TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, dos (02) de junio de dos mil nueve (2009)
198º y 150º

ASUNTO: AP21-R-2009-000130
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: JEAN CARLOS VIVAS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 13.634.644.
APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: ZORAIDA MATOS, abogada en ejercicio e inscrita en el IPSA bajo el No. 69.310.-
PARTE DEMANDADA: INVERSIONES 604697, C. A. (RESTAURANT COSTA VASCA), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de junio de 1996, bajo el Nº 07, tomo 150-A-4to, expediente 3438-R4 y en forma personal a los ciudadanos JOSE LUIS GARCÍA GALDONA y JOSE DIAZ GARRIDO, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nº 6.049.876 y 6.975.457, respectivamente.-
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: RAMON AGUILERA, NORIS AGUILERA, ENRIQUE AGUILERA y JESUS VILORIA, abogados en ejercicio e inscritos en el IPSA bajo los Nº 1.381, 40.245, 23.506, 10.673, respectivamente.-

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.
SENTENCIA DEFINITIVA

II
ANTECEDENTES

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD), en fecha de 19 de Febrero de 2009 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 25 de febrero de 2009, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión publicada en fecha 05 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:
“…CON LUGAR la demanda…”
Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día veinticinco (25) mayo de 2009, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la celebración de la audiencia oral de apelación señaló la representación judicial de la parte demandada recurrente que la sentencia proferida incurre en excesos en cuanto a las circunstancias que sirven como base para declarar con lugar la demanda, asimismo reconoce el horario señalado por el actor así como la prestación del servicio, pero difiero de lo condenado en cuanto al salario ya que señala que el actor alega que no ganaba el salario mínimo legal por la prestación de su servicio, que si se realiza un calculo y se suma las tres partes integrantes de su salario (el 10% más propina más salario), este supera el salario mínimo, no estando en consecuencia obligado el patrono a pagar el salario mínimo nacional, debido a lo cual a su decir el a quo, no interpretó acertadamente la sentencia del Dr. Juan García Vara en lo atinente al salario mínimo.
Por su parte la representación judicial de la parte actora señala que esta de acuerdo con la sentencia dictada.

IV
DEL FONDO DE LA CAUSA
LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Previo un estudio realizado a los alegatos esgrimidos en el libelo de la demanda, se extraen del mismo los siguientes hechos señalados por la parte actora relativos a que comenzó a prestar servicios como mesonero de forma subordinada para la demandada en fecha 05 de mayo de 1999 hasta el once de enero de 2007, mediante la figura de un contrato a tiempo indeterminado, en un horario comprendido entre las 10:00 AM hasta las 09:00 PM (corrido), en al semana siguiente de 12:00 M a 04:00 PM, para volver a entrar a las 08:00 PM hasta la 01:00 AM. Indico asimismo que tenía libre los días martes y que devengaba una remuneración mensual variable de Bs. 2.482.325,00; que presto servicios durante un tiempo efectivo de trabajo de siete (07) años, ocho (08) meses y seis (06) días, en los cuales solo le era cancelado la percepción del salario correspondiente a las comisiones sobre ventas (equivalente al 7 %) y propinas generadas (por el valor de 5 puntos correspondiente al total de las propinas = pote), sin incluirle el equivalente al salario mínimo, razón por la cual acude a este órgano jurisdiccional a los fines que le sean cancelados los siguientes conceptos:

1.- Antigüedad, 542 días, por la cantidad de Bs. 28.828.260,69.
2.- Intereses sobre Antigüedad, 542 días, por la cantidad de Bs. 10.397.613,90.
3.- Vacaciones y Fracción de Vacaciones, 140,64, por la cantidad de Bs. 11.637.140,07.
4.- Bono Vacacional y Fracción de Bono Vacacional, 79,28 días, por la cantidad de Bs. 6.559.967,80.
5.- Utilidades y Fracción de utilidades, 227,50 días, por la cantidad de Bs. 18.824.298,68.
6.- Salario Mínimo, no cancelado, por la cantidad de Bs. 22.535.967,30.
7.- Indexación e intereses de mora.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Por su parte la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación, admite como cierto la fecha de ingreso y egreso, la labor desempeñada señalada, negando, rechazando y contradiciendo tanto el horario como el salario, así como que se le adeudaran vacaciones, utilidades, bono vacacional y fracción de utilidades, ya que se tales conceptos le eran cancelados conjuntamente con el salario durante la relación laboral.

