TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 23 de Julio de 2009
199º y 150º

ASUNTO: AH16-X-2008-000131

DEMANDANTE: HOTEL TAMANCO, C.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita inicialmente en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 26 de abril de 1948, bajo el N° 319, Tomo 2-C, modificados sus estatutos por documento inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal en fecha 15 de abril de 1983, bajo el Nº 85, Tomo 41-A.

APODERADOS
DEMANDANTE: Rafael Arocha, José Salazar e Ydania Molina abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 4.439 y 123.295 respectivamente.

DEMANDADA: OFICINA INMOBILIARIA DEL PRIMER CIRCUITO DE REGISTRO DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA y

TAMANACO SUITE 1, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 12 de diciembre de 2001, bajo el N° 14, Tomo 235-A-Pro, cuya modificación fue inscrita ante el mismo Registro Mercantil en fecha 01 de diciembre de 2004, quedando anotada bajo el N° 32, Tomo 204 A-Pro.

APODERADOS DE
TAMANACO SUITE 1, C.A.: Carlos Ayala, Gerardo Fernandez, Gustavo Linares, Desmond Dillon, Jose Moreno, Rafael Chavero, Monica Aparicio, Juan Avila, Abelardo Noguera, Marianella Villegas, Carlos Vecchio y Frine Torres abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nrs. 16.021, 20.802, 25.731, 41.619, 16.835, 58.652, 107.567, 98.479, 66.629, 70.884, 47.982 y 112.184 en su orden.

MOTIVO: Oposición a la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar.

ASUNTO: AH16-X-2008-000131

- I -
- ANTECEDENTES -
Se inicia la presente incidencia cautelar, por libelo de demanda presentado en fecha 10 de julio de 2008, por el abogado Rafael Arocha, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 9.969.422, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 4.439, en el juicio que por Nulidad de Asiento Registral sigue la sociedad mercantil HOTEL TAMANACO C.A., contra la OFICINA INMOBILIARIA DEL PRIMER CIRCUITO DE REGISTRO DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA y la sociedad mercantil TAMANACO SUITE 1, C.A.

Admitida la demanda por auto del de fecha 30 de julio de 2008, se ordenó el emplazamiento a la parte demandada OFICINA INMOBILIARIA DEL PRIMER CIRCUITO DE REGISTRO DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, así como la citación del representante legal de la sociedad mercantil TAMANACO SUITE 1, C.A., para que compareciese dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la práctica de su citación. Asimismo, se ordenó la apertura del presente Cuaderno de Medidas, a los fines de proveer por auto separado, sobre la medida cautelar peticionada por la parte actora.

En fecha 30 de julio de 2008, este Juzgado decretó medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble constituido por los apartamentos que conforman el edificio “BUCARE”, situado sobre un lote de terreno que forman parte del “Complejo Turístico Tamanaco”, ubicado en la Calle Cali, de la Urbanización La Mercedes, Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, con un área aproximada de Tres Mil Ciento Treinta Y Tres Metros Cuadrados con Sesenta y Dos Centímetros Cuadrados ( 3.133,62 m2), el cual ha sido identificado como SUBSECTOR B1-1.

En fecha 06 de agosto de 2008, compareció ante este Despacho el ciudadano Juan José Ávila, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 98.479, procediendo en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil TAMANACO SUITE 1, C.A., quien de conformidad con lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil presentó escrito para hacer formal OPOSICIÓN a la medida cautelar decretada, mediante escrito constante de seis (06) folios útiles.

En fecha 19 de septiembre de 2008, mediante oficio Nº 283/ 2008, emanado del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, declaro CON LUGAR, la solicitud de Amparo Constitucional, interpuesta por la ciudadana Marty Gonzalez, donde participó como interviniente la SOCIEDAD MERCANTIL TAMANACO SUITE 1, C.A., en contra de la decisión judicial de naturaleza cautelar dictada el 30 de julio de 2008, por este Juzgado, declarando la nulidad de la mencionada resolución.

En fecha 03 de octubre de 2008, compareció el Dr. José Rafael Salazar, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 123.286, procediendo en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, quien solicitó la declaratoria de extemporaneidad de la oposición formulada en fecha 06 de agosto de 2008 por la parte demandada.

