TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL PENAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METRPOLITANA DE CARACAS
CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
Caracas, 20 de julio de 2009
199° y 150°

PONENTE: JUEZA INTEGRANTE: RENÉE MOROS TRÓCCOLI
Resolución Judicial Nro. 095-09
Asunto Nro. CA-779-09-VCM

La ciudadana abogada MARYELITH SUÀREZ BOLÌVAR DE VILLASMIL, en su condición de Fiscal Centésima Vigésima Octava del Ministerio Público del Área metropolitana de Caracas, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto en Funciones de Control Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de mayo de 2009, con ocasión a la Audiencia Preliminar a que se contra el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en la cual se presentó acusación formal contra el ciudadano ANGEL ALEXIS RONDON CABRERA, por la comisión de los delitos de Violencia Psicológica y Violencia Física, tipificados en los artículos 39 y 42, respectivamente de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia y donde el juez negó la admisión como medios de prueba de la incorporación por su lectura de la experticia de reconocimiento Médico Legal realizada por el ciudadano Médico Experto JOEL VALLENILLA y la incorporación por su lectura del informe suscrito por la psicólogo experto MARIELA BRACHO

Revisado el recurso de apelación interpuesto, esta Sala para emitir pronunciamiento previamente observa:

En fecha 18 de mayo de 2009, fue interpuesto el recurso de impugnación ante el Tribunal a quo, por la ciudadana abogada MARYELITH SUÀREZ BOLÌVAR DE VILLASMIL, actuando su condición de Fiscal Centésima Vigésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 19 de mayo de 2009, el Juzgado a quo, libró boleta de emplazamiento a la Abogada en ejercicio, MARIA DE LOS ANGELES RIVAS MARTINEZ, defensora del ciudadano ANGEL ALEXIS RONDÓN CABRERA, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a los fines de que diera contestación al recurso de apelación interpuesto.

En fecha 20 de mayo de 2009, la Abogada en ejercicio MARIA DE LOS ANGELES RIVAS MARTINEZ, defensora del ciudadano ANGEL ALEXIS RONDEN CABRERA, fue notificada del recurso de apelación y transcurrido el lapso para la contestación al recurso de apelación, y no dio contestación al mismo, por lo que el Tribunal a quo, remite las actuaciones en fecha 27-05-09, a la Unidad de Recepción y Distribución de este Circuito Judicial Penal y Sede, a los fines de ser remitido a esta Sala, cumpliéndose así el trámite establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

En fecha 01 de junio de 2009, se recibieron las presentes actuaciones en su estado original, signadas con la nomenclatura del Juzgado a quo AJ01-S-2008-002940, provenientes de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal y Sede.

En la misma fecha, este Tribunal Superior Colegiado, dictó auto, conforme al cual se deja constancia que se le dio entrada a las presentes actuaciones en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos Nro. 4, llevado por este Despacho, y se designó ponente a la Jueza Integrante RENÉE MOROS TRÓCCOLI, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a decidir y previamente observa:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de los folios 2 al 11 de las presentes actuaciones, signadas con el Nro. CA-779-09 VCM (Nomenclatura de esta Alzada) recurso de apelación, interpuesto por la abogada MARYELITH SUÁREZ BOLÍVAR DE VILLASMIL actuando su condición de Fiscal Centésima Vigésima Octava del Ministerio Público del Área metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 11 de mayo de 2009, en los siguientes términos:

