TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito presentado por ante este Tribunal Superior, actuando en sede distribuidora, en fecha Trece (13) de Febrero de Dos Mil Nueve (2009), por el Abogado OSCAR I. SILVA G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 24.980, actuando en su propio nombre y representación, interpone RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL contra el ALCALDE DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS, por ajuste de pensión de jubilación.
El Diecisiete (17) de Febrero de Dos Mil Nueve (2009) correspondió conocer a este Órgano Jurisdiccional, quien lo recibió el Diecinueve (19) del mismo mes y año, signándolo con el N° 0948.
El Veintisiete (27) de Febrero de Dos Mil Ocho (2008) fue admitida.
El Quince (15) de Junio de Dos Mil Nueve (2009) se fijó oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el Artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, llevándose a cabo el Veinticinco (25) del mismo mes y año, compareciendo el querellante y su Apoderado Judicial, a continuación se expusieron los términos en que quedó trabada la litis, y se declaró imposible la conciliación en virtud de la incomparecencia de la parte querellada.
El Primero (01) de Julio del Dos Mil Nueve (2009), se fijó fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva, la cual se celebró el Nueve (09) del mismo mes y año, conforme al Artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concurriendo el querellante y su Apoderado Judicial.
Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al Artículo 108 de la Ley in comento.
I
DEL RECURSO
Solicita el querellante: La corrección de la pensión de jubilación de Bs. 1.254,63 a Bs. 1.835,42.
Señala como antecedentes que: Ingresó el 1º de Marzo de 1978 como Bionalista I, a la extinta Gobernación del Distrito Federal, en horario nocturno, realizando guardias por rotación cada 6 días en horario de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. de lunes a viernes, sábados, domingos y días feriados guardias de 24 horas, tal y como se estipuló en el Capítulo I, Cláusula Definiciones del Convenio de Trabajo suscrito entre la Gobernación del Distrito Federal y el Colegio de Bionalistas del Distrito Federal y Estado Miranda el 16 de Febrero de 1993. Alega que hace más de 5 años, por el tipo de actividad desarrollada en las guardias nocturnas lo reclasificaron como Bionalista II, cargo con el cual fue jubilado. Aduce que al crearse el Distrito Metropolitano de Caracas, se adscribió, entre otros, el servicio de salud de la extinta Gobernación del Distrito Federal, asumiendo esta unidad político territorial la administración y demás consecuencias laborales de todo el personal transferido a la Alcaldía Metropolitana de Caracas. Arguye que el 3 de Diciembre de 2008, la Dirección General de Recursos Humanos de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, mediante Oficio Nº 22939 le informó que por decisión del Alcalde Metropolitano, según Punto de Cuenta Nº JP-1347-2008 del 16 de Octubre de 2008, se aprobó concederle el beneficio de jubilación a partir del 1º de Noviembre de 2008, según Resolución Nº 013254 del 26 de Noviembre del Dos Mil Ocho, notificado el 8 de Enero de 2009.
Alega en cuanto a la pensión de jubilación acordada, que: Al ser jubilado después de 30 años y 8 meses de servicio, según Resolución Nº 013249 se le otorgó una pensión de jubilación del 77,5% del sueldo promedio devengado en los últimos 24 meses, equivalente a Bs. 1.254,63.
Manifiesta respecto a la pensión de jubilación reclamada, que: El Primer Ajuste reclamado por exclusión del 35% del salario, se basa en que el cálculo pensionario se realizó sobre la base del salario mensual diurno, sin considerar el pago del 35% adicional correspondiente al trabajo en jornada nocturna, según lo establece la Cláusula Nº 8 del Convenio de Trabajo suscrito entre la Gobernación del Distrito Federal y el Colegio de Bionalistas del Distrito Federal y Estado Miranda el 16 de Febrero de 1993, la cual fue corregida según Acta Convenio, suscrita el 26 de Julio de 2002, y que eleva la remuneración nocturna del 30% al 35% sobre el salario diurno. Señala que a tenor de la Circular del 15 de Diciembre de 