V
DE LAS PRUEBAS APORTADAS

PARTE ACTORA

Documentales:
Marcada “1”, riela a los folios 49 al 55, ambos inclusive, copia certificada emitida por la Inspectoría del Trabajo de Acta de Inspección, a la cual esta alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
Marcado “2” y “3”, rielan a los folios 56 y 57, original de recibos de pago del concepto de Vacaciones correspondientes a los años 2000 y 2006, a los cuales esta alzada les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Marcado “4” y “5”, rielan folios 58 y 59, originales de recibos de pago de los conceptos de utilidades correspondientes a los años 2000 y 2006, a los cuales esta alzada les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Exhibición:
Solicitó la exhibición de la nómina de los trabajadores, para demostrar la fecha de ingreso y egreso. La cual es alzada desecha dado que tales datos fueron admitidos en la contestación de la demanda. Así se establece.

PARTE DEMANDADA

Documentales:

Marcados “1” al “7”, rielan a los folios 61 al 67, ambos inclusive, originales de recibos de pago de vacaciones, debidamente suscritos por el actor, a los cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Marcados “8” al “11”, rielan a los folios 68 al 71 ambos inclusive, recibos de pago de utilidades, debidamente suscritos por el accionante, los mismos tienen carácter probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por encontrarse suscritos dichas documentales por la parte a quien se le opone. Así se establece.

Marcado “12”, folio 72, Carta de renuncia suscrita por el accionante, a la cual se le otorga valor probatorio conforme lo dispone el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Se observa que el demandante reclamó el pago de los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional, dado que a su decir el patrono está obligado a cancelarle a los mesoneros el salario mínimo nacional urbano, independientemente de haber recibido estos comisiones mas propinas que en su conjunto hayan superado el salario mínimo decretado, por lo que resulta oportuno para quien decide, destacar el contenido de lo establecido en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual a la letra dispone que:
“…El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley” (resaltado del Tribunal); así mismo contempla el artículo 134 ejusdem los siguiente: “En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo a lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial (…)”.

Del contenido de las normas ut supra infiere esta Juzgadora que el diez (10%) por ciento del consumo, así como las propinas forman parte integrante del salario que devenguen los mesoneros en los restaurantes, fuentes de soda u otros locales donde se cobre al cliente por el servicio un porcentaje por el consumo y donde por la costumbre reciban estos propinas por su servicio. El legislador laboral no hace, sin embargo, distinción alguna sobre si el consumo y la propina devienen o no directamente del patrono o de un tercero, lo que si queda claro es que a tales conceptos se les confirió en forma expresa naturaleza salarial. Por otra parte las normas de carácter sustantivo in comento no disponen tampoco que además de lo devengado por tales asignaciones los trabajadores deban percibir otra cantidad dineraria producto del servicio prestado no menor al Salario Mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional.

Así las cosas, es de observar que la única referencia que hace la legislación laboral en relación al salario mínimo, es que el salario que devenguen los trabajadores en ningún caso podrá ser inferior al fijado por la autoridad competente, en este caso, el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, por vía de Decreto Presidencial.

Por su parte, la doctrina mas calificada sobre la materia, consagra que el salario es de varias clases dependiendo de la naturaleza de los servicios prestados, no siendo necesario que tal remuneración tenga implícita siempre una parte fija; ya que dentro de su clasificación existe lo que se conoce como salarios variables (propios de los trabajadores donde predominan las obras o tareas desempeñadas por el laborante sin tomar como medida el tiempo empleado en su ejecución) y también los llamados salarios mixtos (compuestos sí por una parte fija y otra variable).

Ahora bien, observa quien decide, que de lo expuesto por el recurrente, se evidencia que el actor devengaba un salario mensual superior al salario mínimo, el cual estaba compuesto, por el 10% por consumo, más propinas, no pudiendo demostrar en autos que cumpliera con el pago del salario mínimo (parte fija) que le corresponde por la prestación del servicio del actor, indicando este que devengaba como último salario variable promedio la cantidad de Bs. 2.482.325,00 hoy Bs. F. 2.482,32, el cual estaba conformado por dos partes variables correspondiente al 10% sobre el consumo más las propinas, por su parte, la representación judicial de la parte demandada no manifestó que cantidad dineraria era la percibida como remuneración mensual, motivo por el cual tenía el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor, considerando quien decide que lo consignado en autos no resultan pruebas suficientes que conlleve al convencimiento de esta Juzgadora acerca de la existencia de un salario distinto al alegado por la actora, razón por la cual debiendo tomarse como cierto el último salario variable promedio señalado por el actor en su escrito libelar, es decir, de Bs. Bs. 2.482.325,00 hoy Bs. F. 2.482,32. Así se establece.

