TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, veintidós (22) de junio de dos mil nueve (2009)
198º y 150º

ASUNTO: AP21-R-2009- 000346.
PARTE DEMANDANTE: BALKY IRENE STOPELLO DE VISCONTI, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad No. 3.972.390.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: RAMON AGUILERA VOLCAN, GERMAN GARCIA FARRERA, FELIX PALACIOS CRUZ, ENRIQUE AGUILERA VOLCAN, ENRIQUE AGUILERA OCANDO, GERMAN ALFREDO GARCIA FLORES y NORIS AGUILERA STOPELLO , abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos.1381, 1376,7013,10673,23506,74648 y 40245.

PARTE DEMANDADA: PETROQUIMICA DE VENEZUELA, S.A. (PEQUIVEN) y PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: MIRBELIA ARMAS e IRVING MARQUEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 44.474 y 47.229.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud de la apelación formulada en contra de la decisión de fecha 13 de marzo de 2009, emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio incoado por la ciudadana BALKY STOPELLO DE VISCONTI en contra de PETROQUIMICA DE VENEZUELA, S. A. y PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A. , por COBRO de PRESTACIONES SOCIALES, en relación a la sentencia proferida en fecha 13 de marzo de 2009, que declaró Parcialmente Con Lugar la pretensión de la parte actora.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y habiéndose dictado el dispositivo en fecha veintiséis de junio del 2008, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

Esta alzada para resolver como punto previo la violación al Derecho a la Defensa por falta de Notificación a la Institución Fondos de Ahorros de PDVSA, al estado de practicarse la notificación del tercero., tal como lo señala en su escrito de contestación de la demanda, solicita la demandada la reposición de la causa al estado de instalación de la audiencia preliminar, previa notificación de la Institución; por cuanto el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, violentó el derecho a la defensa al instalar de forma irregular la audiencia preliminar sin estar notificada la Institución Fondos de Ahorros de PDVSA

Así las cosas, vemos que el artículo 17 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que:

“Los Jueces de Primera Instancias conocerán de las fases del proceso laboral, de conformidad con lo establecido en esta ley.
La fase de sustanciación, mediación y ejecución estará a cargo de un Tribunal unipersonal que se denominará Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo.
La fase de juzgamiento corresponderá a los Tribunales de Juicio del Trabajo”.

Y el artículo 18 eiusdem, establece:

“Los Jueces de primera instancia del Trabajo ejercerán sus funciones como Jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución o como Jueces de Juicio, según sea el caso”.

Por otra parte, el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, aplicable analógicamente de acuerdo a lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece:

“De las sentencias interlocutorias se admitirá apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”.

En tal sentido vemos, que si el auto de fecha 08 de Enero del 2008, emanado del Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ocasionaba un gravamen a la parte demandada, ésta tenía derecho a impugnarla a los fines de que el Tribunal de Alzada, revisara la legalidad de la misma, al no hacerlo así se conformó con dicha decisión, por lo que su solicitud de reposición, éste Tribunal no lo considera procedente, y así se decide. Aunado a lo anterior para que fuese llamado el precitado Instituto como tercero a este proceso ha debido ser directamente demandado dado que el mismo goza de personalidad jurídica propia y Así se decide.

Opone asimismo la demanda la inobservancia del término de la distancia en el cómputo realizado para la celebración de la audiencia preliminar, debido a que a su juicio el término concedido de dos (2) días debido sido sumado íntegramente al término de los diez (10) días contados a partir de la certificación del secretario para la celebración de la audiencia preliminar. Al respecto debe señalar esta alzada que tal como lo señalo el a quo riela a los autos en el folio setenta y seis del expediente, pronunciamiento al respecto en el cual se señala que tal como quedo establecido en el Cartel de Notificación librado en fecha 08 de enero de 2008, la audiencia debió celebrarse el Décimo Día Hábil siguiente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir el 13 de mayo de 2008, fecha en la fue efectuada la misma según se evidencia del acta levantada en esa fecha, por lo cual tal como lo señala el a quo es forzoso para esta alzada declarar improcedente y Así se decide.

