TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 7

Caracas, 25 de junio de 2009
198º y 150º

CAUSA Nº 3501-09
JUEZ PONENTE: Dra. RITA HERNANDEZ TINEO

Corresponde a esta Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo previsto en los artículos 374 y 450 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ZULYS MARLENE LEON, Fiscal Centésima Vigésima Tercera en colaboración con la Fiscalía Centésima Vigésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 17 de junio de 2009, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano FRANCISCO JAVIER BLANCO, en la oportunidad de celebrarse la audiencia oral para oír al detenido, acordando como consecuencia del recurso de apelación y la norma arriba citada el efecto suspensivo de la decisión tomada.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la ciudadana Juez Dra. RITA HERNANDEZ TINEO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

PUNTO PREVIO
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Con el propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 435, 441, 447 y 448 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición, competencia y requisito, esta Alzada, a los fines de decidir, observa lo siguiente:

El día 17 de junio de 2009, la ciudadana ZULYS MARLENE LEON, Fiscal Centésima Vigésima Tercera en colaboración con la Fiscalía Centésima Vigésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpone de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso de apelación con efecto suspensivo en contra de la decisión dictada en esa misma fecha en la audiencia para oír al detenido, efectuada por la ciudadana ANA BEATRIZ VASQUEZ, Juez del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano FRANCISCO JAVIER BLANCO.

Ahora bien, establece el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

“…Causales de Inadmisibilidad. La corte de apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda”.

Con el objeto de verificar los requisitos de admisibilidad exigidos por el dispositivo antes transcrito y de conformidad con lo establecido en la sentencia Nº 545 de fecha 29 de noviembre de 2002, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en donde indicó:

“(…) El artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal indica cuales son las causales taxativas de inadmisibilidad del recurso de apelación y de no mediar esas causas taxativas, las Cortes de Apelaciones deben entrar a conocer y resolver el fondo del recurso planteado (…)”

Por lo que se desprende de autos, que la recurrente posee legitimidad para impugnar la decisión dictada por el Juzgado de Instancia, por ser titular de la acción penal, a tenor de lo pautado en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, que el presente recurso de apelación fue interpuesto en la oportunidad prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y la decisión conforme a dicho dispositivo es recurrible.

En virtud de lo cual, el recurso de apelación interpuesto cumple las exigencias de ley para su admisión, y en tal sentido, a tenor de lo pautado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en armonía con el artículo 450 eiusdem, esta Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ADMITE y se procede inmediatamente a resolver el recurso dado que la norma primera mencionada establece un procedimiento breve y expedito, que además permite el efecto suspensivo, lo cual impide la materialización inmediata de la decisión del Juzgado A quo, hasta tanto en el lapso perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, el Juzgado Superior decida la procedencia o no de la libertad acordada al ciudadano FRANCISCO JAVIER BLANCO bajo la modalidad de medida cautelar sustitutiva de libertad. Y ASI SE DECIDE.

PLANTEAMIENTO DE LA APELACION

La ciudadana ZULYS MARLENE LEON, Fiscal Centésima Vigésima Tercera en colaboración con la Fiscalía Centésima Vigésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el día 17 de junio de 2009, oportunidad en la que se llevó a cabo la celebración de la audiencia oral para oír al detenido ciudadano FRANCISCO JAVIER BLANCO, una vez emitido los correspondientes pronunciamientos por el Juzgado A quo, manifestó:

“Ejerzo en este momento el efecto suspensivo, esta representante del Ministerio Público de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal recurre en contra de la decisión en la cual se le otorga la medida de fianza, medida sustitutiva de libertad prevista en el artículo 256 ordinal 8º en virtud de desprenderse del presente procedimiento presentado por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana que existen suficientes elementos de convicción que vinculan la participación del ciudadano Francisco Javier Blanco en compañía del ciudadano (se omite por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente) de 15 años de edad al desprenderse del acta policial que los mismos son aprehendidos por el señalamiento que hacen personas presentes en el lugar que indicaban que los mismos fuesen capturados existiendo la voz de alto por los funcionarios por tal señalamiento logrando identificar plenamente a los dos ciudadanos como han sido identificados en esta audiencia y del acta policial los funcionarios dejan constancia que el ciudadano que portaba el bolso contentivo de todas las pertenencias que fueron reconocidas por la víctima ARABEL PINERO SERRANO los cuales eran unos objetos de maquillaje que se describen en el acta, un monedero, la cédula y un carnet de la víctima asimismo dejan constancia que los objetos incautados al ciudadano referido fueron reconocidos por la víctima como de su propiedad y que se desprende del acta policial lo siguiente: Una vez que se le incauté (sic) lo antes descrito se apersonó una joven quien indicó que el bolso incautado al ciudadano era de su propiedad y que ambos ciudadanos se lo habían despojado minutos antes atendiendo la denuncia de la ciudadana la cual quedó identificada como se menciona en las copias de los documentos antes indicados y que le fueron incautados al imputado, esto adminiculado con el dicho de la víctima en el acta de entrevista de la víctima donde señala que dos chamos se le habían acercado cuando iba a ingresar a la estación del metro ubicado en Altamira, uno de ellos le dijo mamita dame el celular y no grites, en ese momento el otro muchacho se le acerca por la parte de atrás y me jaló mi bolso color rosado y blanco donde tenía mi monedero y otro bolsito con varias cosas personales, después que me robaron me empujaron y me tumbaron al suelo, en eso la gente que estaba a mi alrededor me ayudó a levantarme y otros caballeros los persiguieron y cuando llegan a la salida se encontraba un funcionario policial y yo le conté lo sucedido, asimismo la víctima señala que los funcionarios le orientaron para que formulara la denuncia en contra de los dos ciudadanos que le habían robado y ella manifestó que si lo iba hacer, ahora bien, tanto del acta policial, acta de entrevista así como los objetos incautados al imputado se determina la participación individual de cada uno de los aprehendidos que si bien es cierto la misma no manifestó las características particulares individuales siempre manifestó que el hecho fue cometido por dos personas, tal como se evidencia de los elementos de convicción, en tal sentido el artículo 374 en concordancia con el artículo 447 numeral 4 y 5, se apela del auto que decreta la medida cautelar y toda vez que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 explanados, el 251 y 252 asimismo se recurre por ante la honorable sala que ha de conocer del presente recurso observe que el mismo fue fundamentado en audiencia y analice los indicados elementos de convicción decretando de esta manera la medida judicial privativa preventiva de libertad en aras de garantizar las resultas en la investigación, evidenciándose que tal conducta se subsume dentro de las previsiones como es la comisión de los delitos de ROBO PROPIO previsto en el artículo 456 del Código Penal y USO DE MENOR PARA DELINQUIR previsto en el artículo 267 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, delitos estos considerados uno de ellos pluriofensivo toda vez que la víctima estuvo sometida por dos personas del sexo masculino quienes las conminaron a la entrega de sus pertenencias utilizando la fuerza física es por ello que en los términos expuestos solicito sea examinado el presente recurso y ratifico sea impuesta la medida judicial privativa preventiva de libertad, es todo”.

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

Por su parte, la ciudadana LILIANA CHACON, Defensora Pública Cuadragésima Cuarta Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano FRANCISCO JAVIER BLANCO, manifestó:

“Visto el recurso ejercido por la representante del Ministerio Público bajo efecto suspensivo de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal el cual faculta el ejercicio del mismo en los casos previstos en la citada norma, el cual ordena su tramitación ante las Corte de Apelaciones la defensa procede a hacer los alegatos respectivos en virtud del recurso interpuesto: en primer término considera la defensa que el ejercicio de este recurso resulta inconstitucional toda vez que lesiona el debido proceso ya que en los casos de decisiones mediante las cuales se decrete medida privativa de libertad, decisiones dictadas en audiencia para oír al imputado, las cuales requieren fundamentación por auto separado por parte del Tribunal que las decreta son recurribles conforme al artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal la cual la parte que interponga el recurso deberá fundamentar las razones de su ejercicio, en el caso concreto la Fiscal del Ministerio Público en forma oral invocó la citada norma y soportó el ejercicio del recurso conforme al artículo 447 numeral 4 y 5 sin embargo el artículo 448 prevé las formas de interposición del recurso invocado bajo este precepto legal el cual deberá ser por escrito debidamente fundado, es por ello que la defensa considera que al no estar el recurso ejercido por la representante del Ministerio Publico fundamentado por escrito conforme al artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal a pesar que el artículo 374 la faculta, tal ejercicio lesiona el debido proceso y por eso considero su ejercicio inconstitucional, razón por la cual solicito que no sea tramitado el mismo, en segundo lugar procedo en forma oral a hacer los alegatos respectivos en cuanto a la medida privativa de libertad, así tenemos que del acta policial levantada por funcionarios de la Policía Metropolitana mediante la cual explanan las razones de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y en la cual refieren la incautación de ciertos objetos así como la aprehensión de dos ciudadanos dentro de los cuales esta mi defendido, igualmente señala que se apersonó al sitio una joven quien manifestó ser propietaria de los objetos incautados que habían sido despojados por dos personas minutos antes, este señalamiento dejaron los funcionarios policiales plasmados en el acta de aprehensión en la cual no aparece en ningún momento firma de la víctima, sin embarbo dejan asentado que la agraviada manifestó acudir a hacer al (sic) denuncia respectiva igualmente consta el acta de entrevista levantada en esa misma fecha a la ciudadana ARABEL IÑERO, quien funge como agraviada en el presente aso la cual se observa debidamente firmada en la que hace señalamiento genérico en relación a los hechos donde resultó despojada de sus pertenencias en dicha entrevista no hay un señalamiento directo en relación a la participación de mi defendido en los hechos y mucho menos describe cual fue el tipo de violencia ejercida en el momento que fue despojada, circunstancia esta que no permite atribuir la acción constitutiva del delito de ROBO PROPIO toda vez que no se conoce quien ejerció la violencia en el acto de despojarla de sus pertenencias, en este sentido considera la defensa tal y como lo explano en sus alegatos iniciales que se encuentran debilitados los fundados elementos de convicción previstos en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal así como también el peligro de fuga y la obstaculización de la búsqueda de la verdad toda vez que se trata de una persona con arraigo en el país debidamente cedulada y que puede someterse a la persecución penal una medida de coerción personal menos gravosa que la solicitada por el Ministerio Público en la modalidad de cautelar sustitutiva prevista en el artículo 256 ordinal 8º en relación con el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal como fue la impuesta por este órgano jurisdiccional, es por ello que solicito si el Tribunal considera la tramitación del presente recurso que la Corte de Apelaciones que ha de conocer ratifique la decisión dictada por este Tribunal de Instancia la cual a juicio de la defensa es ajustado a derecho.”.

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 17 de junio de 2009, la ciudadana ANA BEATRIZ VASQUEZ, en su condición de Juez del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, llevó a cabo la Audiencia Para Oír al detenido, conforme a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, donde oída a las partes, acordó:

“…SEGUNDO: Se admite la precalificación la calificación (sic) jurídica dada a los hechos por la Fiscal del Ministerio Público, por el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 y el delito de USO DE MENOR PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 267 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto la misma es una precalificación y esta puede cambiar en el transcurso de la investigación. TERCERO: En relación a la solicitud de privación judicial preventiva de libertad interpuesta por la Fiscal del Ministerio Público, quien aquí decide observa que del acta de entrevista suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana no se señala ciertamente qué persona le quita el bolso a la víctima, no es especifica, y asimismo el hoy imputado señala en la presente audiencia no haber participado en el hecho, constatando un acta de entrevista de la víctima, quien no señala las características ni la participación de cada uno de los sujetos que cometieron el delito, e igualmente nos e (sic) desprende la violencia ejercida contra la víctima, por lo que se acuerda otorgar medida cautelar sustitutiva de conformidad con el artículo 256 ordinales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, consiste en la presentación de dos fiadores de notable buena conducta que devenguen la cantidad de cincuenta (50) unidades tributarias cada uno y una vez satisfecha la misma deberá presentarse ante la Oficina de Presentación de Imputados cada quince (15) días…”.