En fecha 15 de de julio de 2009, mediante diligencia el apoderado judicial de la parte demandada, solicitó se desechara la petición de la parte actora en cuanto a la extemporaneidad de la oposición a la medida cautelar, ratificando dicha solicitud mediante escrito consignado en esta misma fecha.

En fecha 21 de julio de 2009, el representante judicial de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., consignó escrito mediante el cual ratifica el pedimento en cuanto a que se declare extemporánea la oposición a la medida realizada en fecha 06 de agosto de 2008 y consigna unas documentales relacionadas con la modificación del Documento de Condominio del Edificio Bucare.

- II -
- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR -
Siendo la oportunidad procesal para decidir la presente incidencia, conforme lo establecido en el artículo 603 de la ley adjetiva procesal, este Juzgado pasa a efectuar sus consideraciones al respecto, a los fines de emitir su decisión, fundamentada en los elementos que cursan insertos a los autos, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en los términos siguientes:

El artículo 602 del Código de Procedimiento Civil reza:

“…Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos…”.

Por su parte, la norma contenida en el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, nos enseña que:

“Dentro de los dos días, a mas tardar, de haber expirado el término probatorio, sentenciará el Tribunal la articulación. De la sentencia se oirá apelación en un solo efecto”.

Corresponde a este Juzgador, en el marco del artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585 ejusdem, constatar el cumplimiento de los extremos de procedencia que deben informar el decreto de toda cautelar; a saber, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el riesgo real y comprobable que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), todo a los efectos de determinar y motivar el basamento jurídico de la medida cautelar para su ratificación o su revocatoria, según sea el caso.

Conviene hacer referencia, en el caso de marras, a los requisitos de procedencia del decreto de la medida cautelar, contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que han debido ser tomados en cuenta, examinados y verificados por este Tribunal.

Al respecto, ha sido pacífica la doctrina de la Casación, y en decisión dictada en fecha Cuatro (04) de Junio de 2004, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N° 03-561, caso Carolina Urdaneta, con ponencia de la Conjuez Dra. Nora Vásquez de Escobar, que expresó lo siguiente:

“…Ahora bien, con la finalidad de poder determinar si se verificaron los requisitos para acordar la medida solicitada, es menester reproducir el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

De la norma reseñada ut supra, se entiende que la posibilidad de que el Juzgador acuerde una medida preventiva deviene en la concurrencia de dos requisitos indispensables a saber, 1°) el llamado fumus bonis iuris -apariencia del buen derecho- y 2°) el periculum in mora -el peligro de que ese derecho aparente quede insatisfecho-, siendo cuestión esencial el que se presente algún elemento probatorio que conlleve a la convicción del Sentenciador la existencia de los requisitos ya indicados. La falta de probanza para demostrar la presencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora será motivo para declarar sin lugar lo solicitado preventivamente.

Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:

“(...) no significa que puedan hacerse a un lado los requisitos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), ya que es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; tanto es así, que la citada norma fue invocada por el solicitante, conjuntamente con el artículo 599, ordinal 2° eiusdem.

En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”. (Sentencia N° 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).” (Negrillas de esta Sala)

En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conlleven a determinar la existencia del periculum in mora –indicado por ella misma y lo cual fue resaltado por esta Sala al reproducir un pasaje del fallo recurrido-, conducta esta que conlleva a la infracción del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil por falsa aplicación, así como el contenido del artículo 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos preceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante. Así se declara.

Por lo tanto, se anulará el fallo recurrido (…)

Ahora bien, observa esta Sala Especial Agraria que la parte actora sólo trae a los autos un elemento probatorio, cursante del folio 5 al 6, con el cual pretende demostrar la procedencia de la medida solicitada. Dicha prueba consiste en una Certificación de Tradición Legal, donde el Registrador Subalterno de los Municipios Colón, Catatumbo, Jesús María Semprún y Francisco Javier Pulgar del Estado Zulia deja constancia de la existencia de que reposa en esa oficina un documento inserto en fecha 8 de marzo de 1974 donde se evidencia que la compañía anónima INVERSIONES MACHADO SILVA, C.A. adquiere el fundo agropecuario EL CALVARIO, y que la referida compañía vendió a TELCEL CELULAR, C.A. parte del precitado fundo a través de documento registrado en fecha 11 de septiembre de 1998, es decir, fecha esta que es previa a la data señalada por la accionante como titulo del derecho de propiedad sobre la extensión de terreno que le vendió la demandada; por lo tanto, con la precitada probanza no se demuestra en forma alguna el requisito del periculum in mora. Así se declara. …”.