“…Quien suscribe, Maryelith Suárez Bolívar de Villasmil, en mi condición de Fiscal Centésima Vigésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, acudo ante ustedes, conforme a las previsiones del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de interponer Recurso de Apelación, contra el auto dictado en fecha 11 de mayo de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la Audiencia Preliminar a que se contrae los artículos 327 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se presentó acusación formal contra el ciudadano ÁNGEL ALEXIS RONDÓN CABRERA, por la comisión de los delitos de Violencia Psicológica y Violencia Física, tipificados en los artículos 39 y 42, respectivamente de la Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida libre de Violencia; encontrándome dentro del lapso legal, conforme el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, recurro en los términos siguientes: PUNTO PREVIO. De la posibilidad de admitir el Recurso de Apelación contra el Auto. de Apertura a Juicio. El Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 331 define el contenido del Auto de Apertura a juicio, y a tal efecto dispone: Art. 331. "Auto de Apertura a Juicio. La decisión por la cual el juez admite la acusación se dictará ante las partes. El Auto de apertura ajuicia deberá contener: 1. - La identificación de la persona acusada, 2.- Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda, y de ser el caso las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación. 3. - Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes. 4.- La orden de abrir el juicio oral y público. 5.- El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio; 6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron. Este auto será inapelable." (Resaltado propio) Ahora bien, si bien la norma antes trascrita, expresamente prevé la inapelabilidad del auto de apertura a juicio, esta Representación Fiscal, estima necesario recordar el criterio sostenido por la Sala Constitucional, en cuanto a la posibilidad de apelar de este tipo de decisiones, en el que ha dejado sentado de manera clara que la inadmisión de una prueba ofrecida por una de las partes involucradas en el proceso penal, puede ser apelada, conforme a lo preceptuado en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, visto que su inadmisibilidad pudiera causar un gravamen irreparable, razonamiento este que tiene su fundamento en el hecho de que la no admisión podría vulnerar a la parte que solicitó la admisión de la prueba, la imposibilidad de ejercer su derecho a la defensa. Así lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión N° 1303 de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquera, en la cual entre otras cosas, estableció lo siguiente: “ (...) La negativa del Juez de admitir unos medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el acusado, tendrá relevancia constitucional -por lesionar el derecho a la defensa- cuando de tal inadmisibilidad se derive indefensión o alteración del resultado del proceso, situación en la cual, el acusado podrá interponer el recurso de apelación antes señalado, claro está, siempre y cuando la declaratoria de inadmisibilidad por parte del Juez no se encuentre ajustada a derecho, debiendo ser acreditada la infracción constitucional ante el Juez de Alzada, el cual verificará si la misma se ha producido o no. (...omissis...)… Una vez analizada la disposición anterior y la jurisprudencia parcialmente transcrita, es por lo que esta Representación Fiscal procede a formular apelación contra la inadmisión del reconocimiento médico legal realizado por el experto Joel Vallenilla, adscrito de la coordinación de Medicina Forense y el informe psicológico realizado por la experta Mariela Bracho, adscrita a la Unidad de Atención a la Victima del Ministerio Público, dictado en el auto de apertura a juicio de fecha 11 de mayo de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. De las Pruebas Ofrecidas. El Ministerio Público, ejerció la acción penal positiva en contra del ciudadano ÁNGEL ALEXIS RONDÓN CABRERA, conforme al artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA Y VIOLENCIA FÍSICA, tipificados en los artículos 39 y 42, respectivamente, de la Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana ONDINA JAIR MACHADO RAMÍREZ. En tal sentido, en el escrito acusatorio, y en la audiencia preliminar se ofreció entre otros medios probatorios para el juicio oral y público, los siguientes: 1 - Declaración del ciudadano JOEL VALLENILLA Médico Forense Experto adscrito a la Dirección Nacional de Ciencias Forenses de Caracas, quien practicó reconocimiento médico legal a la ciudadana ONDINA JAIR MACHADO RAMÍREZ, e informe pericial, suscrito por el médico forense Joel Vallenilla, por cuanto es sobre este informe que el mismo va a ser interrogado, siendo necesario y útil, por cuanto se acredita la lesión causada a la victima, pertinente ya que esta relacionada con el delito imputado. Ofrecimiento que se hizo a los fines de la incorporación para su exhibición y lectura en el debate oral y público, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 y 339 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- Declaración de la ciudadana MARIELA BRACHO, Psicólogo Experto adscrita a la unidad de atención a la víctima, quien practicó en fecha 09-03-07, examen psicológico a la víctima, quien que la victima sufre de intensa angustia, gran tensión psicológica y fisiológica, dificultades para conciliar el sueño, irritabilidad, dificultades para concentrarse, respuestas de sobresalto, concluyendo que todas estas alteraciones provocan un malestar clínico significativo; con ocasión a la convivencia con el imputado. Informe psicológico, suscrito por la experta, por cuanto es sobre este informe que el mismo va a ser interrogado, siendo necesario y útil, por cuanto se acredita la lesión causada a la victima, pertinente ya que esta relacionada con el delito imputado. Ofrecimiento que se hizo a los fines de incorporación para su exhibición y lectura en el debate oral y público, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 y 339 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal. Del Pronunciamiento Judicial " (...Omissis...Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la admisión o no de los medios de prueba ofrecidos por la Fiscalía del Ministerio Público, y en tal sentido admite: ...4.- Declaración del ciudadano JOEL VALLENILLA Médico Forense Experto adscrito a la Dirección Nacional de Ciencias Forenses de Caracas, quien practicó reconocimiento médico legal a la ciudadana ONDINA JAIR MACHADO RAMÍREZ y remitió un examen pericial por ser el mismo necesario y pertinente en cuanto a la especialización del diagnostico con lo que se busca demostrar que la conducta desplegada por el hoy acusado efectivamente ha causado en la víctima lesiones físicas apreciables. 5.- Declaración de la ciudadana MARIELA BRACHO, Psicólogo Experto adscrita a la unidad de atención a la víctima, quien practicó en fecha 09-03-07 examen psicológico a la víctima y diagnosticó que la situación de violencia que la víctima vivió con el ciudadano ÁNGEL ALEXIS RONDÓN CABRERA ha generado en ella intensa angustia, gran tensión psicológica y fisiológica (...) por lo que se ofrece también la incorporación de este elemento de prueba para su lectura en el debate oral y público con lo establecido en el artículo 339 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal (...). La cual se admiten de conformidad con el 80 déla Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. ...