Una vez practicada la revisión de las actas procesales, evidencia esta Alzada que en la causa contenida en el presente expediente, el Juzgado a-quo dictó sentencia definitiva en cuyo dispositivo declaró Parcialmente Con lugar la demanda interpuesta, en virtud de lo cual opera a juicio de esta alzada la consulta legal prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual establece:

“Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

Asimismo, cabe hacer referencia a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (Caso: C.V.G. BAUXILUM C.A.), sobre la aplicación del citado artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en la cual dicha Sala señaló lo siguiente:

“…Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y que todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República…”).

Observa este sentenciadora que la consulta obligatoria de todas aquellas sentencias definitivas que sean contrarias a la pretensión, excepción, o defensa de la República (artículo 70 de la Ley de la Procuraduría), es sólo procedente en aquellos casos en que resulte un perjuicio para los intereses de la República, caso en el cual el fallo que se dicte en su contra no adquiere la condición de sentencia definitiva con autoridad de cosa juzgada, hasta tanto el Tribunal Superior no decida la consulta, independientemente de la actividad recursiva ejercida por los representantes judiciales de la República. Dicha prerrogativa debe ser interpretada en el sentido de que tendrán consulta legal obligatoria todas las decisiones que nieguen la pretensión de la República, de allí entonces que dicha consulta aplica en el supuesto sometido al conocimiento de la Alzada, dado que la pretensión ejercida en contra de la República fue declarada parcialmente con lugar, es decir, la decisión consultada obra en contra de los intereses de la República, en consecuencia, esta Alzada, debe proceder a la revisión completa en del fallo. Así se decide.

ALEGATOS DE LAS PARTES

Mediante escrito libelar la parte actora adujo que comenzó a prestar servicios para la empresa PETROQUIMICA DE VENEZUELA, S. A. (HOY PETROLEOS DE VENEZUELA) en fecha 10 de agosto de 1988, desempeñándose en el cargo de Coordinador Técnico, siendo posteriormente ascendida al cargo de “Gerente de Proyectos”, hasta diciembre de 1994 fecha en la cual adquiere la condición de Gerente Técnico, cargo ocupado hasta Enero de 1999 cuando es ascendida a Gerente Corporativo ocupando el cargo de Gerente General del Complejo Petroquímico El Tablazo desde el 02 de febrero de 2003 con un horario de 8:00 a.m. a 6:00 p.m. de lunes a viernes. Señala además un salario básico mensual de Bs. 5.338.000,00, una ayuda única y especial de ciudad de Bs. 266.900,00 y una alícuota de Bs. 1.315.312,16, estos últimos cancelados mensualmente, indicando que fue despedida injustificadamente por lo que interpuso una acción por ante los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue declarada desistida en fecha 07 de enero de 2007, debido a su incomparecencia a la celebración de la audiencia preliminar , no obstante señala que ha continuado realizando gestiones tendientes a lograr la cancelación de sus pasivos laborales sin que las mismas hayan tenido resultados positivos, por lo que procede a demandar a las empresas PEQUIVEN, S.A. y PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A. las siguientes cantidades de dinero:

La cantidad de Bs. 13.804.404,32 por concepto de salarios retenidos durante los meses de 2002 y enero de 2003;

La cantidad de Bs. 22. 573.232, 22 , por concepto de los dos días adicionales de prestación de antigüedad correspondientes a la fracción superior a seis meses transcurridos desde el 1° de agosto de 2002 hasta el 2 de febrero de 2003, fecha de culminación de la relación laboral daños;

La cantidad de Bs. 8.265.039,74, por concepto de veinticinco (25) de vacaciones vencidas y 10,83 días de vacaciones fraccionadas no disfrutadas ;