DE LA RESOLUCION DEL RECURSO INTERPUESTO

La Sala con el objeto de decidir el recurso de apelación con efecto suspensivo planteado por el Ministerio Público, estima necesario efectuar las siguientes consideraciones:

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras no sea declarado, a través de los mecanismos idóneos, inconstitucional, se encuentra vigente, por lo que una vez ejercitado el recurso de apelación por parte del Ministerio Público, debidamente fundamentado y dada la oportunidad a la defensa de efectuar sus alegatos, el Juez de Instancia deberá suspender la ejecución de su decisión y sujetarse al procedimiento expedito previsto en dicha norma para la resolución de la impugnación por una Corte de Apelaciones, designada por la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Cuando una persona es aprehendida por efectivos policiales, debe ser puesta a la orden del Ministerio Público, titular de la acción penal, a cuyo cargo se encuentra el control y supervisión de los órganos de policía de investigaciones, conforme a lo pautado en el artículo 11 y 108 numeral 1º ambos del Código Orgánico Procesal Penal, quien lo presentará ante el Juez de Control, para que éste funcionario resuelva sobre la libertad o no del ciudadano.

Siendo el Ministerio Público como se afirmó el titular de la acción penal y a tenor de lo pautado en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible de acción pública, deberá sin perdida de tiempo disponer la práctica de las diligencias necesarias para la investigación y hacer constar su perpetración, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y partícipes y asegurar los objetos activos y pasivos.

Como consecuencia de tal actuación, se inicia la fase preparatoria, que tiene como función, como afirma el autor Eric Pérez Sarmiento, en su obra “Manual de Derecho Procesal Penal” las siguientes:

a) La determinación de la existencia o no del delito; y

b) El establecimiento de elementos de convicción sobre la participación o no de las personas que se suponen autores o partícipes de ese delito.

Por lo que resulta evidente, que la fase de investigación o preparatoria, se encuentra a cargo del Ministerio Público y sometida al control del órgano jurisdiccional, quien bajo el sistema garantista que rige el procedimiento penal ordinario y acusatorio, debe vigilar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal, los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones, conforme lo establece el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, pero no puede guiar dicha investigación, so pena de incurrir en usurpación de funciones.

Una de las solicitudes a cargo del Ministerio Público, a propósito de la audiencia oral a que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, es la solicitud de una medida de coerción personal, siendo obligación del Juez de Instancia proceder a verificar los presupuestos de procedencia para el decreto o no de la medida.

En el caso bajo estudio, se observa que la Instancia no dio cumplimiento a la exigencia anterior, sino que se limitó a indicar que no se precisa cuál persona despojó de sus pertenencias a la víctima, que ésta no señala las características de los sujetos activos y no se desprende la violencia ejercida contra la víctima.

En vista de lo cual, esta Sala procedió a verificar las actuaciones cursantes a los autos y consta:

Acta Policial, suscrita por efectivos adscritos a la Policía Metropolitana, de fecha 16 de junio de 2009, mediante la cual deja asentado lo siguiente: “…Encontrándome de servicio por las ADYACENCIAS DE LA ESTACION DEL METRO ALTAMIRA MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA; “Siendo las 9:50 horas de la mañana del día de hoy 16/06/2009 aviste a dos (02) ciudadanos que corrían para tratar de cruzar la calle a dichos ciudadanos varias personas exigían que los capturaran, motivado al requerimiento de la comunidad previa la identificación policial les di la voz de alto y los retuve preventivamente y a uno de ellos le incaute lo siguiente: (01) UN BOLSO DE TELA TIPO CARTERA PARA DAMAS, EL MISMO EN COLORES BLANCO CON FRANJAS MULTICOLORES Y CON LOGOTIPO DEL NUMERO 90. DENTRO DEL MISMO HABIA LO SIGUIENTE: (01) UN BOLSITO DE MATERIAL SINTETICO COLOR NEGRO CON CIERRE DE COLOR GRIS, EL MISMO MARCA KIPLING, EL CUAL CONTENIA UN (01) ESTUCHE DE MATERIAL SINTETICO COLOR GRIS CONTENTIVOS DE POLVOS PARA MAQUILLAJE, DICHO ESTUCHE MARCA PERSONI, DE IGUAL FORMA HABIA UN (01) MONEDERO DE MATERIAL SINTETICO COLOR ROZADO (sic), MARCA HELLO KITTY, EN EL CUAL HABIA UNA (01) UNA COPIA FOTOSTATICA DE UNA CEDULA DE IDENTIDAD A NOMBRE DE LA CIUDADANA: PIÑERO SERRANO ARABEL, V- 19.391.995. Y (01) UNA COPIA FOTOSTATICA DE UN CARNET ESTUDIANTIL DE LA UNIVERSIDAD ALEJANDRO HUMBOLDT A NOMBRE DE LA PRENOMBRADA CIUDADANA; una vez que le incaute lo antes descrito se apersono una joven (sic) quien indico que el bolso incautado al ciudadano era de su propiedad y que ambos ciudadanos retenidos se lo habían despojado minutos antes, ATENDIENDO LA DENUNCIA DE LA CIUDADANA LA CUAL QUEDO IDENTIFICADA COMO SE MENCIONA EN LAS COPIAS DE LOS DOCUMENTOS ANTES INDICADOS seguidamente se les indico que se presumía que portaban algún objeto de interés criminalístico y que por lo tanto sería objeto de una inspección corporal superficial acto seguido y amparados en el artículo 205° del Código Orgánico Procesal Penal, se le realizo (sic) la inspección corporal a los (02) ciudadanos retenidos no incautándoles más objeto alguno de interés criminalístico: procedí a identificar a los CIUDADANOS RETENIDOS EL PRIMERO DE ELLOS COMO: FRANCISCO JAVIER BLANCO GARCIA, DIJO TENER 22 AÑOS DE EDAD, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-19.650.316, quien vestía para el momento: suéter (sic) manga larga de color azul, pantalón color azul, zapatos deportivos blanco, siendo sus características físicas: piel morena, cabello negro, estatura aproximada: 1.70 metros, contextura: delgada…indico como datos de sus progenitores: MARIA GARCIA (V) Y DE PADRE FALLECIDO (F), ESTE CIUDADANO ERA EL QUE PORTABA EL BOLSO DE LA CIUDADANA DENUNCIANTE: EL SEGUNDO DE LOS CIUDADANOS RETENIDOS FUE IDENTIFICADO DE LA SIGUIENTE MANERA: (se omite por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), DIJO TENER 15 AÑOS DE EDAD, INDOCUMENTADO PARA EL MOMENTO, ESTE ADOLESCENTE: vestía para el momento: franela color blanca y rayas rojas, pantalón jeans color azul, zapatos deportivos color negro: siendo sus características físicas: piel moreno, cabello negro, estatura aproximada: 1.60 metros, contextura: delgada… no indico datos de sus progenitores…”

Del contenido del Acta Policial, parcialmente transcrita, con sujeción a las exigencias en el artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual no tiene que estar suscrita por la víctima, dado que es una actividad policial, donde se deja asentado los hechos ocurridos, que servirán al Juez para verificar la precalificación que haga el Ministerio Público, que como es sabido es siempre provisional hasta la fase de juicio. Desprendiéndose que los sujetos detenidos fueron aprehendidos por ser señalados por un grupo de personas, se le incautó al ciudadano FRANCISCO JAVIER BLANCO GARCIA, el bolso que antes le habían despojado a la ciudadana ARABEL PIÑERO SERRANO, desprendiéndose sin lugar a dudas la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio y merecedor de pena corporal.