(omissis)...No se admiten los siguientes medios probatorios: ...tampoco se admiten para ser incorporadas por su lectura la experticia de Reconocimiento Médico Legal realizada por el ciudadano Médico Experto JOEL VALLENILLA y tampoco el informe suscrito por la psicólogo experto MARIELA BRACHO, en virtud de que los mismos no se tratan de prueba documental a que se refiere el artículo 339 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal y es la deposición de estos expertos que ya ha sido admitida lo que será objeto de contradictorio en la fase de Juicio Oral y Público (...) dejando expresa constancia el tribunal que ambo expertos podrán consultar dichos documentos periciales de conformidad con el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal durante su deposición y al ser preguntado y repreguntado por las partes.". IV Del Fundamento del Recurso de Apelación. Explanada la motivación del recurso de apelación que se ejerce, esta Representante Fiscal considera que la decisión emanada del Juzgado A-quo, causa indefensión por cuanto la negativa en la admisión de las pruebas periciales, genera la imposibilidad de acreditar en juicio la existencia de los delitos imputados. La decisión del juzgado sobre la admisión de sólo el testimonio del experto, sin la admisión de la prueba pericial sobre la cual va a deponer, es contradictoria, ya que si no se admite los informe periciales, se pregunta este despacho ¿Sobre cuál informe puede consultar el experto, si el mismo no fue admitido.?. Aceptar que la declaración del experto es suficiente para acreditar el delito acusado, sin el soporte técnico de su actuación, es aceptar que se podría demostrar en juicio el delito de homicidio sin la existencia de la autopsia; del delito de Robo Agravado sin la existencia de la experticia del arma de fuego, del delito de la Estafa sin la experticia contable, o el delito de Violencia sin el examen ginecológico, lo cual, para este despacho fiscal, es inaceptable. igual postura sería, la sola admisión del informe, sin la declaración del experto, lo cual violentaría el principio de contradicción, y principio de oralidad. Al respecto, la Sala de Casación Penal en Sentencia Nº 314 de fecha 15 de junio de 2007, estableció que «la prueba testimonial del experto, para que tenga pleno valor probatorio, ha debido promoverse la prueba documental o pericial, pues se entiende que lo dicho por el funcionario no puede establecer la legalidad absoluta del testimonio de un experto, si el dictamen pericial no es ofrecido como prueba y debatido en el juicio oral, pues de ser así, el sólo testimonio carecería de eficacia probatoria. Sentencia de fecha 14 de febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, expediente 2006-000483: "Una vez concluida la recepción de las pruebas testimoniales, se procedió a incorporar las siguientes pruebas a través de su lectura...5.- EI acta de levantamiento de Cadáver,...suscrita por la médico forense...". (Subrayado del recurrente) De la decisión en mención, se observa que la sola lectura del levantamiento de cadáver, no confiere valor probatorio sobre el convencimiento de la muerte, esta causa se obtuvo de otra prueba (autopsia médico legal), el cual fue valorado no sólo por su lectura, sino con el testimonio del experto. Sentencia de fecha 07 de marzo- de 2008, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, expediente 07-0529: -...En relación con la tercera denuncia del recurso de casación, referida a la indebida incorporación de las pruebas de acta de inspección ocular y el acta le levantamiento del Cadáver-.-Ahora bien, cabe destacar que, las…. documentales que han sido ofertadas y consignadas por el Misterio Público previa exhibición que se hizo de ellas en la audiencia y pública, fueron debidamente controladas por las partes … y cada una de las mencionadas documentales antes transcritas-fueron debidamente analizadas al momento en que se hiciera el análisis respectivo a todas y cada una de las tuvieron que ver con la practica y elaboración de cada una de ellas y que fueron debidamente apreciadas y valoradas por el Tribunal en su oportunidad cuando conjuntamente fueron estimadas… ,« En este sentido, dispone el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en su último aparte, que el dictamen pericial debe ser presentado por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral que pueda rendir el experto en la
audiencia, derivándose de dicha norma la condición autónoma de ésta prueba documental que contiene el mencionado dictamen, lo que determinará su independiente apreciación y valoración. Por su parte, el Tribunal de Control en su pronunciamiento señaló que los referidos documentos periciales podrán ser consultados por los expertos en la fase de juicio oral y público de conformidad con el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contenido es del siguiente: 'Expertos. Los expertos responderán directamente a las preguntas que les formulen las partes y el tribunal. Si resulta conveniente el tribunal podrá disponer que los expertos presencien los actos del debate. Podrán consultar notas y dictámenes sin que pueda reemplazarse la declaración por su lectura. Esta disposición es aplicable, en lo pertinente, a lo intérpretes.". Considera esta Representación que lo antes referido, tiene su basamento en que la declaración del experto o perito durante el juicio oral es de vital importancia pues permite, tanto al Juez como a las partes, mediante el contradictorio, no sólo la confrontación de los resultados de la prueba de experticia de la fase preparatoria y las circunstancias que abordan dicha prueba, sino que permite también exponer al experto, en virtud de sus conocimientos, alguna consideración pericial si se le requiere durante él debate, con la finalidad de llegar a la verdad de lo acontecido. De tal manera, que es cierto y reconocido por la Jurisprudencia y la Doctrina que el testimonio del experto pasa a ser un coadyuvante del Juez para la validez y exactitud en la comprobación del hecho punible, pero no es menos cierto que tales actas, experticias e informes practicados por estos respaldaran sus exposiciones, por tanto deberá existir una relación lógica, congruente y concordante entre la exposición y el resultado de la diligencia practicada o el dictamen pericial, por ser este del cual deviene principalmente su participación en la investigación De tal forma que, es necesario señalar, que las experticias emanadas de los expertos, actuando en el ejercicio de la función pública que desempeñan, produce certeza sobre lo contenido en tales instrumentos. Por las razones antes expuestas, es por lo que considera esta recurrente que el Juez de Control al no admitir para ser incorporadas por su lectura la experticia de Reconocimiento Médico Legal realizada por el ciudadano Médico experto JOEL VALLENILLLA y tampoco informe suscrito por la psicólogo experto Mariela Bracho, vulnera el derecho a la defensa a esta Representación. Finalmente aprecia esta Representación, que el Tribunal incurrió en contradicción en su dispositiva por cuanto, expresamente señaló: " (...Omissis...) PRIMERO: (...Omissis...) Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la admisión o no de los medios de prueba ofrecidos por la Fiscalía del Ministerio Público, v en tal sentido admite: 5.- Declaración de la ciudadana MARIELA BRACHO, Psicólogo Experto adscrita a la unidad de atención a la víctima, guien practicó en fecha 09-03-07 examen psicológico a la víctima v diagnosticó que la situación de violencia que la víctima vivió con el ciudadano ÁNGEL ALEXIS RONDÓN CABRERA ha generado en ella intensa angustia, aran tensión psicológica v fisiológica (...) por lo que se ofrece también la incorporación de este elemento de prueba para su lectura en el de bate oral v público con lo establecido en el artículo 339 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal (...). La cual se admiten de conformidad con el 80 de la Lev Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Por lo que se declara SIN LUGAR, la solicitud de la defensa que ha invocado lo establecido en el artículo 35 de la Lev Especial vigente. No se admiten los siguientes medios probatorios: (...) v tampoco el informe suscrito por la psicólogo experto MARIELA BRACHO." (Resaltado propio) Del contenido del auto antes trascrito, se puede evidenciar que en primer lugar el Tribunal pareciera haber admitido también para su incorporación por escrito el medio de prueba referido al informe de la experto psicólogo Mariela Bracho, y al indicar los medios que no serian admitidos indicó v tampoco el informe suscrito por la psicólogo experto MARIELA BRACHO. Petitorio En base a las precedentes consideraciones y en fundamento de las razones de hecho y de derecho esbozadas, SOLICITO a la Sala de la Corte de Apelaciones, emita los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Admita el presente recurso por haber sido ejercido en tiempo hábil. SEGUNDO: Declare con lugar el Recurso de Apelación, por ser violatoria de decisión del Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer, al no admitir los informes médico forense e informe psicológico, realizados a la victima; en consecuencia orden la realización nuevamente de la audiencia preliminar…”.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha19 de mayo de 2009, el Juzgado a quo, libró boleta de emplazamiento a la Abogada en ejercicio, MARIA DE LOS ANGELES RIVAS MARTINEZ, defensora del ciudadano ANGEL ALEXIS RONDÓN CABRERA, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a los fines de que diera contestación al recurso de apelación interpuesto y la misma no contestó el recurso.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 11 de mayo de dos mil nueve (2009), el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión en los siguientes términos:

“… Oídas las partes, en la audiencia preliminar celebrada en esta misma fecha el Juez anunció que procede a dictar pronunciamiento, que contiene implícito el auto de apertura a juicio a que se refiere el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos:
…. Pasa este Tribunal a. pronunciarse sobre la. Admisión o no de los medios de prueba ofrecidos por las Fiscalía, del Ministerio Público, y en tal sentido admite: … 4,-Declaración del ciudadano JOEL VALLENILLA. Médico Forense Experto adscrito a la Dirección Nacional de Ciencias Forenses cíe Caracas, quien practicó reconocimiento médico legal a la ciudadana ONDINA JAIR MACHADO RAMÍREZ, y remitió un examen pericial, por ser el mismo Necesario y pertinente en cuanto a la. Especializado del diagnóstico, con lo que se busca, demostrar que la. Conducta desplegada por el hoy acusado efectivamente ha causado en la víctima, lesiones físicas apreciadles. 5.- Declaración de la ciudadana MARIELA BRACHO, Psicólogo Experto adscrita a la unidad de atención a la víctima, quien practicó en fecha 09-03-07 examen psicológico a la víctima, y diagnostico que la situación de violencia, que la víctima vivió con el ciudadano ÁNGEL ALEXIS RONDÓN CABRERA, ha generado intensa, angustia, gran tensión psicológica y fisiológica. Dificultades para conciliar el sueño, irritabilidad, dificultades para concentrarse actitud hipervigilante, respuestas de sobresalto concluyendo que todas estas alteraciones provocan, un malestar clínico significativo;…. tampoco se admiten para ser incorporadas por su lectura la experticia de reconocimiento Médico Legal realizada por el ciudadano Médico Experto JOEL VALLENÍLLA, y tampoco el informe suscrito por la psicólogo experto MARIELA BRACHO en virtud que los mismos no se tratan de prueba documental a que se refiere el articulo 339 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal y es la deposición de estos expertos que ya ha sido admitida lo que será objeto de contradictorio en la fase de Juicio Oral y Público sobre la base del interrogatorio de las partes, dejando expresa, constancia el tribunal que ambos expertos podrán consultar dichos documentos periciales de conformidad con el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal durante su deposición, y al ser preguntados y repreguntados por las partes …”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal Superior Colegiado, observa que la recurrente considera que la decisión emanada del Juzgado A-quo, causa indefensión por cuanto la negativa en la admisión de las “pruebas periciales”, genera la imposibilidad de acreditar en juicio la existencia de los delitos imputados.