La cantidad de Bs. 16.262.497, 97 por concepto de cincuenta (50) días de bono vacacional vencido y 20,5 días de bono vacacional fraccionado y no pagado;

La cantidad de Bs. 2.306.502,62 por concepto de utilidades fraccionadas correspondientes al mes de enero de 2003;

La cantidad de Bs. 7.621.998,25 por concepto de contribuciones no efectuadas al Instituto Fondo de Ahorro, así como utilidades fraccionadas señaladas en los apartes Primero, Tercero, Cuarto y Quinto;

La cantidad de Bs. 16.229.140,10 por concepto de utilidades generadas por los días de vacaciones vencidos y fraccionadas y sus correspondientes bonos vacacionales;

La cantidad de Bs. 8.975.085,34 por concepto de fondos retenidos depositados por la empresa al Instituto Fondo de Ahorro, más los intereses generados hasta la oportunidad del pago.

Asimismo, demanda la cancelación de los intereses correspondientes a las prestaciones sociales adeudadas al trabajador calculadas a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela desde el momento en que fueron causadas hasta la oportunidad del pago definitivo.

Solicitan igualmente el pago de los intereses moratorios laborales sobre los montos adeudados calculados a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses sobre prestaciones sociales.

La aplicación de la indexación o corrección monetaria correspondiente a los efectos de devaluación del signo monetario.

Las costas procesales correspondientes a este juicio.

La parte demandada dio contestación a la demanda en los siguientes términos: admitió la existencia de la relación laboral, el cargo, indicando que la actora pertenecía a la Nómina Ejecutiva de la empresa, por lo cual no estaba sometida a las limitaciones establecidas en el artículo 189 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, por disposición del literal a del artículo 198 eiusdem . Señala que la empresa notificó a la actora 02 de febrero de 2003, de conformidad con el artículo 105 de la Ley Sustantiva del Trabajo, la aplicación de una medida disciplinaria de despedido justificado conforme a lo previsto en el literal f del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, a través de los diarios La Verdad y Panorama. Niega la fecha de ingreso, el salario, las causales de despido justificado, así como los montos reclamados por los conceptos de salarios retenidos, vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas.

DE LA AUDIENCIA ORAL

En la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral, una vez abierta la misma, se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano Enrique Aguilera en su carácter de representante de la parte actora apelante, y de los abogados Mirbella Armas e Irving Márquez en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada no apelante. Concediéndole el Juez a las partes diez (10) minutos para hacer sus exposiciones, en tal sentido expuso la parte actora apelante, sus alegatos de viva voz ante el Juez, señalando que no consta en el expediente que la empresa demandada haya cumplido con su obligación de cancelar los conceptos demandados, los cuales fueron declarados improcedentes en virtud del proceso de paralización de la industria petrolera, lo cual no discute, pero no fue analizada la relación de causalidad con el presente caso, pues la demandante si prestó el servicio en dicho lapso y que asimismo solicitan los aportes patronales referidos al Instituto de Ahorros porque a su juicio estos debían ser cancelados y no fueron .

Por su parte, la representación judicial de Petróleos de Venezuela, S. A., expresó: que en cuanto a los conceptos no acordados los mismos no procedían por cuanto constituyó un hecho notorio la paralización de la industria petrolera.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Visto lo anterior quedo fuera de la controversia la relación de trabajo, la fecha de egreso, el modo de terminación, el cargo, y el salario de la demandante, quedando controvertido, los siguientes hechos: el carácter de trabajador de confianza, la fecha de ingreso , si le corresponden a la accionante los montos concernientes a las prestaciones sociales reclamados, correspondiéndole a la demandada demostrar los hechos con los cuales se excepciono.

PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

En la oportunidad procesal correspondiente ninguna de las partes promovió prueba alguna en la oportunidad procesal correspondiente.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Vistos los alegatos expuestos por la parte actora así como las defensas opuestas por la parte demandada, esta alzada considera pertinente traer a colación los criterio sostenidos tanto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en Sentencia No.. 281 de fecha 26 de febrero de 2007, así como el señalado por la Sala de Casación Social, la cual el día 11 de mayo del 2004, en el caso JUAN RAFAEL CABRAL DA SILVA CONTRA DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C. A. estableció lo siguiente:

“(…) Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:
1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
(…)
3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. (Subrayado del Tribunal)

Una vez acogidos tales criterios y tal como lo señala el a quo en su sentencia los mismos deben ser acatados, tomando en cuenta además para ello lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo cual dependiendo de los términos en los cuales la demandada dio contestación a la demanda se determinara sobre cual de las partes ha de recaer la carga probatoria laboral, siendo que en el caso que de marras esta indico como primer punto controvertido la fecha de ingreso de la trabajadora, señalando que esta indicó como fecha de inicio de la misma el 01 de agosto de 1988, mientras que la accionada sostiene que fue el 01 de julio del mismo año, por lo cual esta alzada y de acuerdo al criterio señalado por establece que la nueva fecha indicada resulta mas favorable para la trabajadora en base al principio laboral “Indubio Pro Operario”, por lo cual se tomar como cierta la misma . Y así se establece.
En cuanto al último salario devengado por la parte actora, esta señala en su escrito libelar que el mismo ascendía a la cantidad de de Bs. 6.920.212,16 mensuales, o Bs. 230.673,73 diarios, por su parte la demandada señaló en la contestación un salario distinto indicando que el mismo habría sido Bs. 5.338.900,00, mensuales, dado lo cual y debido a que la carga probatoria recaía en la parte accionada quien no aportó prueba alguna, es forzoso para esta alzada establecer como último salario normal mensual devengado por la actora la cantidad de Bs. 6.920.212,12. Y así se decide.
En cuanto a los salarios dejados de percibir por la actora durante los meses de diciembre del 2002 y enero del año 2003, sobre el particular el a quo resolvió su improcedencia por cuanto estableció que en virtud de la paralización de la industria petrolera, operó una suspensión temporal de las labores en este sector económico equiparable a una suspensión de la relación de trabajo, criterio del cual comparte esta alzada, pues bien es cierto, que ha quedado establecido por nuestro mas Alto Tribunal como “hecho notorio comunicacional” la paralización de actividades de la Industria Petrolera y Petroquímica Nacional para los meses de diciembre de 2002 y enero de 2003, por lo cual es posible establecer el alcance general de ello lo cual se traduzca en una suspensión de las relaciones de trabajo, en tal sentido la Sala Político-Administrativa (Sentencia No. 564, de fecha 18-04-2007) a los fines de resolver sobre la Jurisdicción señalo: “…la anterior circunstancia pudiera encuadrar en la causal de suspensión de la relación laboral prevista en el artículo 94 literal h) de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponderá determinar a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, si el actor para el momento del despido se encontraba amparado por la referida causal. Así se decide”

Es decir, que aunque dicha, Sala en forma expresa no declaró que dicha circunstancia constituyo una suspensión de la relación de trabajo, tal como lo interpreto el juez a quo, esta superioridad si lo considera, así las cosas y dada la contestación, corresponde a la parte actora el sustentar que efectivamente prestó el servicio durante el tiempo que alega no le fue cancelado el salario, y dado que sobre dicho particular no cursan a los autos prueba alguna con las cuales pudiese constatarse que la actora laboró dichos días no ha quedada probada la prestación del servicio, por lo que esta juzgadora adminiculando el hecho notorio comunicacional y conocido por esta en relación a la Paralización de las actividades de la Industria Petrolera y Petroquímica Nacional, con la ausencia de elementos probatorios que permitan corroborar que la actora efectivamente prestó el servicio en dichas jornadas conllevan a declarar improcedente su pago, e igualmente resulta improcedentes, las fracciones reclamadas por los conceptos de utilidades, vacaciones y bono vacacional del año 2003. Así se establece.

