TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 20 de Julio de 2009
199º y 150º

ASUNTO: AP11-O-2009-000075
Por recibido y visto el anterior Recurso de AMPARO CONSTITUCIONAL incoado por el ciudadano LUIGI GIARRATANA QUINTERO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número 14.034.520, debidamente asistido por la abogada NELLY CRISTINA ALVAREZ HERRERA, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 12.787, así como los recaudos acompañados y los alegatos esgrimidos en el mismo, en el cual el solicitante considera vulnerados sus derechos constitucionales consagrados en el artículo 21 de nuestra Carta Magna, este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos , 26, 27 y 55, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 1° y 2° de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ADMITE cuanto ha lugar en derecho la Acción de Amparo Constitucional propuesta ante este órgano jurisdiccional. En consecuencia, se ordena la notificación de los presuntos agraviantes ciudadanos ERICKA ALEXANDRA FREITES TOVAR, YAMIR ELENA MEJIA TORRES, ALFONSO REVELES MURILLO, EDDY MARITZA PEDROZO CANSINO, IRIS JOSEFINA MARCANO BRICEÑO, ALBERTO SEIJO CASTRO, KILSON RAFAEL TORO VILLEGAS, JOSÉ LUIS MARTINEZ DIEGO, DANIEL SEIJO RECIO y MARIA ESTHER GONZALEZ RODRIGUEZ, titulares de las cédulas de identidad números: V-11.032.477, V-10.827.154, V-13.833.600, V-6.336.076, V-10.879.782, V-13.824.769, V-11.618.234, V-5.303.164, V-6.158.727, y E-1.003.757, respectivamente; a los fines que se sirvan concurrir a la sede de este despacho, ubicado en el piso 3, Torre Norte del Centro Simón Bolívar, Caracas, Distrito Capital, a objeto de que tengan conocimiento sobre el día y la hora en que se celebrará la audiencia oral y pública en el presente Amparo Constitucional, la cual tendrá lugar tanto en su fijación como para su celebración, dentro de las NOVENTA Y SEIS (96) horas computadas a partir de la última notificación efectuada conforme a la sentencia N° 7, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 01-02-2000, bajo la ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera. Notifíquese de la apertura del presente procedimiento, tal como lo establece el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales al Ministerio Público, en la persona del Director en lo Constitucional y Contencioso Administrativo, según lo ordenado mediante oficio N° 46579 de fecha 17-10-2002, acompáñese tanto al oficio dirigido al Ministerio Publico, como a las boletas de notificación de los presuntos agraviantes copia certificada del escrito de la solicitud de amparo y del presente auto de admisión previo suministro de los fotostatos correspondientes los cuales deberán ser consignados por la parte actora mediante diligencia. Líbrense boletas de notificación y oficio, hágase entrega de los mismos a la Unidad de alguacilazgo, a objeto que practique las diligencias correspondientes.
En relación, al pedimento de la medida cautelar innominada, formulada por la parte accionante en amparo, en la cual solicita:
1. Le sea ordenado a los ciudadanos ERICKA ALEXANDRA FREITES TOVAR, YAMIR ELENA MEJIA TORRES, ALFONSO REVELES MURILLO, EDDY MARITZA PEDROZO CANSINO, IRIS JOSEFINA MARCANO BRICEÑO, ALBERTO SEIJO CASTRO, KILSON RAFAEL TORO VILLEGAS, JOSÉ LUIS MARTINEZ DIEGO, DANIEL SEIJO RECIO y MARIA ESTHER GONZALEZ RODRIGUEZ, antes identificados, en su carácter de copropietarios del área de estacionamiento del edificio “AGUILA” ubicado en la avenida José Felíx Sosa, de la Urbanización Bello Campo, Municipio Chacao del Estado Miranda, le permitan el uso de las áreas de estacionamiento mediante el pago de las tarifas establecidas en la Gaceta Oficial N° 38.334, de fecha 13 de diciembre de 2005, hasta tanto se decida la presente demanda.
Este Tribunal a los fines de proveer considera:
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece:
“Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Estas dos condiciones de carácter concurrente, deben materializarse para que el Juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos antes mencionados no da lugar a su derecho.-

Adicionalmente a lo anterior, respecto de las medidas innominadas se añade lo estatuido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que prevé:
“Además de las medidas preventivas anteriormente numeradas y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”

Para ambos tipos de medidas nominadas e innominadas, debe el Juez verificar que el solicitante de la medida demuestre que se cumplen los extremos concurrentes previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y en razón de ello ha establecido la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal que es deber del Juez cuando se cumplen los extremos indicados acordar la medida, sin poder excusarse so pretexto de la discrecionalidad que caracterizaba antiguamente el decreto de la cautelar.
En efecto la señalada Sala, en sentencia de fecha 21-06-05, estableció lo siguiente:
“…La Sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…
El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo.
Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000 (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del Juez, deja sentado que reconociendo la potestad del Juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem.”