Según la recurrente, la decisión del juzgado sobre la admisión de sólo el testimonio del experto, sin la admisión de la prueba pericial sobre la cual va a deponer, es contradictoria, ya que si no se admite los informe periciales, se pregunta ¿Sobre cuál informe puede consultar el experto, si el mismo no fue admitido?.

Considera la apelante que aceptar que la declaración del experto es suficiente para acreditar el delito acusado, sin el soporte técnico de su actuación, es aceptar que se podría demostrar en juicio el delito de homicidio sin la existencia de la autopsia; del delito de Robo Agravado sin la existencia de la experticia del arma de fuego, del delito de la Estafa sin la experticia contable, o el delito de Violencia sin el examen ginecológico, lo cual, para ese Despacho fiscal, es inaceptable e igual postura sería, la sola admisión del informe, sin la declaración del experto, lo cual violentaría el principio de contradicción, y principio de oralidad.

Se observa de la recurrida que el Tribunal A quo no le admite los siguientes medios probatorios:

• La incorporación por su lectura la experticia de reconocimiento Médico Legal realizada por el ciudadano Médico Experto JOEL VALLENILLA.
• La incorporación por su lectura del informe suscrito por la psicólogo experto MARIELA BRACHO.

El fundamento de la negativa fue:

“… que los mismos no tratan de prueba documental a que se refiere el articulo 339 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal y es la deposición de estos expertos que ya ha sido admitida lo que será objeto de contradictorio en la fase de Juicio Oral y Público sobre la base del interrogatorio de las partes, dejando expresa, constancia el tribunal que ambos expertos podrán consultar dichos documentos periciales de conformidad con el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal durante su deposición, y a ser preguntados y repreguntados por las partes…”.

Observa esta Alzada que la decisión del Tribunal a quo se encuentra ajustada a Derecho, toda vez que la recurrente y representante del Ministerio Público, confunde los actos de investigación con los actos de prueba. De ahí que, debido a dicha confusión, considere la exhibición o lectura del dictamen pericial como un medio de prueba, siendo que dicho medio de prueba resulta inidóneo, toda vez que no está previsto así en el Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

En este sentido y en concordancia con lo decidido por el Tribunal a quo este Tribunal Superior Colegiado observa que se hace necesario realizar la distinción sobre los actos de investigación y los actos de prueba con objeto de clarificar las dudas.

En este orden de ideas se precisa que: Los actos de investigación deben ir encaminados a la comprobación del hecho y la responsabilidad de los partícipes en el mismo. Tales diligencias de investigación no tienen carácter de diligencias judiciales sino se trata más bien de actuaciones extrajudiciales, practicadas por el órgano del Ministerio Público, el cual carece de naturaleza jurisdiccional y a las que no cabe atribuir eficacia probatoria.