En lo que respecta a los conceptos que demanda la parte actora relativos a la Prestación de Antigüedad, sus intereses, a las Vacaciones, Bonos Vacacionales y sus fracciones, y Utilidades todos de los años 1999-2007, la representación judicial de la parte demandada indicó que su representada nada le adeudaba al actor y negó pura y simplemente todos los conceptos demandados, ya que le había cancelado sus vacaciones, utilidades y lo correspondiente por pasivos laborales, en tal sentido, esta Juzgadora observa que tal como consta a los folios 61 al 67 Recibos de Pagos de Vacaciones correspondientes a los años 2000 al 2006; a los folios 68 al 71 del expediente, Recibos de Pagos de Utilidades de los años 1999, 2000, 2001, 2003, a favor del trabajador ciudadano Jean Vivas, promovidas por la parte demandada, de las cuales se desprende que la empresa le canceló al actor conceptos tales como: Utilidades (1999, 2000, 2001, 2003), Vacaciones (2000 al 2006), conceptos que fueron calculados en base a el salario mínimo correspondiente a cada periodo, y como quiera que en el punto anterior se indicó que el porcentaje del 10% sobre el consumo y las propinas forman parte integrante del salario normal devengado por el trabajador de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero a su vez debió ingresar para el calculo el mínimo legal ordenado por el ejecutivo nacional, no siendo tomado en cuenta por la demandada dentro del salario que le sirvió de base para el calculo de estos conceptos laborales, quedando claro la existencia de una diferencia dineraria a favor del actor en relación a los conceptos laborales que se demandan, debiendo en tal sentido, el experto determinar las cantidades que correspondan de acuerdo a los parámetros que se le indican a continuación, para lo cual tomará en cuenta para determinar el salario: la parte fija (salarios mínimos correspondientes a los años de la prestación del servicio) más el porcentaje del 10% sobre el consumo más las propinas, y una vez determinados los montos a pagar deberá descontar lo cancelado por cada concepto por la parte demandada. Así se decide.

De seguidas pasa esta Juzgadora a establecer los cálculos de la siguiente manera:

Antigüedad (Art. 108 Ley Orgánica del Trabajo) desde el 05/05/1999hasta el 11/01/2007, por lo que el tiempo de servicio es de siete (07) años, ocho (08) meses y seis (06) días. Concepto a cancelarse con el salario integral:

A los efectos de los cálculos del pago de la Antigüedad, debe ordenarse una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la accionada.-

El experto en virtud de que en el caso de autos, estamos en presencia de un Salario Variable dada la naturaleza de la funciones ejercidas por el actor (Mesonero), el experto deberá realizar el calculo de la Antigüedad tomando en cuenta el promedio de lo devengado durante el último año de prestación de servicio (Artículo 146 ejusdem) a los fines de determinar el salario normal y el salario integral del trabajador. Así se establece.
En lo relativo a las vacaciones y utilidades, esta Juzgadora estima que en caso de que el trabajador haya devengado salario variable, las mismas deberán ser calculadas en base del salario promedio normal devengado en cada ejercicio económico correspondiente, debiendo en todo caso restarle lo ya cancelado por estos conceptos.

En cuanto a los intereses moratorios sobre la prestación de antigüedad se ordena la cancelación de los mismos, los cuales deberán ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “C” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde 11 de enero de 2007, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de las sumas condenadas, se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, en la cual estableció:

“…la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recogió la jurisprudencia de esta Sala, que ya le atribuía al patrono que hubiese sido condenado al pago, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación, durante la ejecución forzosa de la sentencia, máxime cuando tal demora le es imputable porque pudo darle cumplimiento voluntario al fallo y satisfacer así su deuda con el trabajador.
No obstante, esta Sala aprecia que, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello.
Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo – para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal –, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.
En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente...”

En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda –, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

Conteste con lo anterior la Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida esta constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

Asimismo, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

Por lo que se debe ordenar el cálculo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Finalmente, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en losen los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

Por lo que concluye esta alzada que la recurrida se ajustó a derecho, debiendo en consecuencia confirmar la decisión, que conlleva a la declaratoria con lugar de la demanda incoada por el ciudadano JEAN CARLOS VIVAS ALVARADO contra INVERSIONES 604697, C. A. y en forma personal a los ciudadanos JOSE LUIS GARCÍA GALDONA y JOSE DIAZ GARRIDO.

VII
DISPOSITIVA

Por todas los razonamientos antes transcritos este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, SEGUNDO: SE CONFIRMA el fallo recurrido, TERCERO: SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE RECURRENTE conforme a lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, todo en el juicio incoado por el ciudadano JEAN CARLOS VIVAS ALVARADO contra INVERSIONES 604697, C. A. y en forma personal a los ciudadanos JOSE LUIS GARCÍA GALDONA y JOSE DIAZ GARRIDO, ambas partes identificadas en autos.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los dos (02) de junio de dos mil nueve (2009). Años 198º y 150º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. MERCEDES E. GOMEZ CASTRO
LA JUEZ

ISRAEL ORTIZ
EL SECRETARIO
NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

ISRAEL ORTIZ
EL SECRETARIO