TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, quince (15) de Julio de dos mil nueve (2009)

N° DE EXPEDIENTE: AP21-L-2008-003953

IDENTIFICACION DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTE: GERARDO NEMESIO PEREZ USECHE, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad número: 4.627.977.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDANTE: ANA CONSUELO PEREZ USECHE, PEDRO CASALE VALVANO y SILENA JOSEFINA GAMBOA MANZINI, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 117.188, 40.401 y 36.800, respectivamente.

DEMANDADA: MERCANTIL SEGUROS C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 20 de febrero de 1974, bajo el N° 66, Tomo 7-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: LUIS ESTEBAN PALACIOS, JOSE MANUEL ORTEGA PEREZ, ARTURO BANEGAS MASIÁ, GILBERTO JORGE RODRÍGUEZ, ADOLFO LEDO NASS, RAMÓN BURGOS-IRAZABAL, JAIME HELI PIRELA LEÓN, GABRIELA LONGO VELÁSQUEZ, DILLA SAAB SAAB, GERALDINE TOTESAUT y ANIBAL JOSÉ ROJAS PALACIOS, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 1.317, 7.292, 54.058, 79.081, 98.762, 107.157, 130.518, 67.142, 67.424 y 118.725, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales

I. ANTECEDENTES
Siendo la oportunidad procesal para reproducir el fallo conforme a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal inicia la siguiente decisión realizando un breve resumen de los hechos que constan en el referido expediente, de las pruebas que mediante la aplicación de las reglas de la lógica y de la experiencia y que conforman la sana crítica, considera constituyen piezas fundamentales para la solución de la presente controversia, y de las normas sustantivas y adjetivas que rigen el Derecho Laboral venezolano vigentes.

Se inicia el presente procedimiento mediante libelo de la demanda presentada por la ciudadana Ana Pérez actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Gerardo Pérez Useche, en fecha 28 de Julio de 2007, por ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, siendo admitida mediante auto dictado en fecha 31 de Julio de dos mil ocho (2008), fijándose en consecuencia la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, previa notificación de la parte demandada.

Gestionadas las notificaciones pertinentes, el Juzgado 30° de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibido el presente expediente a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual se llevó a cabo el día 01 de octubre de dos mil ocho (2008), dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes.

Luego de varias prolongaciones el Tribunal 30° de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, en fecha 20 de enero de 2009 levantó acta en la cual dio por concluida la Audiencia Preliminar sin lograr la mediación entre las partes, ordenando la incorporación a las actas procesales de las pruebas promovidas por las partes para su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio.

Remitido el presente expediente a éste Tribunal de Juicio previo sorteo de ley, y admitidas como fueron las pruebas promovidas por las partes, se procedió a fijar mediante auto de fecha 09 de marzo de dos mil nueve (2009) la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral de Juicio en el presente expediente para el día 25 de mayo de 2009, y en esa oportunidad levanto acta en la cual se ordenó la prolongación de la misma en virtud de la cantidad de pruebas a evacuar y se fijó en consecuencia la oportunidad para el día 09 de julio de 2009, en la cual se concluyó la evacuación de las pruebas y se dictó el dispositivo oral del fallo y se declaró: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales incoada por el ciudadano GERARDO NEMESIO PEREZ USECHE, contra la sociedad MERCANTIL SEGUROS C.A., plenamente identificados en autos. SEGUNDO: Los conceptos y cantidades que deba pagar la demandada a la actora serán discriminados en el cuerpo completo del fallo, donde se incluirá lo correspondiente a los intereses de mora y la corrección monetaria. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

II. DE LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LAS PARTES
El actor en el libelo de la demanda alega:
Sostiene que prestó servicios personales para la demandada desde el 01 de septiembre de 1978 hasta el 10 de octubre de 2006, fecha en la cual fue despedido injustificadamente. Que se desempeñó en el cargo de Perito Ajustador de Pérdidas, consistiendo su trabajo en atender todos lo siniestros en todas las sucursales donde era requerido, que asistía a diario a la empresa, teniendo entre sus funciones las de investigar acerca de la veracidad de los siniestros cuando había dudas acerca de lo declarado por los asegurados, fungiendo como investigador de seguros, salvaguardando los intereses de la empresa, utilizando la papelería que suministrada por la demandada para realizar su trabajo. Alega que el salario diario calculado y devengado promedio mensual era la cantidad de Bs.150.511.65.

Reclama mediante la presente acción el pago de los siguientes conceptos:
1. Bono de transferencia desde el 01-09-1978 al 31-12-1996, por Bs. 2.169.000.00
2. Antigüedad desde el 01-09-1978 al 18-06-1996, por Bs.5.518.551.90
3. Vacaciones cumplidas no disfrutadas ni canceladas desde el 01-09-1978 hasta el 31-08-2006, por Bs. 64.505.0001.75
4. Vacaciones fraccionadas desde el 01-09-2006 hasta el 10-10-2006, por Bs. 307.166.68
5. Bono vacacional cumplido no cancelado desde el 01-05-1991 hasta 30-04-2006, por Bs. 25.802.000.70
6. Bono vacacional fraccionado desde el 01-05-1991 hasta el 10-10-2006, por Bs. 1.075.083.36
7. Utilidades cumplidas no canceladas, por Bs. 14.719.509.33
8. Prestación de antigüedad 150 días, por Bs. 22.576.747.50
9. Preaviso, por Bs. 13.546.048.50
10. indemnización por despido injustificado, por Bs. 10.261.747.20

Por su parte la representación judicial de la demandada:
Negó la existencia de una relación de índole laboral con el actor desde el 01 de septiembre de 1978 hasta el 10 de octubre de 2006, y que la misma haya sido bajo subordinación, de manera dependiente y por cuenta de la empresa. Alegó que el actor prestó servicios como Ajustador de Pérdidas bajo la figura de prestación de servicios profesionales a cambio del pago de honorarios profesionales bajo los parámetros de los artículos 2, 3, 6, 12, literal e), 44, 138, literal c), 147, 168, 173, 175, parágrafo tercero, 179, literal a) de la Ley de Empresa de Seguros y Reaseguros y los artículos 1, 11, literal j) y 176 al 180 del Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros.