PUNTO PREVIO
Ahora bien a los fines de resolver el fondo de la incidencia aquí planteada, este sentenciador observa con respecto a la tempestividad o no de la oposición bajo estudio que fuera alegada por la parte actora, que del computo expedido por la Secretaria de este Tribunal, a los fines de verificar los días de despacho transcurridos desde el momento en que el Alguacil de este Circuito Judicial, ciudadano Dimar Rivero, dejó constancia en autos de haber hecho entrega al REGISTRADOR INMOBILIARIO DEL PRIMER CIRCUITO DE REGISTRO DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA el oficio distinguido con el Nº 08-0789, en el cual se le participa la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar antes mencionada, hasta que el ciudadano Juan José Ávila, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada sociedad mercantil TAMANACO SUITE 1, C.A., presentó escrito de oposición de conformidad con lo previsto en el articulo 602 del Código de Procedimiento Civil, es por lo que este Tribunal, a los fines de dilucidar el punto bajo estudio, efectúa el cómputo siguiente y discriminados como a continuación, se detalla:

Agosto 2008: 1, 4, 6; para un total de tres (03) días de despacho.

Ahora bien, la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar que hoy nos ocupa, fue presentada en fecha 06 de agosto de 2008, en consecuencia la misma debe declararse efectuada dentro del lapso legal correspondiente, a tenor de lo previsto en el articulo 602 del Código de Procedimiento Civil, como en efecto se declara.

- III -
Establecido lo anterior, para que este Tribunal pueda pronunciarse sobre los argumentos efectuados a la oposición de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, decretada en fecha 30 de julio de 2.008, debe considerar el texto de la mencionada decisión, el cual es del siguiente tenor:

“Con vista en la solicitud de Medidas de Protección Cautelar y de Prohibición de Enajenar y Gravar que formulara el apoderado actor en su escrito libelar, este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

El decreto de una medida cautelar exige para su procedencia, previa una sustanciación sumaria, la existencia de una probabilidad que tiene el derecho reclamado de ser reconocido en la sentencia definitiva, lo que debe ser evaluado con base, en el presente supuesto, de los documentos acompañados. Por ello, se requiere una técnica de valoración que no generalice, porque tal situación colocaría a la parte afectada por la medida en estado de indefensión, ante la incertidumbre de cual fue la prueba que sirvió de sustento a la presunción grave del derecho que se reclama.

La característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teleológico: no en la cualidad -declarativa o ejecutiva- de sus efectos, sino en el fin, que es la anticipación de los efectos de una providencia principal al que su eficacia está preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad.

Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal. La providencia–instrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y, por eso, el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aún cuando ya el primero de ellos extraña la significación, del segundo. El concepto de instrumentalidad de Calamandrei puede definirse en esta escueta frase: ayuda de precaución anticipada y provisional.

La instrumentalidad es hipotética, porque sólo existe en la hipótesis que el contenido de la providencia principal sea en favor del que ampara la medida cautelar; y diríamos aún más, que es hipotética también en la hipótesis que se dé el juicio principal futuro. En este caso, la medida cautelar tiene una instrumentalizad eventual; está destinada a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos. Presentan una anticipación mucho mayor a lo que de por sí le es propia a toda medida cautelar, llegando a decretarse antes de que exista el juicio, en virtud de una disposición legal especial. La relación de instrumentalidad, por tanto, es genérica y eventual, en contrario a las medidas preventivas típicas (Art. 588 del Código de Procedimiento Civil) que están dirigidas en sus efectos, no sólo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente. Sus efectos duran hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio, futuro eventual, y podríamos llamarlas igualmente, medidas asegurativas anticipadas o, cautela preconstituida.

Así las cosas, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádese la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares.

Con respecto a la presunción grave del derecho que se reclama, la misma radica en la necesidad que se pueda presumir, al menos, que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo -ab inicio o durante la secuela del conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester, para el decreto de medidas cautelares, un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la valoración de los alegatos esgrimidos en la demanda.