La finalidad de los actos o “diligencias de investigación” no es otra que permitir al Ministerio Público, recabar aquellos datos suficientes para la comprobación del delito y establecer los elementos de inculpación o en su caso de exculpación de los presuntos autores o partícipes del mismo.

De tal forma que no pueden tener valor probatorio propiamente dicho, y ni siquiera cabría la posibilidad de introducirlas por su lectura en el juicio oral por la vía de su incorporación por su lectura, y ello es así por cuanto dichas diligencias de investigación del Ministerio Público no se encaminan a la producción de pruebas sino, a la búsqueda, localización y en su caso, al aseguramiento de las fuentes de prueba.

En un sistema acusatorio formal como el que rige nuestro sistema procesal penal, no significa que las diligencias de investigación para servir de fundamento a la imputación o a la exculpación tengan que ser repetidas ante el órgano jurisdiccional, a los fines de que se apliquen los principios de garantía de la prueba anticipada, no, en este caso, debe entenderse que las diligencias de investigación están revestidas del principio de “Presunción de autenticidad” que tiene su fundamento en los Principios de Legalidad, Imparcialidad y Buena Fe, que son fundamento de la actuación del Ministerio Público.

Este Principio de “Presunción de autenticidad” se interpreta en el sentido de que el órgano jurisdiccional debe presumir, no, la verdad material de lo investigado y recabado a través de las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal, sino la presunción de verdad formal, es decir, de que efectivamente la diligencia o acto de investigación se practicó y el resultado que arrojó es el que consta en dicha diligencia.

Esto significa que no se tendrá como cierto el contenido de las diligencias de investigación con el resultado de una prueba, sino que la presunción de autenticidad de estas diligencias o actos de investigación sirven para hacer innecesaria la ratificación de las mismas ante el Juez o Jueza de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas.

De allí que la clave para determinar la verdadera naturaleza de las diligencias de investigación, es la distinción entre la actividad de averiguación y la actividad de verificación probatoria y en este sentido es importante que bastaría con recordar que el destinatario de la prueba es el juez o jueza y así se comprueba que en los actos de investigación, no interviene ni están destinados a ningún órgano jurisdiccional, con lo cual, no cabe confundirlos con los actos de prueba.

Los actos de prueba, como advierte GIOVENA SENDRA, requieren del cumplimiento de al menos dos requisitos, uno objetivo, consistente en la contradicción, y otro subjetivo, por cuanto la prueba ha de estar intervenida por un órgano jurisdiccional. (Gimeno Sendra, Vicente; “El nuevo Proceso Penal, cit., pags. 80-81).

El profesor ORTELLIS RAMOS señala diferencias fundamentales que se ajustan como lo apunta esta Sala, al sistema acusatorio penal formal venezolano:

1.- Diferencia estructural: los actos de prueba presuponen la realización de las afirmaciones de hechos que constituyen su objeto, afirmaciones que las partes realizan en sus escritos de conclusiones provisionales. Por su parte, los actos de investigación se realizan con anterioridad a la formulación de tales afirmaciones y su finalidad es aportar aquellos elementos necesarios para posibilitar la realización de las mismas. No podemos hablar de actos de prueba antes de que se hayan formulado las afirmaciones fácticas que van a constituir su objeto.
2.- Los actos de investigación se enmarcan en el seno de la instrucción preliminar (investigación preparatoria) y cumplen, por tanto, la misma finalidad que se asigna a ésta: la preparación del juicio oral ___ con las excepciones de los supuestos de la prueba anticipada___ y su finalidad es lograr la convicción judicial sobre la exactitud de las afirmaciones de hechos formuladas y servir de fundamento a la sentencia. Vemos, pues, como su finalidad es, también distinta: en los actos de investigación la preparación de un juicio oral, en los actos de prueba la obtención del convencimiento del juzgador.
3.- Durante la investigación preparatoria se adoptan una serie de resoluciones judiciales __privación de libertad, medidas cautelares__ así como, en su caso, el pase o apertura a juicio oral y público, que tienen su fundamento en el resultado de la investigación practicada y que no exigen que el juez o jueza tenga el pleno convencimiento sobre la responsabilidad penal de la persona a quien se refieren tales resoluciones judiciales. Basta, en este momento un juicio de mera probabilidad objetiva o verosimilitud objetiva, basado en datos fácticos o indicios, no en mera sospecha o conjeturas. Así por ejemplo, en el momento de acordar la apertura del juicio oral, se exige la existencia de indicios racionales de criminalidad contra una persona determinada. Como señala GIMENO SENDRA los actos de investigación tienen por misión introducir los hechos en el procedimiento y contribuir a formar en el juez o jueza el juicio de probabilidad suficiente para disponer la imputación y adoptar oportunas medidas cautelares.
Sin embargo, en el momento de dictar sentencia se requiere que el juzgador o juzgadora, esté plenamente convencido/a de la responsabilidad; convencimiento que se debe basar necesariamente en actos de prueba, no bastando un mero juicio de probabilidad objetiva, ya que el mismo debe conducir necesariamente a la absolución.
4.- Por último, las diferencias se observan, también, en las diferentes garantías que presiden la realización de ambas clases de actos. El principio de contradicción no es absoluto en los actos de investigación ya que puede declararse la reserva de las actuaciones. Por el contrario, los actos de prueba deben realizarse siempre bajo la vigencia del principio de contradicción. (Artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal).