Adujo la demandada que conforme a las previsiones de la Ley de empresas de Seguros y Reaseguros, así como su Reglamento, los peritos ajustadores inscritos ante la superintendencia de seguros deben cumplir ciertos requisitos fundamentales, siendo uno de ellos, la inexistencia de una relación de dependencia con las empresas de seguros, de reaseguros o de sociedades de corretaje, alegando en consecuencia que como el actor se encontraba inscrito por ante la Superintendencia de Seguros, no podía ser considerado como trabajador dependiente. Negó que el actor hubiere comenzado a prestar servicios en forma exclusiva y dependiente en la sucursal de Seguros Orinoco en la ciudad de Mérida, en la Ciudad de Valera, en la Sucursal de San Cristóbal, agencia Santa Bárbara de Barinas y en la Fría Estado Táchira, así como en el Vigía Estado Mérida y en Santa Bárbara del Zulia estado Zulia. Negó que el actor haya estado obligado a cumplir horario de trabajo, negó que el actor utilizara papelería de la demandada, niega fecha de ingreso y egreso alegada por el actor, así como lo injustificado del despido, niega que el actor haya recibido salario alguno, legando que la empresa pagaba a éste los honorarios profesionales por los servicios prestados por éste, con base a la factura emitida por el actor. Negó cada uno de los conceptos reclamados por el actor por concepto de prestaciones sociales bajo el argumento de la inexistencia de una relación de trabajo.

Alegó finalmente que el actor prestaba sus servicios en forma autónoma e independiente, que no se encontraba en la obligación de ejecutar sus servicios en la propia sede de la empresa demandada, ni a cumplir horario de trabajo, que el pago por sus servicios se realizaba a través de la figura de honorarios profesionales tomando en cuenta los vehículos inspeccionados, negó que el actor haya estado sujeto a control disciplinario, alegó que la herramientas implementadas por el actor para su movilización en el desempeño de sus funciones corrían por su propia cuenta y no por cuenta de la empresa.

III. TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA
De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. De igual manera y con respecto a lo dispuesto en el artículo 72 de la mencionada Ley adjetiva, en consonancia con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado tiene la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. Asimismo en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, el demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral. Así se Establece.

Establecidos como quedaron los hechos este Tribunal concluye que el punto controvertido en el presente juicio quedó resumido en determinar la procedencia del pago de prestaciones sociales reclamados por el actor a la demandada, tomando en cuenta las consideraciones que sobre la naturaleza de los servicios prestados por el actor realizara la demandada en la contestación de la demanda. Así se establece.

Planteada como quedo la controversia, el Tribunal procede al análisis de los medios probatorios aportados a la litis por las partes, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

III. DE LAS PRUEBAS
La parte actora promovió:
Reprodujo el Mérito favorable del libelo de demanda, a tal efecto juzga este Tribunal, que tal indicación no es un medio de prueba sino la solicitud de la aplicación del principio de adquisición y comunidad de la prueba, que rige al sistema probatorio, y quien decide se encuentra en el deber de su aplicación de oficio considerando que no es procedente su valoración. Así se establece.

1. Promovió inserta al folio 02 del cuaderno de recaudos numero 01 constancia de fecha 20 de mayo de 1992, la cual fue desconocida por la representación judicial de la demandada en la audiencia de juicio, por su parte alegó el actor en su favor que hubo fusión de ambas empresas, hecho éste que efectivamente fue aceptado por la demandada en la celebración de la audiencia oral de juicio, razón por la cual el Tribunal le otorga valor probatorio, a la referida documental que emana de Seguros Orinoco, de la cual se demuestra que el actor Gerardo Pérez Useche se desempeñó como Perito Ajustador autorizado por la superintendencia de seguros en fecha 01 de septiembre de 1978, que prestó servicios para la empresa Seguros Orinoco devengando un salario promedio mensual de Bs. 20.000.00. Así se establece.

2. Promovió inserta al folio 03 del cuaderno de recaudos numero 01 constancia de fecha 20 de enero de 1999 que emana de Seguros Orinoco y de la cual se demuestra que el actor Gerardo Pérez Useche se desempeñó como Perito Ajustador autorizado de acuerdo a la ley de seguros y reaseguros desde el 01 de septiembre de 1978, y que durante el año 1998 no le fue objeto a retenciones de impuesto sobre la renta, a dicha documental este Tribunal le otorga valor probatorio, dado que no fue objeto de impugnación por la demandada. Así se establece.

3. Promovió insertas desde el folio 04 al 06 del cuaderno de recaudos numero 01, constancias de asistencia a curso, invitación y certificado de asistencia otorgados al actor por parte de Seguros Orinoco, las cuales no fueron objetadas por la representación judicial de la demandada en la audiencia de juicio. Al respecto el Tribunal del análisis de dichas documentales considera que las mismas no aportan solución a la controversia planteada en el presente procedimiento, razón por la cual las desecha del debate probatorio. Así se establece.

4. Promovió insertas desde el folio 07 al 12 y desde el 18 al 41 del cuaderno de recaudos numero 01, documentales referidas a informes que emanan del actor y que están dirigidos a Seguros Orinoco, de los cuales se demuestra que el ciudadano Gerardo Pérez Useche seguía instrucciones dadas por la empresa Seguros Orinoco, a dichas documentales este Tribunal les otorga valor probatorio. Así se establece.

5. Promovió insertas desde el folio 13 al 17 del cuaderno de recaudos numero 01, constancias de pago y retención de impuesto sobre la renta, solicitud de cheques de fechas 30 de agosto de 1996, 20 de agosto de 1997 y notas de gastos de fecha 12 de agosto de 1997, con relación a dichas documentales la representación judicial de la demandada en la audiencia de juicio no las desconoció alegando a su favor que fueron pagos hechos por concepto de honorarios profesionales, a dichas documentales este Tribunal les otorga valor probatorio. Así se establece.

6. Promovió insertas desde el folio 42 al 54 del cuaderno de recaudos numero 01, referidas a relación de pago al beneficiario, todas correspondientes a pagos realizados en el año 2006, sobre las cuales la representación judicial de la demandada en la audiencia de juicio no ejerció mecanismo de impugnación alguno, a dichas documentales este Tribunal les otorga valor probatorio. Así se establece.