En lo que respecta al fumus periculum in mora, es decir, la otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de la existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia”.

El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

La parte accionante al formular su petitorio de protección cautelar expresó: “… por las razones de hecho y de derecho, solicitamos se acuerde las medidas cautelares con fundamento en el contenido del artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil…”-

Con vista a lo anterior, y sin que signifique apreciación in limine de los documentos aportados por la parte accionante, considera este Tribunal que se encuentran llenos los extremos legales establecidos en el artículos (sic) 585 y 588, ambos del Código de Procedimiento civil; que hace procedente la petición de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar formulada por el apoderado actor. Así se declara.

Por lo anteriormente antes (sic) expuesto de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 Ordinal 3°, ejusdem, Decreta Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el siguiente bien inmueble constituido por : (…)”

Citada como ha sido la decisión objeto de la oposición planteada, es preciso analizar los motivos en que se fundamenta la oposición bajo análisis, los cuales son del tenor siguiente:

“En efecto: La sentencia cautelar de fecha 30 de julio de 2008 carece de todo razonamiento –tanto fáctico, como jurídico- para dar respaldo a las presunciones cautelares del fumus bonis iuris y del periculum in mora exigidas por la ley para el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, presunciones éstas que se dieron por cumplidas militarmente, y sin ninguna explicación, al decretase la medida que ahora combatimos.

La sentencia omite toda mención respecto a los alegatos y las pruebas ofrecidas por la actora, limitándose a señalar que se encontraban llenas las presunciones del buen derecho y del peligro en la demora que contemplan los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, pero sin explicar cómo y en qué forma éstas se encuentran acreditadas, fáctica y jurídicamente, en el caso que nos ocupa.

En el presente caso la total inmotivación que padece la medida de prohibición de enajenar y gravar acordada, sube de tono si consideramos que la propia Juez advirtió, en el encabezamiento de su decreto cautelar, que cuando no se indica cuáles son las pruebas que sirven de base al sentenciador para dar por acreditadas las presunciones cautelares, se deja en indefensión a la parte afectada, y eso exactamente fue lo que ocurrió en este caso, pues ni siquiera se mencionó cuáles fueron los alegatos y las pruebas aportadas por la actora HOTEL TAMANACO, C.A. para haber acordado la medida cautelar.

Naturalmente, esa radical ausencia de motivación en torno a las expresadas presunciones, hace nulo el decreto cautelar y así le pido al Tribunal que se sirva declararlo con fundamento en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.”

(Omissis…)

“Antes de decretar alguna medida preventiva, el Juez debe realizar un análisis del derecho que reclama el actor en la demanda. De este análisis preliminar debe el juez extraer la verosimilitud del derecho alegado en el libelo.

En efecto: si bien el pronunciamiento sobre el fondo de la controversia presupone un juicio de certeza sobre los derechos discutidos en juicio, la presunción grave del derecho que se precisa observar para el decreto de una providencia cautelar, como es obvio, se basa en un juicio de apariencia o verosimilitud. Atinadamente refiere este punto el procesalista Piero Calamandrei4 en su libro “Providencias Cautelares” así:

“Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho debatido es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil.”

Evidentemente, solo podrá el juez arribar a la conclusión de que el derecho es verosímil y, acordar la protección cautelar, si el derecho invocado en la demanda parece serio y bien fundado; pues si el derecho es confuso y no emerge directamente de los medios de pruebas aportados, el Tribunal, cuidándose de no adelantar opinión, deberá negar la protección cautelar solicitada, o revocar la que ya hubiese otorgado.

En el presente caso, no existe la presunción del “Fumus Boris Iuris” por los siguientes motivos:

La compañía accionante HOTEL TAMANACO, C.A. pretende que se anule el asiento registral del documento de condominio del Edificio Bucare, porque en su opinión, al protocolizarse el anotado instrumento (1) se omitió especificar el uso y destino del inmueble, (2) no se identifico debidamente el nombre del edificio, y (3) no se constató cual era el titulo de adquisición inmediatamente anterior del que dimanaba la propiedad de la otorgante TAMANACO SUITE I, C.A., todo los cual – en su opinión- haría nula la anotada inscripción registral.