Distinto es, asimismo, el papel o protagonismo de las partes en ambos tipos de actos. En los actos de investigación el protagonismo corresponde al Ministerio Público, quien dirige la investigación y ordena las diligencias actuando como parte o a solicitud de alguna de las otras, teniendo éstas un papel secundario puesto que deben actuar por conducto de la autoridad investigativa. Por el contrario, en los actos de prueba, el protagonismo corresponde a las partes. Así en el interrogatorio de los testigos se sigue el sistema de interrogatorio cruzado, también para el interrogatorio de los peritos y en la declaración del acusado. (Ortellis Ramos, Manuel; Derecho Jurisdiccional, Tomo III).

De lo anteriormente expuesto está claro para esta Alzada, que lo único que puede ser incorporado por su lectura como prueba en el juicio oral y público, a tenor de lo pautado en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es la prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección realizadas conforme a lo previsto dicho Código.

De manera pues, que hay que diferenciar, la experticia, como un acto de investigación, constitutivo de la opinión calificada del perito o experto, recogida de manera documentada, vale decir, por escrito, del documento, el cual puede ser público o privado y se constituye extra-proceso, mientras que la experticia como acto de investigación se realiza intra-proceso. De allí que se autorice la lectura del documento debido a que trae en si mismo la prueba. (Ejm: partida de nacimiento, toda vez que el órgano de la prueba y sujeto de la prueba es el experto y el medio para incorporar ese dato conviccional que arrojó el dictamen, es su declaración en el juicio oral y público, tal y como está concebido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte hay que mencionar que el propio legislador, atendiendo a los principios que rigen la garantía de la prueba, diferenció la experticia, como un acto de investigación, del documento como prueba preconcebida, en el referido artículo 339 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando refiere que: “solo podrán ser incorporados al juicio por su lectura: 1.- Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto, cuando sea posible. 2.- La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código. 3.- Las actas de pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias…. Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación”.

Resulta evidente entonces, que el dictamen que recoge la experticia de manera documentada, vale decir, por escrito, no es medio de prueba para ser incorporado por su lectura, de acuerdo con la disposición que rige la actividad probatoria en nuestro sistema acusatorio penal formal venezolano, y esto por cuanto lo que se autoriza leer en el caso de las experticias, es la prueba anticipada propiamente dicha que la constituye el acta documentada donde no solamente consta el dictamen pericial, u opinión calificada de los expertos, sino también las observaciones de las partes y /o el tribunal, referida a dicha opinión. De tal forma que no es el dictamen lo que se autoriza incorporar por su lectura sino toda el acta que contiene también el dictamen pericial.

Y esto tiene una razón, esta es la excepción a la regla, porque la experticia practicada bajo las normas y formas de la prueba anticipada, va revestida de los principios de garantía de la prueba, a excepción del Principio de Concentración, Inmediación absoluta y Publicidad Absoluta, ya que median en su práctica, el Principio de Oralidad y Contradicción.

Y las razones de excepción se determinan en la naturaleza de la prueba anticipada, la cual se practica sólo cuando: “… sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración. El Juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código…”.

Debe destacarse entonces, que el legislador diferenció el documento de la experticia practicada como prueba anticipada, así como la diferenció de la prueba de informes y de las actas de reconocimiento, inspección o registro, en numeral 2º del artículo 339 del Código Orgánico Procesal.

De tal forma que documento no es lo mismo que experticia o que dictamen pericial, y prueba de informes, o actas de reconocimiento, inspección o registro, y es necesario señalar que el documento, como se dijo, es extra-proceso, la prueba de informes es aquella establecida en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, ésta que se practica “cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros archivos u otros papeles que se hallen en oficinas publicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades, civiles o mercantiles e instituciones similares, aunque estas no sean partes en el juicio”; y las actas de reconocimiento, inspección o registro realizadas con las formalidades establecidas en el Código Orgánico Procesal Pena, se encuentran delimitadas en los artículos 202, 204, 205, 207, 208, 209, 230 y 235 entre otras.