7. Promovió insertas desde el folio 55 al 58 del cuaderno de recaudos numero 01, documental de fecha 20 de diciembre de 2006, copia al carbón de la factura y depósito, de las cuales se demuestra que Seguros Mercantil le informó al actor que en fecha 12 de diciembre de 2006 abonó a su cuenta la cantidad de Bs. 33.000.00, con relación a dichas documentales la representación judicial de la demandada en la audiencia de juicio señaló que no desconocía el pago y que el mismo se hacia por concepto de honorarios profesionales, a dichas documentales este Tribunal les otorga valor probatorio. Así se establece.

8. Con relación a la documental inserta al folio 59 del cuaderno de recaudos numero 01, la misma ya fue analizada y valorada precedentemente, cuyos argumentos se dan por reproducidos. Así se establece.

9. Promovió insertas desde el folio 60 al 66 del cuaderno de recaudos numero 01, documentales referidas a relación de honorarios de fecha 12 de diciembre de 2006 de la cuales se evidencia que el actor entregó a la demandada de autos el 02 de enero de 2007 relación de facturas pendientes de pago y a la cual este Tribunal les otorga valor probatorio. Así se establece.

10. Promovió inserta al folio 67 del cuaderno de recaudos numero 01 documental referida a orden de compra de repuesto de fecha 19 de julio de 2007, la cual considera el Tribunal que no aporta solución a la controversia planteada en el presente procedimiento, razón por la cual se desecha del debate probatorio. Así se establece.

11. Promovió insertas desde el folio 68 al 85 del cuaderno de recaudos numero 01 documentales referidas a Manual de Ajuste, el cual no fue impugnado por la representación judicial de la demandada en la audiencia oral de juicio y al que el Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.

12. Promovió insertas desde el folio 86 al 88 del cuaderno de recaudos numero 01 documental referida a comunicación de fecha 24 de octubre de 2006 dirigida por el actor al ciudadano Raúl Moreno Gerente de Seguros Mercantil, en la que el actor solicita a la accionada tomar una decisión sobre su persona con relación a la prestación del servicio, sobre dicha documental la representación judicial de la accionada alegó que la misma no demostraba el despido porque no existía relación de trabajo. Al respecto el Tribunal del análisis de dicha documental con sello húmedo de la accionada y acuse de recibo en fecha 24 de octubre de 2006 le otorga valor probatorio. Así se establece.

13. Promovió insertas desde el folio 89 al 104 del cuaderno de recaudos numero 01, documentales referidas a ajustes de daños vehículos terrestres que emanan de Seguros Mercantil las cuales no fueron impugnadas por la representación judicial de la accionada en la audiencia de juicio y de las que se evidencia el reporte de los siniestros que hacia el actor con la papelería de la accionada, a dichas documentales este Tribunal les otorga valor probatorio. Así se establece.

14. Con relación a las documentales que corren insertas desde el folio 105 y 106 del cuaderno de recaudos N° 01, el Tribunal observa que no están suscritas por persona alguna, razón por la cual no son oponibles a la demandada en el presente procedimiento y en este sentido, se desecha del debate probatorio. Así se establece.

15. Promovió insertas desde el folio 107 al 116 del cuaderno de recaudos numero 01, copia certificada de la Inspectoría del Trabajo de Estado Táchira, Sede San Cristóbal dichas documentales no fueron atacas por la representación judicial de la demandada en la audiencia de juicio, de las mismas se demuestra que el actor agotó la vía administrativa reclamando el pago de prestaciones sociales a la accionada, a estas documentales este Tribunal les otorga valor probatorio. Así se establece.

16. Promovió insertas desde el folio 117 al 201 del cuaderno de recaudos numero 01, desde el folio 03 al 312 del cuaderno de recaudos numero 02, desde el folio 03 al 28 del cuaderno de recaudos numero 03, desde el folio 03 al 195 del cuaderno de recaudos numero 04, desde el folio 03 al 188 del cuaderno de recaudos numero 05, desde el folio 03 al 153 del cuaderno de recaudos numero 06, desde el folio 03 al 132 del cuaderno de recaudos numero 07, desde el folio 03 al 52 del cuaderno de recaudos numero 08, desde el folio 03 al 126 del cuaderno de recaudos numero 09, desde el folio 03 al 329 del cuaderno de recaudos numero 10, desde el folio 03 al 153 del cuaderno de recaudos numero 11, desde el folio 03 al 443 del cuaderno de recaudos numero 12, desde el folio 03 al 253 del cuaderno de recaudos numero 13, desde el folio 03 al 90 del cuaderno de recaudos numero14, desde el folio 02 al 241 del cuaderno de recaudos numero 15, desde el folio 03 al 66 del cuaderno de recaudos numero 16 y desde el folio 03 al 266 del cuaderno de recaudos numero 17, todas referidas a facturas que emanan de Ajustes Gerardo Pérez Useche por concepto de honorarios y gastos con su respectivo soportes correspondientes a los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, de las cuales se demuestra que el actor rendía cuentas e informaba a la demandada de autos sobre las experticias que realizaba, todo ello a los fines del tramite del pago correspondiente por concepto de honorarios y gastos incurridos, a dichas documentales este Tribunal les otorga valor probatorio. Así se establece.

17. Promovió la testimonial de los ciudadanos Mario Vivas y Pájaro Carreño Omar, las cuales fueron admitidas por el Tribunal en la oportunidad legal correspondiente compareciendo los mencionados ciudadanos a la evacuación de la prueba fijada para el momento de la celebración de la audiencia oral de juicio.

