzada)
Fin del extracto.

En correlación con lo anterior, estas orientaciones sirvieron de base para que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de mayo de 2008, identificada con el Nº 900, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, emitiera la siguiente decisión, de la cual se trascribe en extenso el siguiente extracto:

Comienzo del extracto:
(…) “Observa la Sala que el fundamento de la pretensión de revisión es la supuesta transgresión de los derechos de su representada en que se incurrió, por cuanto durante el referido proceso judicial no se oyó la opinión de la niña presuntamente afectada por la construcción de una obra (…) en violación –adujo- a lo establecido en el artículo 80 de la derogada Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y en el Acuerdo de la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, que establece las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, lo que haría procedente –en su criterio- la revisión que solicita.
Así las cosas, es preciso examinar si en efecto se infringió el referido derecho fundamental, es decir, el derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales: En tal sentido, advierte la Sala que el mismo, garantizado mediante el artículo 78 constitucional, consiste en una garantía reconocida en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 44/25, del 20 de noviembre de 1989, posteriormente aprobada por Ley del Congreso de la República de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial número 34.451 del 29 de agosto de 1990, en cuyo contenido se dispone:
“Artículo 12
1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.
Dicha disposición otrora desarrollada en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente, asimismo, en la novísima Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en los mismos términos, establece:
“Artículo 80. Derecho a opinar y a ser oído y oída.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a:
a) Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés.
b) Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo.
Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.
Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior.
Parágrafo Segundo. En los procedimientos administrativos o judiciales, la comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará de la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión.” (…)
Al respecto, resulta oportuno hacer mención a la Exposición de Motivos de la citada Ley Orgánica (hoy reformada), que con ocasión de la novedosa inclusión de este derecho en nuestra legislación expresó: “Este derecho garantiza a todos los niños y adolescentes la facultad de opinar en todos los asuntos que les conciernan y, adicionalmente, obliga a todas las personas a tomar en cuenta sus opiniones de acuerdo a su desarrollo. Por tanto, tienen derecho a expresar su forma de ver las cosas en todos los ámbitos de la vida, y a que las opiniones que han expresado sean consideradas por las demás personas, nunca desechadas de antemano. Este derecho no intenta en modo alguno establecer que sus opiniones sean de obligatorio acatamiento o imperativas para las demás personas, si no más bien asegurar que los niños y adolescentes sean respetados como sujetos en desarrollo y que como tales tienen algo que decir y un lugar de nuestra sociedad. Este derecho se considera un medio idóneo para la formación de personas con capacidad y responsabilidad para ejercer sus derechos y cumplir son sus deberes”.
Se trata de un derecho que hace posible el postulado constitucional de incorporar progresivamente a los niños, niñas y adolescentes a la ciudadanía activa, además de los derechos cuya titularidad invocan procesalmente.
De allí la importancia que tiene la novedosa consagración y desarrollo de dicho derecho de opinión en todos los procedimientos judiciales y administrativos, como un logro obtenido en la nueva concepción y el nuevo paradigma de la valoración jurídica de los niños, las niñas y los adolescentes, cuya vigencia y tutela debe este Alto Tribunal garantizar.(…)
(…) Además, agregó la Sala:
“La realización del referido acto es una obligación ineludible para cualquier órgano o autoridad que se encuentre conociendo de procesos o situaciones que de una u otra forma afecten o amenacen con afectar el bienestar de menores, de acuerdo con la edad y condiciones de salud mental en que éstos se encuentren. La garantía de tal derecho está orientada a proporcionarles oportunidad para expresarse libremente en audiencia especial, para que su manera de percibir las circunstancias que fueren del caso y sus opiniones en general cuenten, como elemento principalísimo, en el conjunto de factores que debe ponderar quien le corresponda adoptar decisiones de cualquier naturaleza. Así se declara.
No otro, en atención del interés superior del niño, es el sentido de las disposiciones consagradas en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada íntegramente por Venezuela mediante ley especial en razón del marco de principios en que se sustenta, a los cuales recoge y provee en marco genuino el artículo 78 de la Constitución vigente. Conforme a lo dispuesto en el artículo 22 de ésta, dicha Convención tiene su misma jerarquía y preeminencia en el contexto del ordenamiento jurídico, en tanto en cuanto establezca pautas para el goce y ejercicio de los derechos humanos que constituyen su objeto, no contempladas o más favorables que las establecidas en el Texto Fundamental o en las leyes de la República Bolivariana de Venezuela. Así, con la Convención, adquirieron particular eminencia en el marco del tratamiento de los derechos humanos dentro del ordenamiento jurídico venezolano, el derecho a ser oído y a la defensa, principios de rango universal que han sido parte de la tradición constitucional de Venezuela, consagrados en los artículos 67 y 68 de la Constitución de 1961 y en los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución vigente.
Los principios consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Constitución de la República, han tenido fiel desarrollo en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Oportuno es mencionar al respecto el amplio alcance del objeto de la ley, establecido en su artículo 1°, concebido para proveer protección integral a los menores que se encuentren en el territorio nacional sin discriminación alguna, propósito que constituye un deber colectivo para cuyo cumplimiento se requiere el concurso de la sociedad en su conjunto y para su realización es instrumental la obligación indeclinable del Estado para hacerlo efectivo, consagrada en el artículo 4° de la citada ley especial orgánica en consonancia con el contenido del artículo 78 de la Constitución sobre el particular.
En el contexto del caso subiudice merecen especial atención el literal (a) del Parágrafo Primero del artículo 8° de la ley en referencia, atinente a la necesidad de apreciar la opinión de niños y adolescentes a fin de determinar su interés superior en una situación concreta. En este caso, tal interés está íntimamente vinculado a la posibilidad de realizar el derecho consagrado en el artículo 27 eiusdem, lo cual deberá determinar el juzgador en el contexto de las circunstancias concretas, para cuyo propósito es relevante crear o propiciar, hasta donde fuere posible, las condiciones objetivas más favorables para que el menor se exprese libre de apremio. Aparece aquí evidente la trascendencia de realizar la audiencia del menor en acto privado”.