Siendo ello así, debe entender que en nuestro sistema acusatorio no existe la experticia como prueba, a excepción de la prueba anticipada, sino la experticia como acto de investigación cuyo medio de prueba es la declaración de los expertos, instituyéndose así en este sistema procesal penal, la prueba de expertos, por ser la declaración de éstos, el acto de la prueba de acuerdo con el cual, el juzgador o juzgadora obtendrá el convencimiento, ya no como dato conviccional sino como parte del acervo probatorio que creará la certeza de prueba plena del hecho punible y responsabilidad del acusado.

Y siendo que se requiere que para la apreciación de las pruebas, su práctica su práctica deba efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, la incorporación por su lectura del dictamen pericial, al ser inidónea, ya que no está establecida en al Ley, no llenaría los presupuestos para su apreciación.

De forma que este Tribunal Superior Colegiado considera que el pronunciamiento del Tribunal A quo de ninguna forma causa indefensión al Ministerio Público puesto que lo que busca la recurrente con la apelación fue decidido por la recurrida así: “ …es la deposición de estos expertos que ya ha sido admitida lo que será objeto de contradictorio en la fase de Juicio Oral y Público sobre la base del interrogatorio de las partes, dejando expresa, constancia el tribunal que ambos expertos podrán consultar dichos documentos periciales de conformidad con el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal durante su deposición, y a ser preguntados y repreguntados por las partes…”. (Resaltado de la Sala).

Y efectivamente la prueba de expertos comprende la declaración de éstos y la consulta del dictamen o notas, antes o durante de su declaración _para lo cual podrán exigir al juez o jueza que les otorgue el tiempo suficiente ya que no están obligados a rememorar como sí lo está un testigo ordinario_ y al ser preguntado por las partes y el Tribunal, lo que determina, que se apreciará esa declaración la cual se referirá a la actividad de investigación, como lo es, el dictamen pericial, sin que se haga necesaria la exhibición del dictamen como medio de prueba, toda vez que conforma la prueba de expertos al establecer la Ley, en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, la obligación de los expertos de responder a las preguntas que les formulen las partes y el Tribunal y a consultar el dictamen y/o notas para realizar su declaración y dar respuesta a dichas preguntas, puesto que portan consigo el órgano de la prueba y esta Sala debe señalar que en el único aparte del referido articulo está proscrita la lectura del dictamen cuando se establece: “... Podrán consultar notas y dictámenes sin que pueda reemplazarse la declaración por su lectura…”.

Siendo ello así, este Tribunal Superior Colegida, considera que lo procedente y ajustado en Derecho, es DECLARAR SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada MARYELITH SUÀREZ BOLÌVAR DE VILLASMIL, en su condición de Fiscal Centésima Vigésima Octava del Ministerio Público del Área metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada en fecha 11 de mayo de 2009 por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la Audiencia Preliminar a que se contrae el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en la cual se presentó acusación formal contra el ciudadano ANGEL ALEXIS RONDON CABRERA, por la comisión de los delitos de Violencia Psicológica y Violencia Física, tipificados en los artículos 39 y 42, respectivamente de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia y se negó la admisión como medios de prueba de la Representación Fiscal de la incorporación por su lectura la experticia de reconocimiento Médico Legal realizada por el ciudadano Médico Experto JOEL VALLENILLA y la incorporación por su lectura del informe suscrito por la psicólogo experto MARIELA BRACHO y confirmar la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por la razones que anteceden, esta Sala Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio con Competencia en Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada MARYELITH SUÀREZ BOLÌVAR DE VILLASMIL, en su condición de Fiscal Centésima Vigésima Octava del Ministerio Público del Área metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada en fecha 11 de mayo de 2009 por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la Audiencia Preliminar a que se contrae el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en la cual se presentó acusación formal contra el ciudadano ANGEL ALEXIS RONDON CABRERA, por la comisión de los delitos de Violencia Psicológica y Violencia Física, tipificados en los artículos 39 y 42, respectivamente de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia y se negó la admisión como medios de prueba de la Representación Fiscal de la incorporación por su lectura la experticia de reconocimiento Médico Legal realizada por el ciudadano Médico Experto JOEL VALLENILLA y la incorporación por su lectura del informe suscrito por la psicólogo experto MARIELA BRACHO y en consecuencia CONFIRMA la decisión recurrida.
Regístrese, notifíquese, déjese copia y Cúmplase.
LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. NANCY ARAGOZA ARAGOZA
Ponente
LAS JUEZAS INTEGRANTES,
RENÉE MOROS TRÓCCOLI DRA. ERENIA ROJAS MARTÍNEZ
EL SECRETARIO,
ABG. DAMIAN SIMON YEPEZ.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
EL SECRETARIO,

ABG. DAMIAN SIMON YEPEZ.

NAA/RMT/ERR/dsy/smgm.-
Asunto N°. CA-779-09-VCM.-