De la declaración del ciudadano Pájaro Carreño Omar, el Tribunal concluye que es un testigo presencial, que no incurrió en contradicciones y que conoce de los hechos controvertidos en el presente juicio, tales circunstancias dimanan de las respuestas dadas al Tribunal y en las cuales señaló: Que se desempeñaba como Jefe de la Unidad de Tramite de reclamos de la demandada desde el año 1994 hasta el 2004. Que el actor estaba bajo su dependencia. Que el actor cumplía horario, recibía la autorización para revisar siniestros, que se trasladaba a los talleres para realizar avalúos, pedía cotizaciones en las casas de repuestos, que consignaba el resultado de su inspección, que tenia exclusividad, toda vez que desde el año 1994 el actor ya era empleado de Seguros Orinoco y regresaba a las 5:00 p.m., y daba cuenta de lo que había hecho, que seguía instrucciones y defendía los intereses de la empresa ya que en reiterados casos hizo investigaciones para determinar fraudes. Que recibía pagos y hacia relación de gastos que le eran entregados a él como jefe para el trámite de la orden de pago. A dicha declaración este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.

De la declaración del ciudadano Mario Vivas Vivas, el Tribunal concluye que es un testigo presencial, que no incurrió en contradicciones y que conoce de los hechos controvertidos en el presente juicio durante los meses de septiembre a noviembre de 1978, tales circunstancias dimanan de las respuestas dadas al Tribunal y en las cuales señaló: Que trabajó para la demandada desde el año 1978 en Maracaibo que fue trasladado a Mérida en el año 1978, que el actor fue contratado como Perito Interno de la demandada y que en el mes de noviembre de 1978 fue trasladado al estado Táchira, a dicha declaración el Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.

Por su parte la demandada de autos promovió:
Reprodujo el Mérito favorable del libelo de demanda, a tal efecto juzga este Tribunal, que tal indicación no es un medio de prueba sino la solicitud de la aplicación del principio de adquisición y comunidad de la prueba, que rige al sistema probatorio, y quien decide se encuentra en el deber de su aplicación de oficio considerando que no es procedente su valoración. Así se establece.

1. Promovió insertas desde el folio 02 al 05 del cuaderno de recaudos numero 18 documentales que emanan de Seguros Mercantil relacionadas con copia al carbón de cheque, factura, orden de pago, relación de pago al beneficiario de fecha 17 de agosto de 2006, así como factura que emana de Gerardo Pérez Useche todos por la cantidad de Bs. 103.000.00, dichas documentales fueron reconocidas por la representación de la parte actora en la Audiencia Oral de Juicio y de las mismas se demuestra que la demandada de autos conforme a la factura que emitía el actor por concepto de honorarios y gastos tramitaba el pago de la misma, a dichas documentales este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.

2. Promovió inserta desde el folio 06 al 51 del cuaderno de recaudos numero 18 documentales referidas a estado de cuenta por beneficiario, facturas canceladas que emana del Mercantil Seguros, las cuales fueron reconocidas por la representación judicial de la parte actora en la audiencia oral de juicio alegando que eran los pagos por la contraprestación del servicio que prestó a la demandada en forma exclusiva. Al respecto el Tribunal considera que si bien es cierto dichas documentales no fueron desconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, no es menos cierto que de las mismas el Tribunal no puede precisar cuales fueron los conceptos pagados por la demandada, amen que las mismas no pueden ser adminiculadas con otro medio probatorio, razón por la cual se desechan del debate probatorio. Así se establece.

3. Promovió insertas desde el folio 52 al 69 del cuaderno de recaudos numero 18 documentales referidas a relación de pagos con facturas y cheque, que aun cuando el Tribunal observa que no están suscritas por persona alguna, la parte actora las reconoció, de las mismas se demuestra que la empresa Mercantil Seguros canceló al actor por concepto de pago de siniestros las cantidades de Bs. 171.000.00, 324.000.00, 146.000.00, 540.000.00, 585.000.00, 405.000.00 y 514.000.00, a las que este Tribunal les otorga valor probatorio. Así se establece.

4. Promovió la prueba de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la respuesta de la misma corre inserta a los folios 221 al 239 de la pieza principal del expediente y de la misma se evidencia que el actor está afiliado a la institución desde el 29-05-1972 y que la ultima empresa que lo aseguró fue Taller Internacional SRL. Que tiene fecha de egreso de 30-09-1988 y que mantiene un status Cesante, que el actor actualmente no se encuentra cotizando, a dicha prueba este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.

Promovió la prueba de informes al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria la respuesta de la misma corre inserta al folio 251 de la pieza principal del expediente y de la misma se evidencia que durante los periodos 1991, 1994, 1995, 1996, 1997 y 1998 se presentó declaración de Impuesto Sobre la Renta. A dicha prueba el Tribunal no le otorga valor probatorio, toda vez que la misma no indica con precisión lo requerido por el Tribunal. Así se establece.

Promovió la prueba de informes a la Superintendencia de Seguros folios 147 al 180, de la cual se evidencia que el actor se encuentra inscrito como ajustador de pérdidas bajo el N° 1-95, remitiendo copia certificada de dictámen N° 28 del año 2004 correspondiente a la actividad de los ajustadores de pérdidas en el ramo de seguro de automóvil, a dichas documentales se les otorga valor probatorio por no haber sido objeto de impugnación. Así se establece.

Promovió la prueba de informes a la Cámara Nacional de talleres mecánicos, el Tribunal indicó a la parte al momento de la celebración de la audiencia oral de juicio que las resultas de la misma no constaban a los autos, no insistiendo la parte demandada en la evacuación de la prueba, razón por la cual el Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

De las respuesta a las pruebas de informes que la Superintendencia de Seguros requiriera a la empresas Compañía Anónima Seguros Catatumbo folio 262, Star Seguros folio 134, Interbank Seguros S.A., folios 241, Seguros La Previsora folio 136, Seguros Nuevo Mundo folio 138, Premier Seguros folio 140, Venezolana de seguros folio 145, Primus Seguros C.A. folio 186, Uniseguros Folio 188, Seguros Caracas folio 190, Seguros la Vitalicia folio 192, Seguros La Fe folio 195, Seguros Horizonte folio 192, Seguros Caroni folio 202, Seguros Corporativos folio 205, Seguros Canarias folio 207, Seguros Van Valor folio 209, Seguros Avila folio 213, Hispana de Seguros 215, Seguros Provincial folio 217, Mapfre Venezuela folio 219, el Tribunal concluye que el actor no prestó servicios para ninguna de ellas en el período requerido, razón por la cual se les otorga valor probatorio. Así se establece.