Pues bien, ocurre que es absolutamente falso que el documento de condominio no haya indicado el destino del inmueble o que haya confusión con el nombre del edificio. Dice la página 2 del documento de condominio cuya inscripción registral pretende anularse, y que la parte actora acompañó a su demandada marcado con la letra “b”, lo siguiente:

“Ahora bien, mi representada ha decidido DESTINAR en inmueble de su propiedad constituido por el EDIFICIO BUCARE y el terreno sobre el cual está construido, para ser enajenado por el sistema de venta de propiedad horizontal, es decir, por unidades, y a tal fin y para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo de la Ley de Propiedad Horizontal, otorgo el presente documento de condominio del EDIFICIO “BUCARE”, en el cual además manifiesto, como expresamente lo hago, mi voluntad de darle el DESTINO que acabo de señalar (…) ( negritas y subrayados míos)

El documento público que hemos copiado, y cuya inscripción registral pretende anularse, desmiente los falaces alegatos de la parte actora, por lo que es evidente que no puede existir presunción de buen derecho respecto de ellos.

A esto se una ya la Dirección de Notarias y registros del Ministerio de Poder Popular Para Las Relaciones Interiores u Justicia, al conocer de un recurso jerárquico interpuesto por mi mandante contra la negativa de registro del título de un apartamento del expresado edificio Bucare, determinó la legalidad de la inscripción del documento de condominio del edificio Bucare, por lo que tampoco existe ninguna presunción de buen derecho a favor de la parte actora.

Respecto del alegato de que la causante inmediata de nuestra patrocinada, DESARROLLOS RELITAM, C.A. debió traspasarle el inmueble a CONSORCIO TACOA VMC, C.A. y no a TAMANACO SUITE I, C.A., alego expresamente que las negociaciones entre estas compañías son de carácter extra registral y privado, de manera que nunca pueden afectar la inscripción registral del título inmediato de adquisición de TAMANACO SUITE I, C.A., quien adquirió correctamente de DESARROLLO RELITAM, C.A., que era la propietaria registral el inmueble. Por ello insisto en que respecto de este tercer y débil argumento, tampoco hay presunción de buen derecho.”

Establecidos como se encuentran en los citados términos la resolución de la presente incidencia cautelar, este Tribunal, a los efectos de resolver la oposición planteada, debe analizar el fallo de fecha 30 de julio de 2.008, para determinar si las delaciones contenidas en el acto de oposición encuentran asidero; para ello, dará comienzo por el alegato de falta de motivación planteado, pues, alega la parte demandada que este Tribunal incurre en “…total inmotivación…”, pues, “…no indica cuáles son las pruebas que sirven de base al sentenciador para dar por acreditadas las presunciones cautelares, se deja en indefensión a la parte afectada, y eso exactamente fue lo que ocurrió en este caso…”.

Al respecto se observa, las providencias cautelares, al igual que toda sentencia judicial, deben necesariamente cumplir con el indispensable requisito de la motivación, el cual se encuentra formalmente recogido en el ordinal 4° del artículo 243 de nuestro Código de Procedimiento Civil, y tiene por finalidad permitir a las partes el control de la legalidad de la decisión. El requisito de la motivación, supone la realización de un análisis -al menos preliminar- por parte del Juez de los alegatos y pruebas ofrecidos por el solicitante de la medida para sustentar su pedimento cautelar; de tal forma que si no se realiza ese análisis, el sentenciador sencillamente no puede extraer presunción alguna a favor o en contra de quien aspira la protección preventiva del Tribunal.

En el caso de autos, este Juzgado observa que en efecto se omitió en el fallo cautelar de fecha 30 de julio de 2.008, efectuar un análisis y ponderación de los hechos y las pruebas que soportaban las presunciones cautelares en las que se basó la demandante para pedir la medida nominada de prohibición de enajenar y gravar, según los artículos 585 y 588 Ordinal 3°, ejusdem, situación que efectivamente colocó en indefensión a la co-demandada, pues, no hubo manera para dicha parte de controlar los motivos fácticos y las pruebas en que se debió fundar la decisión objeto de la oposición. Ello, aunado al hecho de que con la lectura de la demanda y sus anexos considera este Tribunal, al menos en esta etapa del proceso, que no existen suficientes indicios o pruebas que permitan verificar con claridad y contundencia una presunción de buen derecho suficiente y el peligro de daño de difícil reparación que se alega en la demanda, lo que se considera necesario para decretar la medida preventiva solicitada.