Ahora bien, es importante destacar que la única limitación establecida para el ejercicio de este derecho es la edad y el desarrollo intelectual del niño, niña o adolescente, y ni la Convención ni la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ni algún otro texto normativo limita su ejercicio a determinados tipos de procedimientos, por tanto, donde la Ley no distingue no le está permitido al intérprete hacerlo, de allí que siendo una norma cuya observancia es de estricto orden público, debió tanto el juez de primera instancia como el de la segunda instancia, autor de la sentencia, cuya revisión se solicita, acordar que se oyera a la niña, propietaria del inmueble a que se refería el juicio de interdicto de obra nueva o, en su defecto, motivar razonadamente la negativa a oírla. (…)
(…) Tal omisión del juzgador constituye no sólo una violación al derecho de los niños, niñas y adolescentes de opinar en los asuntos que les interesan, sino que además, constituye una violación a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa, por cuanto, si el juez consideraba que su opinión no era precisa para resolver el caso, pudo haberlo manifestado de forma expresa, de tal manera que el solicitante tuviera conocimiento de los motivos que tenía para prescindir de una actuación que de suyo es primordial. (…)
Quiere insistir al respecto la Sala en que si el juez consideraba inconveniente o impertinente dicha opinión al caso concreto, se encontraba en la obligación de motivar razonadamente tal negativa, no estándole permitido hacer permanecer a la solicitante en una incertidumbre respecto a su petición.
Tal alegato, fundamento de la apelación en el referido proceso judicial no fue considerado por el sentenciador en su fallo, omisión que produjo la violación del derecho a la defensa de la niña, al debido proceso y a obtener oportuna y adecuada respuesta, no sólo por lo que respecta a la falta de análisis del alegato, sino porque además se decidió el caso sin que la niña hubiese tenido oportunidad de expresar su opinión con respecto al tema controvertido, no obstante la obligación en la que se encontraban los juzgadores de acuerdo con lo dispuesto en las normas antes citadas. ( Resaltado y subrayado de la Alzada)
Fin del extracto.
De todo lo arriba trascrito, se desprende claramente que el acto de escuchar la opinión de los niños, niñas y adolescentes por parte del juez o jueza, es la forma como se garantiza su derecho fundamental a ser oído, establecido en el articulo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes y elemento esencial para determinar su interés superior, tal como lo indica el articulo 8 de la referida ley especial.
Excepcionalmente, este acto de escucha puede ser realizado por un funcionario ajeno al juez o jueza como son los integrantes del equipo multidisciplinario, debiendo el juzgador o juzgadora motivar las razones de esa excepcionalidad. Al respecto, no se observa que la jueza a quo haya motivado las razones por las cuales la adolescente y el niño de autos deban excepcionalmente ser escuchadas por el referido equipo y no por la jueza. Respecto a lo anterior, lo que se deduce es que el equipo multidisciplinario recogió la opinión de los mismos como parte de su rutina norma de trabajo a la hora de preparar sus informes, sin un mandato particular que al respecto haya emitido la juzgadora.
Ahora bien, es de recalcar que en ese supuesto igualmente no se exime el juez o jueza de realizar un análisis pormenorizado de esas opiniones; no basta solamente con transcribir lo dicho por el niño, niña o adolescente ante el equipo multidisciplinario (o ante el juez de ser normalmente el caso), para concluir con ello que ya su derecho fue garantizado. Es necesario extraer los aspectos más importantes de tal opinión e interpretar su significado para así poder determinar, junto con los demás elementos establecidos en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, cual es su interés superior.
Ciertamente en su sentencia, la jueza a quo hace mención al hecho señalado en el párrafo anterior, pero no procede a analizar que elementos deduce de tal opinión (solo hace mención a las conclusiones que sobre la personalidad de la adolescente y el niño hace el referido equipo producto de su experticia lo cual es diferente a valorar su opinión ) y así conocer con certeza, de que manera la difícil problemática que atraviesa la relación entre los padres, los afecta.
En el presente asunto, lo que si se observa es que habiéndose librado boleta de notificación a la ciudadana YURLEY RANGEL BARRIENTOS, en su carácter de madre y representante legal de los hermanos (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), a fin de que comparecieran al Tribunal y fuesen oídos, con lo cual se logra deducir que dicha jueza si tuvo la intensión de escucharlos directamente, el Tribunal a quo habiendo levantado acta de inasistencia de los mismos, sólo se limitó a oficiar a la Unidad de Actos de Comunicación (U.A.C.) de este Circuito Judicial, a objeto de que le remitieran las resultas de dicha notificación, no constatándose en actas la respuesta al referido oficio.
Siguiendo con lo anterior, la jueza a quo procedió a dictar sentencia, cuando lo correcto hubiese sido, bien insistir en la respuesta que debió dar la Unidad de Actos de Comunicación (U.A.C.), bien ordenar librar una nueva boleta de notificación, o en todo caso razonadamente justificar en su sentencia las causas por las cuales no se pudo realizar el ya referido acto procesal, como sería por ejemplo que la adolescente y/o el niño se negaran a opinar. Todas estas actividades eran importantes realizarlas sabiendo las consecuencia procesales que conlleva no cumplir con lo estipulado en el artículo 80 ejusdem, como es la nulidad de la sentencia.
Dicho lo anterior y a modo de conclusión, esta Corte Superior Segunda constata una trasgresión, tal como fue alegado por la recurrente, al derecho fundamental de la adolescente y el niño de autos a expresar su opinión y ser oídos, no pudiendo expresar sus ideas respecto a un asunto que les afecta directamente, como es el régimen de convivencia familiar que a su favor se pretende modificar. ASI SE DECLARA
Esta trasgresión genera, la nulidad y reposición de la causa al estado en que se haga todo lo necesario para garantizar el ejercicio de tal derecho, en estricto cumplimiento a las “Orientaciones sobre la Garantía del Derecho Humano de los Niños, Niñas y Adolescentes a opinar y a ser Oídos en los Procedimientos Judiciales ante los Tribunales de Protección”, emitidos por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de abril de 2007. ASI SE DECLARA.
En ese sentido, con base a los argumentos arriba transcritos, se establece que el presente recurso HA PROSPERADO EN DERECHO y así se hará saber en la dispositiva de este fallo. ASI SE DECLARA.