Aunada al Acta Policial suscrita por los efectivos policiales, consta el acta de entrevista rendida por la ciudadana ARABEL PIÑERO SERRANO, quien manifestó: “eran como las 09:30 horas aproximadamente de la mañana del día de hoy, dos chamos se me acercaron cuando iba a ingresar a la estación del metro ubicada en ALTAMIRA y uno de ellos me dijo mamita dame el celular y no grites en ese momento el otro muchacho se me acerca por la parte de atrás y me jalo mi bolso de color rosado y blanco donde tenía mi monedero y otro bolsito con varias cosas personales, después que me robaron me empujaron y me tumbaron al suelo en eso la gente que estaba a mi alrededor me ayudo a levantarme y otros caballeros los persiguieron y cuando llegan a la salida se encontraba un funcionario policial y yo le conté lo sucedido, al policía posteriormente me oriento para que formulara la denuncia en contra de los dos (02) muchachos que me robaron yo les dije que si y es cuando me trasladan a esta sede…”.

De la anterior deposición se desprende que los sujetos que despojaron a la ciudadana ARABEL PIÑERO SERRANO de sus pertenencias, lo efectuaron bajo constreñimiento, lo cual se traduce en la utilización de violencia.

El término violencia significa provocar en otra persona una conducta forzada, puede ser física o psíquica, el objetivo es lograr intimidar el estado moral del ciudadano. La utilización de la violencia origina la aceptación de un consentimiento no deseado, que no sólo se produce por daños físicos o psíquicos en otros ciudadanos y normalmente se asocia a la agresión ejecutada a través de amenazas u ofensas contra la persona sometida.

Dentro de este contexto, es bien importante destacar algunas jurisprudencias de la Sala de Casación Penal, sobre los tipos de robos, donde para su ejecución, por disposición del Principio de Legalidad, se requiere para su adecuación al tipo la utilización de la violencia. Así tenemos:

Sentencia Nº 460, de fecha 24 de noviembre de 2004, Expediente C04-0120, donde asentó:
“…La violencia puede realizarse sobre la víctima del delito o contra cualquier cosa. La amenaza va encaminada a viciar la libre voluntad del sujeto pasivo, y al igual que en la violencia, ha de ser efectiva y con la suficiente intensidad para doblegar dicha voluntad. En principio, dicha amenaza o intimidación, es puramente subjetiva, es decir basta con que coaccione en el caso concreto a la persona y que además ésta haya sido la intención del sujeto activo…
… El ROBO, por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un ROBO se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida. En el ámbito subjetivo, es característica de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena. En este último caso, el tipo objetivo requiere de la concurrencia de la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena...”.

Sentencia Nº 068, de fecha 05 de abril de 2005, Expediente Nº C04-0118, donde se destaca lo siguiente:

“…El delito de robo (en cualquiera de sus modalidades), por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un robo se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida (Sentencia Nros. 214 del 2-05-02 y 460 del 24-11-04). En el ámbito subjetivo, es característica de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena. En este último caso, el tipo objetivo requiere la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena. Dichos elementos específicos (violencia y amenaza) aluden a la clásica distinción entre vis absoluta (violencia física) o vis compulsiva (violencia psíquica). Como lo expresan los doctores GRISANTI AVELEDO y GRISANTI FRANCESCHI, en su obra ?Manual de Derecho Penal, Parte Especial? (Mobil-Libros, Caracas, 1989, pág. 267), la diferencia entre violencia física y violencia moral contra las personas estriba, fundamentalmente, en que mediante la primera la víctima sufre un quebrantamiento absoluto de su oposición o resistencia, pues resulta físicamente dominada por su agresor, en cambio, mediante la segunda el sujeto pasivo consiente, aun cuando presionado por la amenaza de un mal inminente y grave. La violencia puede realizarse sobre la víctima del delito o contra cualquier cosa. La amenaza va encaminada a viciar la libre voluntad del sujeto pasivo, y al igual que en la violencia, ha de ser efectiva y con la suficiente intensidad para doblegar dicha voluntad…”.