La presente declaración se hace en virtud de la obligación que tiene este Tribunal de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso de la partes, ser garante del orden procesal, así como, observar y declarar la nulidad de aquellos actos en los cuales no se hubieran observado las formalidades necesarias para su validez, tal y como lo dispone la parte final del encabezado de artículo 206 ejusdem; todo lo cual resultaría suficiente para declarar con lugar la oposición formulada y revocar la medida de prohibición de enajenar y gravar inicialmente decretada. ASÍ SE DECIDE.

No obstante la nulidad declarada precedentemente, este Tribunal igualmente advierte que la parte demandante fundamentó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, en los mismos argumentos utilizados para plantear el fondo de la controversia. En este sentido podemos determinar como en el capítulo destinado a la solicitud de medidas cautelares la parte actora expuso:

“… nuestra poderdante está relacionada con los demás propietarios de los lotes de terreno que conforman el predio COMPLEJO TURÍSTICO TAMANACO que es una sola unidad urbanística, mediante servidumbres de paso y de servicio que mutuamente se han otorgado, asi como quiera que los terrenos son colindantes la observancia de estos compromisos adquiere una significación especial en razón de los lotes de terreno al conformar un solo predio urbanístico y estar reglados por la zonificación H-CCT, todo cuanto en ello se construya afecta directamente los lotes de terreno que integran la parcela.

Invocamos por otra parte el derecho que asiste a nuestra representada de solicitar esta protección cautelar por tratarse de una situación en la cual se encuentran interesados el orden público, el interés general y la paz social.

Periculum in mora:

En cuanto al periculum in mora como requisito de procedencia de las medidas cautelares solicitadas se configura la presunción del peligro de daño por cuanto los hechos denunciados conforme al derecho alegado está produciendo un daño actual y progresivo que pudiera verse insatisfecho, en razón de que la actividad desarrollada por nuestra representada está clasificada conforme a las normas técnicas correspondientes dentro de la categoría de Hotel de Cinco Estrellas (*****), lo que en el marco del desarrollo de dicha actividad representa un valor incalculable para su dinamismo comercial, viéndose afectada directamente al quedar rodeado de edificaciones con un destino incierto, que se traduce en el desarrollo de cualquier actividad incluso incompatible con la hotelera.

Además de la afectación comercial actual referida, existe el riesgo inminente de agravarse en el tiempo los efectos perjudiciales que sobre nuestra representada ocasiona la existencia de la edificación denominada EDIFICIO BUCARE, en razón de la imprecisión e indeterminación del destino denunciado, toda vez que no es lo mismo un destino para vivienda multifamiliar, para oficina, comercio o de actividad hotelera por la composición que representa cada uno de estos usos.”

Por otra parte, vemos que el fondo de la controversia igualmente se circunscribe, según aduce la parte demandante, en que: “… la sociedad mercantil TAMANCO SUITE I, C.A. quien dice ser propietaria del EDIFICIO BUCARE al no establecer el destino en el DOCUMENTO DE CONDOMINIO, tal y como lo señaláramos anteriormente, crea un estado de confusión e incertidumbre a los compradores de los apartamentos, a nuestra representada y a la colectividad en general.” De esta misma manera la demandante arguye que existe un vicio de inexactitud e incongruencia en la identificación del Edificio Bucare, entre otras delaciones relativas a supuestas inexactitudes en los otorgantes del documento de condominio, todas las cuales afectarían la seguridad jurídica de los compradores creándoles confusión e incertidumbre.

Ahora bien, con base a lo anterior no puede este Juzgado dejar de observar que el pronunciarse sobre la medida de prohibición de enajenar y gravar -según los términos en que fue solicitada- implicaría hacer un pronunciamiento o valoración adelantado sobre el fondo del asunto, situación esta que desnaturalizaría el carácter instrumental de la medida cautelar, y que por ende le está vedado realizar en una incidencia como las que nos ocupa.