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones precedentes, esta CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada LEFFY RUIZ MEDINA, en su carácter de Fiscal Centésima Segunda (102°) del MINISTERIO PÚBLICO con competencia en materia de protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, a petición de la ciudadana YURLEY RANGEL BARRIENTOS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-13.918.271, contra el fallo dictado por la Jueza Unipersonal XVI de este Circuito Judicial en fecha 08 de diciembre de 2008. ASÍ SE DECIDE.-
SEGUNDO: SE REVOCA la decisión dictada por la Jueza Unipersonal XVI del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró SIN LUGAR, la demanda de Revisión de Régimen de Convivencia Familiar incoada contra el ciudadano OMAR ELISEO GÓMEZ MEDINA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.748.645, padre de la adolescente (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y del niño (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de doce (12) y nueve (09) años de edad respectivamente.
TERCERO: Se REPONE la causa al estado en que el Tribunal a-quo ordene ratificar el contenido del oficio Nº 2409 de fecha veinte (20) de Octubre de dos mil ocho (2008) dirigido al Coordinador de la Unidad de Actos de Comunicación (UAC) de este Circuito Judicial, para que remita con carácter de urgencia, las resultas de la notificación ordenada practicar a la madre de la adolescente y del niño de autos ciudadana YURLEY RANGEL BARRIENTOS y haga todo lo necesario para garantizar el ejercicio del derecho a opinar y ser oídos de la adolescente y del niño de autos, en estricto cumplimiento a las “Orientaciones sobre la Garantía del Derecho Humano de los Niños, Niñas y Adolescentes a opinar y a ser Oídos en los Procedimientos Judiciales ante los Tribunales de Protección”, emitidos por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de abril de 2007.
CUARTO: una vez oída la opinión de los mismos de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, o justificada adecuadamente las razones de no realización del referido acto, se proceda a dictar el fallo correspondiente.
Publíquese, regístrese
Una vez quede firme la presente decisión, remítase junto con oficio el presente expediente al Tribunal de la causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. Caracas, a los veinte (20) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
LA JUEZA PRESIDENTA ACCIDENTAL,

Dra. TANYA MARIA PICON GUEDEZ

EL JUEZ PONENTE, LA JUEZA,

Dr. JOSÉ ÁNGEL RODRÍGUEZ REYES Dra. ROSA ISABEL REYES REBOLLEDO

LA SECRETARIA,

Abg. NINOSKA CAROLINA LAGUADO GONZALEZ
En horas de despacho del día de hoy, se registró, publicó y diarizó la presente decisión siendo las dos y seis minutos de la tarde (2:06 pm).

LA SECRETARIA,

Abg. NINOSKA CAROLINA LAGUADO GONZALEZ

JARR/RIRR/TMPG/NCL.-
Motivo: Revisión de Régimen de Convivencia Familiar.
Asunto: AP51-R-2009-001459.