Conforme a las anteriores transcripciones, con vista los autos y al contenido del artículo 456 del Código Penal vigente, se concluye que la conducta desplegada por el ciudadano FRANCISCO JAVIER BLANCO GARCIA, en compañía de un adolescente, se circunscribió a interceptar a la ciudadana ARABEL PIÑERO SERRANO, a requerirle su teléfono móvil y uno de ellos, se apoderó de su bolso, procediendo en la huída a empujarla y tumbarla al suelo, siendo auxiliada por ciudadanos que transitaban por el lugar, siendo señalados al órgano policial, produciéndose su aprehensión, incautándole al ciudadano FRANCISCO JAVIER BLANCO GARCIA, las pertenencias de la ciudadana ARABEL PIÑERO SERRANO. Por lo que en efecto, el hecho punible se consumó.

La Instancia no observó lo determinado por esta Alzada, plasmado en las actuaciones, por lo que la violencia utilizada por los sujetos si se encuentra acreditada. Y afirmar lo contrario como lo hizo, denota una falta de credibilidad en el trabajo realizado por los efectivos policiales.

Así las cosas, debió la Instancia -como es su obligación- proceder a la revisión de los requisitos de procedencia o no de una medida privativa de libertad, conocidos en doctrina como el fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho que implica un juicio de valor, por parte del juez, sobre la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho. (Cfr: Asencio Mellado, J. María, Op. Cit., Pág. 63 y 108 y ss). Es precisamente este requerimiento al cual hace referencia el Legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal cuando indica que la medida de privación supone la acreditación de la existencia de:

• Un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.
• Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

Sólo podrá decretarse la medida privativa judicial preventiva de libertad ante la constatación de los elementos constitutivos de la materialidad del hecho punible sancionado con pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, consagrando el legislador la evidencia de elementos de convicción referidos a una simple sospecha que enlace al imputado con los hechos.

El segundo extremo lo constituye el periculum in mora, que consiste en el riesgo que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible evasión del imputado y la obstaculización del proceso, por su parte. Frente a este requisito, el Legislador consagró en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinal segundo la “pena que podría llegar a imponerse en el caso”, situación que debe verificar el Juez de Instancia para emitir una decisión justa.

Conforme a lo anterior, los señalamientos plasmados en un Acta Policial, deben ser leídos y estos aportaran al Juez la existencia o no de los hechos, no se trata en la fase investigativa de efectuar valoración de pruebas, dado que le está vedado al Juez de Control, ni siquiera cuando emite sentencia por admisión de los hechos, por lo que sólo bastará se acredite como exige el Código Orgánico Procesal Penal, lo que conforme al Diccionario de la Lengua Española significa “Hacer digno de crédito”. Por su parte, cuando en la fase investigativa, se exige fundados elementos de convicción, tampoco debe entenderse como múltiples, porque el proceso se abre para que las partes, planteen sus pretensiones, que serán controvertidas en la fase de juicio.

Con vista a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, con el contenido del Acta Policial y el acta de entrevista a la víctima, se acreditó el peligro de fuga si tomamos en consideración la pena que podría llegar a imponerse al imputado, que oscila entre seis a doce años de prisión, además la magnitud del daño, por cuanto el delito imputado es considerado pluriofensivo.

No puede esta Sala soslayar, con respecto a la calificación jurídica, la cual es provisional hasta la fase de juicio, pero ella debe ceñirse desde los albores del proceso al derecho, en la utilización correcta de los términos, dado que en cuanto al segundo delito, tanto el Ministerio Público como el Juzgado, utilizaron el siguiente término “USO DE MENOR PARA DELINQUIR”. Pues bien, desde la puesta en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescentes, reformada en fecha 10 de diciembre de 2007, conforme a Gaceta Oficial Nº 5.859, ahora denominada Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, el término “menor” no se utiliza, sino que la Ley establece que son niños o niñas toda persona con menos de doce años de edad. Y adolescente toda persona con doce años o más y menos de dieciocho años de edad. Por lo que la denominación correcta respecto al segundo hecho punible y dada la edad indicada en el Acta Policial, debe ser USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 y no 267, dada la reforma a que se hizo referencia.