De la prueba de informes remitida por Banesco Seguros que corre inserta a folios 243 al 247, el Tribunal evidencia que la mencionada empresa señala que el actor es proveedor de la misma durante el periodo 2007-2008, en este sentido el Tribunal considera que estando dicho hecho fuera del lapso en el cual se reclama el pago de prestaciones sociales que nos ocupa en el presente procedimiento, dicha prueba resulta irrelevante y en este sentido se le niega valor probatorio. Así se establece.

5. Promovió la testimonial de los ciudadanos Manuel Gómez, José Balda, Carmelo Selvaggio, Eduardo Camiña, Alfredo González, Raimond Tovar, Antonio Rivas, Delvis García, Antony Rodríguez, Aldrid Requena, Marcos Aduart Molina, Marcos Rondón, Jorge Torres y Durban Guarepero, las cuales fueron admitidas en la oportunidad legal correspondiente, sin embargo los mencionados ciudadanos no comparecieron a la audiencia de juicio a rendir declaración, razón por la cual el Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

IV. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Tomando en consideración que el punto controvertido en el presente procedimiento es la de calificar la naturaleza de la relación existente entre las partes y determinar en consecuencia la naturaleza del servicio prestados por el actor a la demandada, se considera pertinente señalar que al respecto el demandante de autos sostiene en su libelo de demanda que prestó servicios personales para la demandada desde el 01 de septiembre de 1978 hasta el 10 de octubre de 2006, desempeñando el cargo de Perito Ajustador de Pérdidas, consistiendo su trabajo en atender todos lo siniestros en todas las sucursales donde era requerido, que asistía a diario a la empresa, teniendo entre sus funciones las de investigar acerca de la veracidad de los siniestros cuando había dudas acerca de lo declarado por los asegurados, fungiendo como investigador de seguros, salvaguardando los intereses de la empresa, utilizando la papelería que suministrada por la demandada para realizar su trabajo.

Por su parte la demandada de autos negó la existencia de una relación de índole laboral con el actor desde el 01 de septiembre de 1978 hasta el 10 de octubre de 2006, y que la misma haya sido bajo subordinación, de manera dependiente y por cuenta de la empresa. Alegó que el actor prestó servicios como Ajustador de Pérdidas bajo la figura de prestación de servicios profesionales a cambio del pago de honorarios profesionales bajo los parámetros de los artículos 2, 3, 6, 12, literal e), 44, 138, literal c), 147, 168, 173, 175, parágrafo tercero, 179, literal a) de la Ley de Empresa de Seguros y Reaseguros y los artículos 1, 11, literal j) y 176 al 180 del Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros.

Aduce la demandada que conforme a las previsiones de la Ley de empresas de Seguros y Reaseguros, así como su Reglamento, los peritos ajustadores inscritos ante la superintendencia de seguros deben cumplir ciertos requisitos fundamentales, siendo uno de ellos, la inexistencia de una relación de dependencia con las empresas de seguros, de reaseguros o de sociedades de corretaje, alegando en consecuencia que como el actor se encontraba inscrito por ante la Superintendencia de Seguros, no podía ser considerado como trabajador dependiente. Negó que el actor hubiere comenzado a prestar servicios en forma exclusiva y dependiente en la sucursal de Seguros Orinoco en la ciudad de Mérica, en la Ciudad de Valera, en la Sucursal de San Cristóbal, agencia Santa Bárbara de Barinas y en la Fría Estado Táchira, así como en el Vigía Estado Mérida y en Santa Bárbara del Zulia estado Zulia. Negó que el actor haya estado obligado a cumplir horario de trabajo, negó que el actor utilizara papelería de la demandada, niega fecha de ingreso y egreso alegada por el actor, así como lo injustificado del despido, niega que el actor haya recibido salario alguno, legando que la empresa pagaba a éste los honorarios profesionales por los servicios prestados por éste, con base a la factura emitida por el actor. Negó cada uno de los conceptos reclamados por el actor por concepto de prestaciones sociales bajo el argumento de la inexistencia de una relación de trabajo.

Alegó finalmente que el actor prestaba sus servicios en forma autónoma e independiente, que no se encontraba en la obligación de ejecutar sus servicios en la propia sede de la empresa demandada, ni a cumplir horario de trabajo, que el pago por sus servicios se realizaba a través de la figura de honorarios profesionales tomando en cuenta los vehículos inspeccionados, negó que el actor haya estado sujeto a control disciplinario, alegó que la herramientas implementadas por el actor para su movilización en el desempeño de sus funciones corrían por su propia cuenta y no por cuenta de la empresa.

Respecto de lo antes planteado, se tiene, que de conformidad con lo previsto 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la jurisprudencia reiterada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, la demandada tenía la carga de demostrar su alegatos, dado que si bien negó la existencia de la relación de trabajo con el actor, alegó la existencia de una prestación de servicio de naturaleza distinta, todo a los fines de desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo que al respecto dispone que “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, tal como lo ha establecido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, (Caso RAFAEL CABRAL Vs. LA PERLA ESCONDIDA) que en relación a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral expuso:

En este sentido esta Sala de Casación Social en sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, caso Mireya Beatriz Orta de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, señaló con respecto a la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del derecho del Trabajo que ésta dependerá invariablemente de la verificación en ella de sus elementos característicos, en este sentido expuso:

‘(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.”. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).’

Tal orientación, obedece a la concatenación de la presunción de existencia de la relación de trabajo con la definición de la persona del trabajador y del contrato de trabajo. En efecto, los artículos 39, 65 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalan:

‘Artículo 39: Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.
La prestación de sus servicios debe ser remunerada.’.

‘Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (...).’.

‘Artículo 67: El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración’.

(….) ‘Es por ello que el propio artículo 65 de la Ley in comento de una manera contundente refiere, a que la presunción de existencia de una relación de trabajo surgirá “entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, hecha salvedad de la excepción allí contenida.

(….)La precedente reflexión que fuera esbozada en lo anterior por la Sala, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario.