Con relación a lo anterior, la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal, en sentencia de fecha 29 de abril de 2008, caso: Inversiones La Económica C.A., y Otras contra Del Sur Banco Universal C.A., y otros, Exp. Nº 2007-000369, señaló lo siguiente:

“…Del precedente jurisprudencial parcialmente transcrito, se evidencia indefectiblemente que la decisión sobre las cautelares debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de Ley, para acordar su procedencia, sin que pueda el juez, por Ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión. De lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que “…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...”. En otras palabras, el juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de éste, por ser distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que éste último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado; sino el aseguramiento material y efectivo, la ejecutividad de la sentencia que declara la existencia del derecho reclamado.

(Omissis…)

Ahora bien, en la situación que se analiza, el requisito de congruencia exige precisamente que la decisión del superior respecto a la medida cautelar se ajuste a resolver específicamente sobre su mantenimiento o revocación, debiendo el juez someterse plenamente a las alegaciones, oposiciones y pruebas aportadas por las partes y circunscribirse a las defensas y demás argumentaciones que realice el afectado en su escrito de oposición a la medida cautelar, sin que por ningún motivo pueda en dicho pronunciamiento valerse de argumentaciones que son aplicables a la sentencia de fondo. Es decir, no puede el sentenciador pronunciarse acerca de una medida cautelar solicitada, de modo que su decisión se convierta en una apreciación adelantada, de la forma en la cual puede ser resuelta la cuestión debatida…” (Negritas de la Sala)

El anterior fallo ha sido ratificado por la misma la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal, en decisión Nº 171, de fecha 2 de abril de 2009, caso sociedad mercantil SINDICATO RIGA, S.A., “Conforme a lo anterior el juez al pronunciarse sobre alguna medida cautelar debe ceñirse únicamente a los aspectos directamente vinculados con la cautela, es decir, requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados, por lo que en modo alguno puede extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio principal, desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautela.”

Es por todo lo anterior que este Tribunal estima que, si para pronunciarse sobre el “periculum in mora”, o la probabilidad potencial del peligro, que la demandada cause un daño en los derechos de la demandante, y el “fomus boni iuris” o la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, se le solicita que determine en sede cautelar como en el DOCUMENTO DE CONDOMINIO impugnado se estableció o no, el uso o destino del EDIFICIO BUCARE, y como esto causa o no daño al accionante, de manera que le pudiera hacer ilusoria la ejecución del fallo, y estas pretensiones coinciden con las que le sirven de fundamento al fondo del asunto, no puede sino este Tribunal declarar la IMPROCEDENCIA de la medida solicitada; ya que, de efectuar el referido análisis se estaría adelantando opinión sobre el fondo de la controversia. Y ASI SE DECLARA.

- IV -
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR la OPOSICIÓN a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, formulada por la co-demandada, sociedad mercantil TAMANACO SUITE 1, C.A.

SEGUNDO: Se REVOCA la MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR decretada por este Tribunal en fecha 30 de julio de 2.008.

TERCERO: Se ORDENA OFICIAR al Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, a fin de participarle que la medida de prohibición de enajenar y gravar de fecha 30 de julio de 2.008 ha sido revocada por el presente fallo; y por ende, en resguardo de la tutela judicial efectiva y de la seguridad jurídica de las partes y los terceros, deberá el Registrador proceder de inmediato a levantar todo asiento o nota marginal que hubiese sido estampada con ocasión de dicha medida. Líbrese Oficio.

CUARTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se CONDENA en COSTAS a la parte actora por haber resultado totalmente vencida en la presente incidencia.

QUINTO: Por cuanto la presente decisión fue dictada fuera del lapso legalmente establecido para ello, se ORDENA la NOTIFICACIÓN de las partes, todo ello de conformidad con lo dispuesto por el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado 8º de 1era Ins. C.M.T.B. En la Ciudad de Caracas, a los 23 de Julio de 2009. 199º y 150º.

El Juez,

Dr. César A. Mata Rengifo
La Secretaria Acc.,

Helen Meléndez

En esta misma fecha, siendo las 11:55 AM, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
La Secretaria Acc.,

Helen Meléndez

Asunto: AH16-X-2008-000131
CAM/HM/delvia/cam.-