De todo lo expuesto, se concluye que en la decisión recurrida la Juez no procedió a la revisión de las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que limitó a indicar que no se señaló la persona que le quitó el bolso a la víctima, que el imputado señalo que no participó en el hecho, que la víctima no señala las características de los sujetos, que no se desprende la violencia ejercida contra la víctima, sin considerar la situación del caso en concreto plasmada en el Acta Policial y el acta de entrevista, que efectivamente consta que fue ejercida violencia contra la víctima luego del apoderamiento, que existió la participación de un adolescente, que le fue incautado al ciudadano FRANCISCO JAVIER BLANCO GARCIA el bolso propiedad de la ciudadana ARABEL PIÑERO SERRANO, que fue detenido por efectivos policiales por haber sido señalado por un grupo de ciudadanos como uno de los partícipes en le hecho punible, por lo que a criterio de esta Sala si se encontraban y se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como es la existencia de hechos punibles, perseguibles de oficio, merecedores de pena corporal y cuya acción penal no se encuentra prescrita por lo reciente de su comisión, como lo son los delitos de ROBO PROPIO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 456 del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que del contenido del Acta Policial, donde se cumplieron a cabalidad las exigencias del artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal, así como del acta de entrevista, se vincula al ciudadano antes mencionado en la comisión de tales hechos punibles, que dada la pena que podría llegar a imponerse hacen presumir el peligro de fuga y de obstaculización, lo que hace viable la imposición de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra el ciudadano FRANCISCO JAVIER BLANCO GARCIA, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º, 251 numeral 2º, 3º y Parágrafo Primero y 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, siendo ajustado a derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ZULYS MARLENE LEON, Fiscal Centésima Vigésima Tercera del Ministerio Público en colaboración con la Fiscalía Centésima Vigésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 17 de junio de 2009, mediante la cual decretó la libertad bajo la modalidad de medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano FRANCISCO JAVIER BLANCO GARCIA, y en consecuencia REVOCA la decisión dictada por el Juzgado señalado, específicamente lo relativo al dispositivo signado bajo el número TERCERO, y en su lugar DECRETA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano antes identificado. Y ASI SE DECIDE.

En virtud de lo cual, se ORDENA al Juzgado a quo, proceda de inmediato a ejecutar la presente decisión. Y ASI SE DECIDE.

DECISION
Por las razones antes expuestas, ESTA SALA Nº 7 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: ADMITE el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ZULYS MARLENE LEON, Fiscal Centésima Vigésima Tercera en colaboración con la Fiscalía Centésima Vigésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 17 de junio de 2009, mediante la cual decretó la libertad bajo la modalidad de medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano FRANCISCO JAVIER BLANCO, en la oportunidad de celebrarse la audiencia oral para oír al detenido, acordando como consecuencia del recurso de apelación y la norma arriba citada el efecto suspensivo de la decisión tomada, en consecuencia REVOCA la identificada decisión, específicamente en lo relativo al dispositivo signado bajo el número TERCERO y en su lugar DECRETA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano FRANCISCO JAVIER BLANCO GARCIA, por la comisión de los delitos de ROBO PROPIO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 456 del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 250 ordinales 1º, 2º y 3º, 251 ordinales 2º, 3º y Parágrafo Primero y 252 ordinal 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal y se ORDENA al Juzgado a quo, proceda de inmediato a ejecutar la presente decisión.

Regístrese, notifíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen en su debida oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

RITA HERNANDEZ TINEO

LOS JUECES INTEGRANTES,

RUBEN DARIO GARCILAZO VENECI BLANCO GARCIA

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

Exp. 3501-09