En cuanto al reclamo de contribuciones no efectuadas por la empresa a nombre de la actora a la INSTITUCION FONDO DE AHORROS y por concepto de fondos retenidos, tal como lo señala la a quo dada la personalidad jurídica propia que posee dicho Instituto quien era el encargado de Administrar los Fondos de Ahorro, resulta el legitimado directo ante el cual se debe efectuar tal reclamación, teniendo claro esta la la accionante la posibilidad de efectuar posteriormente el reclamo pero contra el INSTITUCIÓN DE FONDO DE AHORRO (PDVSA-IFA) o si lo prefiere en forma solidaria con la accionada en juicio. Así se establece.

En último lugar en cuanto a la aplicabilidad a la actora de las disposiciones contempladas en la Convención Colectiva de la Empresa Petrolera, observa esta alzada que tal como ha sido reconocido por ambas partes la actora desempeñó como último cargo el de Gerente General del Complejo Petroquímico El Tablazo, .por lo que dada la naturaleza del mismo y en razón de sus funciones debe ser catalogada como una empleada de dirección, circunstancia esta por lo que esta alzada deberá examinar la naturaleza del cargo desempeñado por la demandante, es decir, establecer si la accionante era una trabajadora de confianza o por el contrario era una trabajadora de dirección, para así determinar la procedencia o no del precitado concepto.

En tal sentido, necesario es indicar que analizando una circunstancia análoga a esta, el Juzgado Sexto Superior de este Circuito Judicial en decisión de fecha 15/10/2008, Caso: Moreno y Otros contra Petróleos de Venezuela, CA., se pronunció en los siguientes términos:

“…Para responder esta pregunta debemos establecer cómo se entiende al trabajador de dirección en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo prescribe: “Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.

Los trabajadores de dirección comportan una categoría excepcional en el sistema de relaciones laborales, puestos que ellos están íntimamente ligados al patrono y a la marcha de la empresa, en el sentido de ser los autores de las grandes políticas empresariales y de la toma de decisiones que implican la materialización de actos de disposición del patrimonio empresarial, este tipo de trabadores esta limitado por la voluntad, criterios e instrucciones directa de quien detenta originariamente la titularidad del capital empresarial, aunque ocupen posiciones de mando y tengan facultad de impartir ordenes.

(….).

De los hechos admitidos por las partes, y las documentales valoradas, tenemos que el ciudadano (….) quien ocupaba el cargo de Gerente de Prevención y Control de Pérdidas de la filial petrolera PDVSA GAS, S.A, y realizaba, entre otras, las siguientes actividades en el seno de la empresa: dirigir y evaluar a nivel nacional las estrategias, programas y actividades de los proceso de prevención y control de pérdidas, minimizar el impacto de los hechos que puedan atentar contra el patrimonio de la División y sus Empleados, mediante la integración de los procesos de asuntos internos, análisis de riesgos físicos y lógicos, protección de los activos de la información, la aplicación de tecnologías de avanzada y protección industrial.

En cuanto al ciudadano (….) ha quedado admitido que ocupaba el cargo de Asesor de Protección Industrial y realizaba, entre otras, las siguientes actividades en el seno de la empresa: intervenía en la toma de decisiones en la planificación de la estrategia de las actividades de la empresa a través de proveer servicios de Protección física al Edificio Sede de PDVSA, Centro de Arte la Estancia y residencias del personal y de los recursos materiales y técnicos bajo su responsabilidad, a fin de prevenir, detectar, identificar y eliminar vulnerabilidades y situaciones de riesgos en las instalaciones y edificaciones, así como cubrir la protección de los eventos especiales coordinados por la empresa.