De la jurisprudencia parcialmente transcrita, se puede inferir, el cambio de criterio asumido por el Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que es obligatorio, y no discrecional del Juez, acordar una medida cautelar, cuando considere llenos los extremos necesarios, es decir, el fomus bonis iuris y el periculum in mora.
Sobre este particular ha indicado la referida Sala que:
“Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedencia exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”.
Es decir, que el solicitante de la medida, sea nominada o innominada debe demostrar la presunción de buen derecho, (fumus boni iuris) el cual se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso, es decir, se verifica la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado; y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ( periculum in mora) su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la certeza del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiere, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Se adiciona en las innominadas el fundado temor de que una de las partes cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in danni), lo cual debe estar debidamente acreditado en autos.
Lo precedentemente expuesto, evidencia que las providencias cautelares solo pueden ser concedidas, cuando existan en autos pruebas que demuestren la concurrencia de los requisitos impuestos por el legislador.
En el presente caso, la solicitud de la cautelar innominada consistente en “Se le ordene a los ciudadanos ERICKA ALEXANDRA FREITES TOVAR, YAMIR ELENA MEJIA TORRES, ALFONSO REVELES MURILLO, EDDY MARITZA PEDROZO CANSINO, IRIS JOSEFINA MARCANO BRICEÑO, ALBERTO SEIJO CASTRO, KILSON RAFAEL TORO VILLEGAS, JOSÉ LUIS MARTINEZ DIEGO, DANIEL SEIJO RECIO y MARIA ESTHER GONZALEZ RODRIGUEZ, antes identificados, en su carácter de copropietarios del área de estacionamiento del edificio “AGUILA” ubicado en la avenida José Felíx Sosa, de la Urbanización Bello Campo, Municipio Chacao del Estado Miranda, le permitan el uso de las áreas de estacionamiento mediante el pago de las tarifas establecidas en la Gaceta Oficial N° 38.334, de fecha 13 de diciembre de 2005, hasta tanto se decida la presente demanda; excede del simple análisis de presunción de buen derecho y del peligro en la demora como requisitos esenciales para acordar una medida cautelar, ya que ésta requiere un examen detenido de lo denunciado, lo que conllevaría igualmente a un pronunciamiento sobre las supuestas lesiones imputadas al presunto agraviante, que deben necesariamente ser determinadas al momento de resolverse el fondo del asunto y no con ocasión a la cautela, la cual se caracteriza -como toda medida cautelar- por su provisionalidad o temporalidad y por su efecto preventivo para proteger los derechos de quien lo solicita, sin que, con tal decisión, pueda adelantarse opinión sobre el fondo.
Considera el Tribunal que lo solicitado a través de la cautelar implica la intromisión en cuestiones que corresponden al análisis que deba hacerse al resolver el amparo; aunado a que, la medida peticionada, de ser acordada, supliría la decisión de fondo, toda vez que lo pretendido por la accionante en amparo es idéntico a lo perseguido con la cautelar, no pudiendo utilizarse este mecanismo cautelar para obtener un pronunciamiento idéntico al requerido con la acción principal.

En casos similares la Sala Constitucional ha señalado que:
“La medida cautelar decretada vino a suplir lo que fuese la decisión de fondo, ya que lo que se acordó es -justamente-lo que solicitaron los accionantes en amparo, con lo cual el juzgado de primera instancia se extralimitó en sus funciones…, es de hacer notar que, las medidas cautelares por su naturaleza, no pueden ser otorgadas cuando para el examen de su otorgamiento, resulta necesario analizar el fondo del asunto planteado…”. (Exp. 01-2090. Sent. 10789. Ponente Dr. Jesús Eduardo Cabrera).

Por todas las razones precedentemente expuestas, resulta forzoso para este Tribunal NEGAR las medidas innominadas solicitadas. Así se declara.
LA JUEZ,

MARÍA ROSA MARTÍNEZ C.
LA SECRETARIA

NORKA COBIS RAMIREZ

En la misma fecha de hoy, siendo las 12: 55 p.m y previo el anuncio de ley, se publicó y registró la anterior sentencia.
La Secretaria