Así pues, de los lineamientos normativos y jurisprudenciales expuestos anteriormente, toca a este Tribunal con base los supuestos fácticos del caso concreto y de la Jurisprudencia antes referida, establecer si el servicio prestado por el actor a la demandada, cumple con los elementos propios de la relación de trabajo, toda vez que el derecho del trabajo no regula todo tipo de prestación personal de servicios, sino sólo aquellas donde predominen las notas de ajenidad, dependencia o subordinación y remuneración, integrados con la figura del trabajador en una unidad productiva dirigida por otro, bajo su dirección, orden y disciplina, siendo ajenos al trabajador los riesgos y obteniendo como contraprestación de los servicios prestados una remuneración, para lo cual debe aplicarse en todo su rigor el principio de primacía de la realidad conforme a lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, teniendo presente que la calificación de una prestación de servicios no depende en sí de un acuerdo de voluntades sino de la realidad de dicha prestación, que es lo que al final permite calificar una relación como de carácter laboral o de carácter civil o mercantil. Así se establece.

Al respecto también se debe señalar que existen elementos comunes en los contratos laborales y civiles o mercantiles que individualmente considerados no permiten calificar la naturaleza de una relación contractual que tenga por fin la prestación de un servicio, tal es el caso por ejemplo, de la subordinación como poder de sujeción, dirección y vigilancia de una parte sobre la otra, con lo cual tal elemento común a los contratos de carácter prestacional no pueden ser considerados como exclusivo del contrato del trabajo, de allí que acudiendo al examen de otros elementos propios de la prestación de servicios sometidos a consideración del órgano jurisdiccional para su calificación, tales como la remuneración, la disponibilidad exclusiva del individuo a la otra parte de la relación, la no asunción de los riesgos derivados de la actividad productiva, entre otros, permitan delimitar y calificar esa prestación personal de servicios como una de naturaleza laboral.

En este sentido y analizando la situación fáctica que dio origen a la relación que vinculara a las partes se tiene, que la demandada admitió en la audiencia oral de juicio, que se produjo una fusión entre la empresa Seguros Orinoco, siendo absorbida por la empresa Mercantil Seguros. Se evidencia de las documentales insertas a los folios 2 y 3, del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente que el actor prestó servicios en la empresa Seguros Orinoco como Perito Ajustador de Pérdidas desde el 01 de septiembre de 1978.

De igual manera se evidencia, de la prueba de informes consignados por a Superintendencia de Seguros y Reaseguros, que el actor se encontraba inscrito por perito ajustador de pérdidas bajo el N° 1-395.

Se evidencia de la declaración del testigo Omar Pájaro Carreño que el mismo fungía como Jefe de la Unidad de Tramite de reclamos de la demandada desde el año 1994 hasta el 2004. Que el actor estaba bajo su dependencia. Que el actor cumplía horario, recibía la autorización para revisar siniestros, que se trasladaba a los talleres para realizar avalúos, pedía cotizaciones en las casas de repuestos, que consignaba el resultado de su inspección, que tenia exclusividad, toda vez que desde el año 1994 el actor ya era empleado de Seguros Orinoco y regresaba a las 5:00 p.m., y daba cuenta de lo que había hecho, que seguía instrucciones y defendía los intereses de la empresa ya que en reiterados casos hizo investigaciones para determinar fraudes. Que recibía pagos y hacia relación de gastos que le eran entregados a él como jefe para el trámite de la orden de pago.

Se evidencia de las documentales insertas a los cuadernos de recaudos números 2 a 17 ambos inclusive del expediente que los pagos realizados por la demandada al actor por los servicios prestados por éste, eran variables y distribuidos en forma quincenal conforme a lo expuesto por las partes. De igual manera de los recibos de pago antes mencionados se evidencia la descripción de una partida de gastos diferente a la identificada en el renglón de honorarios profesionales, lo cual concatenado con la declaración del testigo Omar Pájaro Carreño, los mismos se correspondían a los gastos de traslados realizados por el actor en ocasión a la prestación del servicio prestado a la demandada. Se evidencia de las documentales insertas a los folios 8 al 265 del cuaderno de recaudos número 17, que el actor en la elaboración de sus informes periciales utilizaba papelería de la demandada; de igual manera y de la declaración del testigo Omar Pájaro Carreño quien fungió como supervisor del actor, éste despachaba desde la sede de la accionada, desde donde se trasladaba diariamente a prestar sus servicios.

Se evidencia de las resultas de los informes requeridos por la Superintendencia de Seguros a la empresas Compañía Anónima Seguros Catatumbo folio 262, Star Seguros folio 134, Interbank Seguros S.A., folios 241, Seguros La Previsora folio 136, Seguros Nuevo Mundo folio 138, Premier Seguros folio 140, Venezolana de seguros folio 145, Primus Seguros C.A. folio 186, Uniseguros Folio 188, Seguros Caracas folio 190, Seguros la Vitalicia folio 192, Seguros La Fe folio 195, Seguros Horizonte folio 192, Seguros Caroni folio 202, Seguros Corporativos folio 205, Seguros Canarias folio 207, Seguros Van Valor folio 209, Seguros Avila folio 213, Hispana de Seguros 215, Seguros Provincial folio 217, Mapfre Venezuela folio 219; que en el período que va desde el 01 de septiembre de 1978 hasta el 10 de octubre de 2006, el actor no prestó servicios para ninguna de ellas ni contrató póliza de seguro alguna.

Al respecto y al examinar la forma cómo se prestó el servicio se debe establecer si la misma se realizó o ejecutó cumpliendo los elementos propios de la relación de trabajo, esto es, por cuenta ajena, bajo subordinación o dependencia, en forma exclusiva y mediante el pago de un salario. En este sentido, de acuerdo a la sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y recogida en la sentencia anteriormente transcrita, la cual señala en mecanismo que la doctrina ha denominado indistintamente “Test de dependencia o Examen de Indicios”; señala dicha sentencia:
Como lo señala Arturo S. Bronstein, el test de dependencia es (……)
‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:
a) Forma de determinar el trabajo (...)
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)
c) Forma de efectuarse el pago (...)
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);
f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).’