De todos los hechos establecidos por este Juzgador, se tiene que las actividades desempeñadas por el (….) quien ocupaba el cargo de Gerente de Prevención y Control de Pérdidas de la filial petrolera PDVSA GAS, S.A eran decisiva en relación con el negocio principal de la demandada; y estar estrechamente vinculadas con el negocio principal de la demandada lo hace participar en la toma de las grandes decisiones que fijaran el rumbo de la empresa en el Área de Prevención y Control de Pérdidas, en consecuencia y de acuerdo a las consideraciones efectuadas supra, se establece que el ciudadano (…) era un trabajador de dirección, según los términos del artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

En cuanto al ciudadano (….), quien ocupaba el cargo de Asesor, se desprende de sus funciones que intervenía en la toma de decisiones en la planificación de la estrategia de las actividades de la empresa a través de proveer servicios de Protección física al Edificio Sede de PDVSA, Centro de Arte la Estancia y residencias del personal y de los recursos materiales y técnicos bajo su responsabilidad, a fin de prevenir, detectar, identificar y eliminar vulnerabilidades y situaciones de riesgos en las instalaciones y edificaciones, así como cubrir la protección de los eventos especiales coordinados por la empresa. Se observa que su ubicación en la estructura organizativa de la demandada, es consustancial con los órganos de dirección de la demandada, de donde se origina una relación de identidad que convierte al asesor en un apéndice de los órganos directivos, de allí que su intervención compromete el rumbo de la empresa en el Área de su competencia, en consecuencia y de acuerdo a las consideraciones efectuadas supra, se establece que el ciudadano (…) era un trabajador de dirección, según los términos del artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

Visto lo anteriormente expuesto, y como quiera que de conformidad con el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo los trabajadores de dirección no gozan de estabilidad relativa, en consecuencia, puede ser despedido, si que ello genere el derecho al reenganche, en consecuencia, no podrán intentar con éxito un procedimiento de estabilidad laboral, el cual tiene como propósito la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo, en consecuencia, la demandada interpuesta por los ciudadanos (….) y (….) contra Petróleos De Venezuela Sociedad Anónima (PDVSA), debe declararse sin lugar, confirmándose el fallo recurrido. Así se decide.…”.
En total apego al criterio jurisprudencial antes transcrito esta Superioridad observa que ciertamente los trabajadores de la Nómina Mayor de la demandada, se encuentran excluidos de la aplicación de la Convención Colectiva, de acuerdo a la exposición expresa contenida en la cláusula 3, pues a los efectos del cálculo de los respectivos conceptos laborales, se rigen por una normativa interna o por el contrato individual de trabajo, que en su conjunto son mas beneficiosos que lo establecido en el contrato colectivo, tal como se desprende la minuta N° 1 de dicha cláusula, por lo que mal puede pretenderse el pago de un concepto en particular sobre la base del Contrato Colectivo que no le es aplicable, aduciendo que dicho pago no está previsto en la normativa interna, pues lo pretendido resulta en una aplicación a conveniencia, es decir, se admite la existencia de una normativa interna contentiva de mejores beneficios en su conjunto, pero para el concepto de preaviso se solicita la aplicación de la convención colectiva, lo cual es contrario a derecho, y por tal motivo, se declara improcedente. Así se establece.

Por lo cual y en apego a la jurisprudencia antes transcrita, resulta improcedente la aplicación de la Convención Colectiva a la parte actora. Así se decide.-

Asimismo se condena en costas, en virtud de lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República, con base a lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica Bolivariana de Venezuela.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos expuestos, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en consecuencia, se declara SIN LUGAR LA DEMANDA incoada por la ciudadana BALKYSTOPELLO DE VOSCONTI contra PETROQUIMICA DE VENEZUELA, S. A. (HOY PETROLEOS DE VENEZUELA) SEGUNDO: SE REVOCA la decisión apelada, TERCERO: SE CONDENA EN COSTAS a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintidós (22) días del mes de junio del año dos mil nueve (2009). Años 198º y 149º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

LA JUEZA,

MERCEDES GOMEZ CASTRO

EL SECRETARIO,

GUSTAVO PORTILLO
NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

EL SECRETARIO,

GUSTAVO PORTILLO