2005, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos de la Alcaldía Mayor, dirigida a todas las dependencias, y el Artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, el 77,5% del sueldo promedio estimado es de Bs. 1.254, salario al cual no se le agregó el 35% correspondiente al salario de la jornada nocturna. Alega que por salario mensual en jornada nocturna, se le cancelaba un promedio mensual Bs. 2.185,54 ingreso éste muy por encima del estimado por la Administración, salario al cual se calcula el porcentaje de la pensión, esto es 77,5% para arrojar un monto pensionario de Bs. 1.693,79 y no como equivocadamente se acordó en la Resolución Nº 013254, existiendo a su favor una diferencia de Bs. 439,16 mensuales en la pensión de jubilación. Esgrime que en Noviembre de 2008, la Alcaldía Metropolitana de Caracas reconoció, con carácter retroactivo a la fecha de su promulgación, el aumento general de sueldos y salarios decretados por el Presidente de la República en Mayo de 2008 del 30% del salario devengado mensualmente, correspondiendo en su caso a Bs. 626,57 lo cual equivale al 30% del salario que como Bionalista II de la jornada nocturna devengó de acuerdo al punto anterior.
El Segundo Ajuste reclamado por exclusión de 7 meses de aumento salarial del 30%, en el cálculo del promedio salarial de los últimos 2 años, se basa en el Artículo 8 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, según el cual el promedio corresponde a 17 meses del salario promedio de Bs. 2.185,54 y 7 meses al promedio de Bs. 2.812,11, cantidad ésta que resulta del aumento del 30%, sumado al salario promedio, retroactivo al mes de Mayo de 2008, en consecuencia, el cálculo del promedio del salario mensual de los últimos 24 meses corresponde a la cantidad de Bs. 2.368,28, salario promedio de los últimos 2 años, que al aplicar el 77,5% arroja una cantidad de Bs. 1.835,42 que es la cantidad a la cual debe ajustarse su pensión de jubilación, existiendo a su favor una diferencia pensionaria de Bs. 580,79 mensuales.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
La presente querella se circunscribe a un pretendido ajuste de pensión de jubilación de Bs. F 1.254,63 a Bs. F 1.835,42., derivado de la relación funcionarial que mantenía el ciudadano Oscar I. Silva G. con la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas. Así las cosas, pasa esta Juzgadora a pronunciarse en los siguientes términos: Alega el querellante que el cálculo de su pensión de jubilación se realizó sobre la base del salario mensual diurno, sin considerar el pago del 35% adicional correspondiente al trabajo en jornada nocturna, según lo establece la Cláusula Nº 8 del Convenio de Trabajo suscrito entre la Gobernación del Distrito Federal y el Colegio de Bionalistas del Distrito Federal y Estado Miranda el 16 de Febrero de 1993, la cual fue corregida según Acta Convenio, suscrita el 26 de Julio de 2002, y que eleva la remuneración nocturna del 30% al 35% sobre el salario diurno. Señala que el 77,5% del sueldo promedio estimado es de Bs. 1.254, salario al cual no se le agregó el 35% correspondiente al salario de la jornada nocturna. Esgrime que por salario mensual en jornada nocturna, se le cancelaba un promedio mensual Bs. 2.185,54 que al aplicarle el porcentaje del 77,5% arroja un monto de Bs. 1.693,79 y no como equivocadamente se acordó en la Resolución Nº 013254, existiendo a su favor una diferencia de Bs. 439,16 mensuales. Para decidir este Tribunal Superior observa inserto en el Expediente Principal:
- Del Folio 9 al 23, ambos inclusive, Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo, celebrado entre el Gobierno del Distrito Federal y el Colegio de Bionalistas del Distrito Federal y Estado Miranda, estableciendo en cuanto al Bono Nocturno, en su Cláusula Nº 8:
“El “GOBIERNO” conviene en mantener el pago al “BIONALISTA” del Bono Nocturno equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico, por cada hora que trabaje en jornada de trabajo nocturno”.
- Al Folio 24, Circular suscrita por la Directora General de Recursos Humanos de la Alcaldía Mayor dirigida a todas las dependencias, informando que:
“… Se conviene en cancelar a los Profesionales Bionalistas que laboren en la jornada nocturna de manera regular y permanente un bono equivalente al (…) (35%) sobre el sueldo mensual devengado”. Dicho Bono formará parte integrante del salario normal, siendo evidente que incide en todos los beneficios legales y contractuales que deben ser calculados al trabajador”.
- Del Folio 25 al 79, ambos inclusive, recibos de nómina del querellante del 29 de Enero de 2007 al 26 de Noviembre de 2008, señalándose que el mismo percibía, entre otros conceptos:
“SUELDO. BASIC. (…) 506.387,50
BONO NOC BIONALISTAS 280.325,02”
- Al Folio 8, Resolución Nº 013254 por medio de la cual se otorga la jubilación al querellante, señalando que:
“Artículo 1: Otorgar a partir del 1º de Noviembre de 2008, el beneficio de la jubilación al ciudadano SILVA GUZMAN OSCAR IVAN, (…), con un monto mensual de Bolívares (…) (Bs. 1.254,63), equivalente al 77,50% del sueldo promedio devengado por el interesado en los últimos (…) (24) meses, de conformidad con el artículo 8 de la mencionada Ley”.
Por tanto, tal y como lo alegó el querellante, el bono nocturno debía incluirse al sueldo básico para fijar el monto de la pensión de jubilación. Sin embargo, observa este Tribunal Superior que el querellante percibía quincenalmente Bs. F 506,39 por sueldo básico lo que daría un monto de Bs. F 1.012.78 como sueldo mensual, que al aplicarle el 77,50% del porcentaje otorgado de jubilación daría un total de Bs. F 784,91 y no como erradamente lo señaló el querellante de Bs. F 1.254, monto al cual, según manifiesta, no se le agregó el 35% correspondiente al salario de la jornada nocturna. Finalmente, observa quien aquí Juzga que el querellante percibía quincenalmente por bono nocturno la cantidad de Bs. F 280,33 equivalentes a Bs. F 560,66 mensuales (y no como erradamente señala el recurrente de Bs. F 2.185,54) que al aplicarle el 77,50 del porcentaje otorgado de jubilación daría un total por concepto de Bono Nocturno de Bs. F 434,52 (y no como indica el querellante de Bs. F 1.693,79), por lo que, sumando ambos conceptos, esto es, sueldo básico mensual más bono nocturno, aplicando el 77,50 del porcentaje de pensión de jubilación, daría un total a cobrar como pensión de jubilación de Bs. F 1.219,43 y no como erradamente lo señaló la Resolución Nº 013254 de Bs. F 1.254,63 por lo que concluye este Órgano Jurisdiccional que, contrario a lo señalado por el accionante, existe una diferencia a favor de la administración de Bs. F 35,2 por lo que este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente declarar improcedentes sus argumentos, y así se decide.
Manifiesta el querellante que en el mes de Noviembre de 2008, la Alcaldía Metropolitana de Caracas reconoció, con carácter retroactivo a la fecha de su promulgación, el aumento general de sueldos y salarios decretados por el Presidente de la República en Mayo de 2008 del 30% del salario devengado mensualmente, correspondiendo en su caso a Bs. 626,57 lo cual equivale al 30% del salario que como Bionalista II de la jornada nocturna devengó de acuerdo al punto anterior. Para decidir este Tribunal Superior observa: No se evidencia de autos que la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas haya reconocido, con carácter retroactivo a la fecha de su promulgación, el aumento salarial decretado por el Ejecutivo Nacional según Decreto Nº 6.052 del 29 de Abril de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38921 del 30 de Abril de 2008, y visto que, tal y como quedó establecido supra, el querellante devengaba un salario básico mensual de 1.012.78, tal alegato debe ser declarado improcedente, y así se decide.
III
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el Abogado OSCAR I. SILVA G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 24.980, actuando en su propio nombre y representación, contra la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS, por ajuste de pensión de jubilación.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Veintidós (22) días del mes de Julio de Dos Mil Nueve (2009).

LA JUEZ

BELKYS BRICEÑO SIFONTES LA SECRETARIA TEMPORAL

GISELA PESTANA

En esta misma fecha 22-07-2009, siendo las Once y Treinta (11:30) antes-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA TEMPORAL

GISELA PESTANA

Exp. Nº 0948/BBS/GP/gpg