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:
a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.
b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.
c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.
d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;
e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.´

Conforme con las premisas anteriormente expuestas, y de un análisis del material probatorio bajo el principio de comunidad de la prueba, quedó demostrado lo siguiente:

1. Que el objeto del servicio que prestaba el accionante para la demandada, consistía en la prestación de servicios profesionales como Ajustador de Pérdidas, hecho éste que no fue objeto de controversia, así como tampoco las funciones atribuidas por virtud de servicio que prestaba el actor a la accionada, que el actor prestaba sus servicios en forma exclusiva para la demandada, por no haber sido desvirtuado este hecho por la misma, que dicha actividad la realizaba con los instrumentos facilitados por la accionada al haberle facilitado su sede y su papelería, con lo cual el objeto del servicio prestado por el actor a la demandada se circunscribió a una actividad particular, que por la prestación de sus servicios se le realizaban pagos quincenales, que recibía instrucciones, que no disponía de su tiempo libremente, que el pago se hacia mediante la presentación de facturas. Así se establece.

2. En relación a los pagos realizados, se evidencia de autos su periodicidad y además que por máximas de experiencia, su cuantía no es significativamente superior a lo devengado por un trabajador con las características y preparación profesional del actor y por otro lado las supuestas facturas no están totalizadas. Así se establece.

Por otro lado, si bien es cierto que las facturas fueron presentadas con los membretes del nombre del actor, ello no desvirtúa cual era la actividad llevada a cabo por el actor. Así se decide.

Así pues, quien decide estima que en el presente caso, las pruebas aportadas por la demandada no son suficientes para desvirtuar la naturaleza laboral de los servicios prestados por el actor, independientemente del hecho que haya estado inscrito en la Superintendencia de Seguros bajo el N°1-395, por cuanto no demostró la demandada que la labor desempeñada por el actor lo fuese en forma autónoma e independiente, aunado al hecho que la misma demandada admitió en la audiencia oral de juicio que para ella prestaban servicios Peritos Ajustadores de Pérdidas inscritos en la Superintendencia de Seguros que prestaban servicios como trabajadores dependiente; quedando evidenciado en consecuencia que entre el actor y la demandada hubo una relación de trabajo, pasando este Tribunal de seguidas a pronunciarse sobre la procedencia en derecho de prestaciones sociales reclamadas por el actor. Así se Decide.-

A. En cuanto la vigencia de la relación de trabajo, quedó demostrado de autos, que la misma comenzó el 01 de septiembre de 1978 hasta el 10 de octubre de 2006. Así se decide.

B. En cuanto al salario devengado por el actor con ocasión de la relación de trabajo que lo vinculara con la demandada, quedó demostrado que el mismo era de carácter variable y por cuanto la demandada no contradijo las cantidades que por este concepto devengó el trabajador a lo largo de la relación de trabajo, quedan como ciertos los discriminados bajo el reglón “Salario Base Mensual”, indicados a los folios 14, 15 y 16 de la pieza principal del expediente, correspondiente a los anexos que forman parte del libelo de demanda Así se establece.-

En cuanto a los conceptos reclamados por el actor en su libelo, producto de la relación de trabajo, en los siguientes términos:

1. Reclama las indemnizaciones previstas en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo desde el 01 de septiembre de 1978 hasta el 18 de junio de 1997. Al respecto y por cuanto ha quedado establecido en el presente fallo la existencia de una relación de trabajo que vinculara a las partes desde el 01 de septiembre de 1978 hasta el 10 de octubre de 2006, y por cuanto de autos no se evidencia del pago de dichos conceptos, es por lo que se declara procedente en derecho lo reclamado por el actor. En tal sentido corresponde al actor el pago de la indemnización de antigüedad generada desde la fecha de inicio de la relación laboral el 01 de septiembre de 1978 hasta la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, el 19 de junio de 1997, conforme a lo dispuesto en el literal “a” del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de un mes por año de antigüedad, es decir, 540 días con base al salario devengado al 19 de junio de 1997, de Bs. 290.450,00, (Bs.f.290,45) o lo que es lo mismo Bs.f.9,68 (derivados de dividir el salario mensual discriminado en al folio 12 del expediente, entre 30 días), todo lo cual resulta en Bs.f. 5.227,2, que deberá pagar la demandada al parte actor. Así se decide.

Por otro lado corresponde el pago de la compensación por transferencia prevista en el literal b) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo. cuyo pago no consta de autos, razón por la cual procede en derecho el pago de 300 días máximo por este concepto (30 días por cada año de antigüedad, tomando en consideración que desde la fecha de inicio de la relación laboral que vinculara al fallecido trabajador con la demandada, el 01 de septiembre de 1978 hasta el 19 de junio de 1997, transcurrieron más de 10 años conforme a lo previsto en la norma en comento), que multiplicados por el por el salario básico diario devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996 de Bs.f.7,23 (según se evidencia del folio 12 del expediente), resulta en Bs. 2.169,00, que deberá pagar la demandada al actor. Así se decide.

Conforme a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la demandada al pago de los intereses generados por las cantidades de dinero antes mencionadas. A los fines del cálculo de dichos intereses, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo que será realizada por un solo experto con cargo a la demandada, quien será nombrado por el Juez de la Ejecución, cuando las partes no acordaren su nombramiento; debiendo tomar en cuenta el experto designado la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

2. Reclama el actor el pago de la prestación de Antigüedad: desde el 19 de junio de 1997 hasta el 10 de octubre de 2006, lo cual fue negado por la demandada, sin embargo al haber quedado establecida la existencia de una relación de trabajo entre las partes es por que se declara procedente en derecho el pago de la antigüedad transcurrida desde el 19 de junio de 1997 hasta el 10 de octubre de 2006, más dos (02) días adicionales por cada año de antigüedad, así como sus correspondientes intereses reclamados por el actor, con base a lo previsto en el artículo 108 y su literal “c”, de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor, debiendo tomar en cuenta el experto los sueldos recibidos por el actor mes a mes a lo largo de la relación de trabajo, discriminados como anexos al libelo de demanda a los folios 14, 15 y 16 de la pieza principal del presente expediente. El experto a los fines de calcular la prestación de antigüedad deberá, tomar como base el salario integral devengado por el actor, sobre los cuales el experto deberá incluir en el salario base de cálculo las alícuotas utilidades y bono vacacional conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo. A los fines de la realización de la experticia ordenada, el experto deberá tomar en cuenta los salarios establecidos en el presente fallo. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se decide.

3. Reclama el pago de las vacaciones cumplidas y no disfrutadas desde el 01 de septiembre de 1978 hasta el 31 de agosto de 2006, así como las vacaciones fraccionadas desde el 01 de septiembre de 2006 hasta el 10 de octubre de 2006, así como el bono vacacional no pagado desde el 01 de mayo de 1991 hasta el 30 de abril de 2006 así como el fraccionado desde el 01 de mayo de 2005 hasta el 10 de septiembre de 2006, lo cual fue negado por la demandada, sin embargo al haber quedado establecida la existencia de una relación de trabajo entre las partes es por que se declara procedente en derecho el pago de las vacaciones cumplidas y no disfrutadas desde el 01 de septiembre de 1978 hasta el 31 de agosto de 2006, así como las vacaciones fraccionadas desde el 01 de septiembre de 2006 hasta el 10 de octubre de 2006, así como el bono vacacional no pagado desde el 01 de mayo de 1991 hasta el 30 de abril de 2006 y el fraccionado desde el 01 de mayo de 2005 hasta el 10 de septiembre de 2006. A los fines del cálculo de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor, cuando las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento; debiendo tomar en cuenta el experto el promedio del salario devengado por el actor al último año de la relación de trabajo, sobre los cuales ya se pronunció el Tribunal, como sanción por no haber sido pagadas correctamente por la demandada. De igual manera y en aplicación de la doctrina establecida por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia numero 1899 de fecha 14 de noviembre de 2006, el experto deberá tomar en consideración para el cálculo del número de días correspondientes a estos conceptos, lo establecido en los artículos 58 y 59 de la Reforma de la Ley del Trabajo del año 1983, que contemplaban lo siguiente:
“Artículo 58: Por cada año de servicio ininterrumpidos los trabajadores disfrutarán de un período de vacaciones remuneradas de quince días hábiles…”

“Artículo 59: Sin perjuicio de que los contratos colectivos establezcan un régimen más favorable al trabajador, los patronos deberán cancelar a éste, en la oportunidad de concederle vacaciones y además del pago por su disfrute, una bonificación especial de 1 días de salario por cada año de servicio, hasta un máximo de 15 días.”

De igual manera deberá tomar en cuenta la Ley Orgánica del Trabajo promulgada en el año 1990 que ordenaba en sus artículos 219 y 223, aumentar un (1) día adicional a los quince (15) días hábiles de vacaciones anuales, a partir de la fecha de entrada en vigencia de esa Ley, hasta un máximo de quince (15) días hábiles, al igual que en lo relativo a la bonificación especial, toda vez que ésta se incrementó a siete (7) días de salario más un (1) días adicional, a partir del primer año de vigencia de la norma.

Finalmente y en cuanto a la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada en el año 1997, se mantuvo lo dispuesto en los artículos 219 y 223, referidos a las vacaciones y a la bonificación especial. Así se decide.

4. Reclama las utilidades no pagadas desde el 01 de septiembre de 1978 hasta el 31 de diciembre de 1978, así como las correspondientes a los años que van desde 1979 hasta la fracción correspondiente al 10 de octubre de 2006, a razón de 60 días por cada año, lo cual fue negado por la demandada, sin embargo al haber quedado establecida la existencia de una relación de trabajo entre las partes es por que se declara procedente en derecho el pago de las utilidades no pagadas desde el 01 de septiembre de 1978 hasta el 31 de diciembre de 1978, así como las correspondientes a los años que van desde 1979 hasta la fracción correspondiente al 10 de octubre de 2006, a razón de 60 días por cada año. A los de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor, cuando las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento; debiendo tomar en cuenta el experto el promedio del salario devengado por el actor en el año respectivo, sobre los cuales el experto deberá tomar en consideración lo establecido al respecto por este Tribunal en el presente fallo. Así se decide.

6. Reclama el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: hecho éste negado por la demandada. Planteada así la situación, se tiene que lo que está controvertido no es la naturaleza del despido en sí, sino la negativa de su ocurrencia por parte de la demandada, razón por la cual y con base a las reglas de distribución de la carga de la prueba, la misma corresponde a quien afirme un hecho; en este caso el actor alega haber sido despedido injustificadamente en fecha 10 de octubre de 2006, despido que niega la demandada, correspondiendo entonces al actor la carga de probar su respectiva afirmación, es decir, que fue despedido en forma injustificada el 10 de octubre de 2006, hecho sobre el cual no hay prueba en autos, razón por la cual es forzoso concluir en la improcedencia de lo reclamado por este concepto. Así se decide.

Al haberse declarado procedente en derecho el pago de prestaciones sociales a favor del actor, es por lo que se ordena el pago de intereses de mora causados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir el 10 de octubre de 2006, hasta el cumplimiento efectivo de la obligación de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación de la demandada 18 de agosto de 2008, (folio 33 del expediente) hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008. Así se decide.

VI. PARTE DISPOSITIVA
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales incoada por el ciudadano GERARDO NEMESIO PEREZ USECHE, contra la sociedad MERCANTIL SEGUROS C.A., plenamente identificados en autos.
SEGUNDO: La demandada deberá pagar al actor Bs.f.5.227,2 y Bs.f.2.169,00 por los conceptos de antigüedad y bono de transferencia establecidos en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, más los intereses correspondientes previsto en el parágrafo primero de dicho artículo, cuya cuantificación además de la prestación de antigüedad y sus respectivos intereses, vacaciones y bono vacacional y utilidades fueron ordenados cuantificar mediante experticia complementaria del fallo, que deberá incluir el cálculo de los intereses de mora y la corrección monetaria, todo en los términos establecidos en la motiva de la presente sentencia.
TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.
PUBLÍQUESE - REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del área Metropolitana de Caracas, a los quince (15) días del mes de julio de dos mil nueve (2.009). – Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
Abg. ALBA TORRIVILLA
LA JUEZ

Abg. NELSON DELGADO
EL SECRETARIO