TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, quince (15) de junio de dos mil nueve (2009)
199º y 150º

ASUNTO: AP21-L-2007-004598

PARTE ACTORA: NELSON JOSÉ CHACÓN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número V-12.191.271.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ANGEL LEONARDO FERMÍN, ROSA CHACÓN y ANDRÉS SALAZAR RUÍZ, venezolanos, mayores de edad, inscritos en el IPSA bajo los números 74.695, 86.738 y 69.791, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: FONDO DE RESTAURANTES EL TOLÓN, C.A, empresa debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 10 de septiembre de 2003, quedando anotada bajo el número 69, tomo 808-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: NAIS BLANCO USECHE, SOL ARIAS DE RIVAS y JOSÉ VERGINE PAESANO, venezolanos, mayores de edad, inscritos en el IPSA bajo los Nº 16.976, 10.615 y 59.135, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

I
ANTECEDENTES

Se recibió en fecha 29 de abril de 2008, el presente expediente por distribución proveniente del Juzgado Vigésimo Quinto (25°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo.

En fecha 07 de agosto de 2008, se llevó a cabo la audiencia de juicio, y se fijó para el día 16 de octubre 2008, la práctica de la Inspección Judicial, en fecha 5 de junio 2009, se celebró la prolongación de la audiencia y se difirió el dispositivo del fallo, en fecha 12 de junio 2009 se dictó el dispositivo del fallo.

Cumplidas las formalidades legales, el ciudadano Juez procede decidir la presente causa con base a las consideraciones siguientes:

II
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Visto el libelo de demanda y su reforma, presentado este último en fecha 12 de noviembre 2007, donde señaló la parte accionante que prestó sus servicios personal, directo y subordinado de manera ininterrumpida, a la empresa Fondo de Restaurantes El Tolón, C.A, desde el 01-02-2006 hasta el 05-07-2007, siendo en consecuencia su tiempo de prestación de servicios de un (01) año, cinco (05) meses y cuatro (04) días. Que inició su servicios como cajero, que la jornada de trabajo desempeñada era de martes a domingo, siendo su día de descanso semanal el lunes. Que el horario del laborante era los martes de 4:00 pm a 2:00 am; los miércoles de 4:00 pm a 5:00 am; los jueves de 4:00 pm a 7:00 am; los viernes de 4:00 pm hasta las 7:00 am y los domingos de 4:00 pm hasta las 2:00 am. Que totalizan setenta y ocho (78) horas por semana, es decir, que prestó servicio por encima del límite máximo Constitucional (treinta y cinco horas), previsto en el artículo 90 CRBV, con un exceso de 43 horas extraordinarias por semana.

Que recibía un salario mixto, el cual estaba conformado de la siguiente forma: 1- Un salario básico, representado por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, el cual era depositado quincenalmente en una cuenta nómina del Banco Banesco a nombre del actor. 2- Una parte sobre el porcentaje del diez por ciento que se le cobra a los clientes por el servicio como cajero dos puntos semanales, cada punto representa la cantidad de ciento sesenta mil bolívares semanal. 3- Propina del cual le correspondía. 4- Bono nocturno. 5- Horas Extraordinarias en jornada nocturna.

Que el salario del trabajador estaba comprendido por el salario básico mensual, el porcentaje del diez por ciento, la propina mensual, el bono nocturno y las horas extraordinarias.

En resumen demanda las siguientes conceptos y montos:

Concepto Días Salario Bs. F
Vacaciones causadas y no disfrutadas del periodo 01-02-2006 al 01-02-2007 15 318,18 4.772,74
Bonificación por Vacaciones periodo 01-02-2006 al 01-02-2007 7 318,18 2.227,27
Utilidades Anuales del 01-02-2006 al 05-07-2007 170 318,18
54.091,02
Bono Nocturno desde el 01-02-2006 al 05-07-2007. Del 30% Variable mensual 16.409,27
Horas Extraordinarias en Jornada Nocturna desde el 01-02-2006 al 05-07-2007. 78 horas semanales 90.039,50
Prestación Social por Antigüedad desde el 01-02-2006 al 31-08-2006 5 días por mes Por mes 29.226,95
Indemnización por Despido Injustificado 30 días 431,31 12.939,42
Indemnización Sustitutiva del Preaviso 45 431,31 19.409,13
Vacaciones Fraccionadas 6,65 318,18 2.115,91
Bono Vacacional Fraccionado 4,15 318,18 1.320,46
Salario No Pagados del 01 al 05 de julio de 2007. 5 318,18
1.590,91
TOTAL 234.142,59

En definitiva, el monto demandado es por la cantidad total Doscientos Treinta y Cuatro Mil Ciento Cuarenta y Dos Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. F. 234.142,59).

III
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
En términos generales la demandada manifestó su defensa bajo las siguientes consideraciones:

Hechos del Libelo de la demanda que son aceptados:
1. Reconoce que el actor prestó servicio personal, directo y subordinado para la empresa desde el día 01-02-2006 hasta el 05-07-2007.
2. Reconoce que el tiempo total de prestación de servicios del actor fue de un (01) año, cinco (05) meses y cuatro (04) días.
3. Reconoce que el cargo desempeñado por el actor para la empresa era de cajero.
4. Reconoce que el trabajador prestaba sus servicios para la demandada a tiempo indeterminado.
5. Reconoce que en ocasión del trabajo y durante todo el tiempo de la prestación de servicios el actor recibió un salario equivalente al mínimo legal decretado por el Ejecutivo Nacional y que el mismo era depositado puntualmente en una cuenta nómina a nombre del trabajador en Banesco Banco Universal.

Hechos del Libelo de la demanda que son negados:

1. Niega la jornada diaria alegada por el actor. Niega que durante toda la relación laboral el accionante hubiera prestado servicio por encima del límite máximo constitucional. Niega el horario.
2. Niega que el trabajador percibiera propinas. Que hubiera devengado un salario mixto. Niega que el actor hubiera recibido una parte sobre el porcentaje del diez por ciento (10%) que se le cobra a los clientes por el servicio.
3. Niega que cualquier monto dejado por los clientes a los mesoneros fuera agregado a un pote semanal. Niega que al actor se le deba monto alguno por recargo de horario nocturno. Niega que el actor hubiera prestado servicios fuera de las horas ordinarias de trabajo.
4. Niega que al actor se le deba monto alguno por los siguientes conceptos: utilidades del 2006 al 2007, vacaciones vencidas, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, pues fueron pagadas oportunamente. Lo cierto es que el actor en fecha 07-02-2007, solicitó sus vacaciones y en ese sentido la empresa se las otorgó, comenzando su disfrute en fecha 16-02-2007 hasta el día 05-03-2007 (ambas fechas inclusive) y en cuanto al pago el actor recibió la cantidad de Bs. 421,81.
5. Niega que se le adeude monto alguno por concepto de utilidades o bonificación de fin de año, ya que por este concepto el actor recibió la cantidad de Bs. 233,64, cantidad que equivale a 15 días de utilidades, además niega que la empresa hubiere pagado a su personal el equivalente a ciento veinte (120) días de utilidades.
6. Niega, punto por punto, todos y cada uno de las pretensiones del actor.

Fundamentos de los Rechazos efectuados por Fondo de Restaurantes El Tolón, C.A:

En cuanto a la improcedencia del horario de trabajo alegado por el actor, dado que se pactó que su jornada de trabajo sería de lunes a viernes dentro del horario comprendido entre las siente de la noche (7:00 pm) hasta las dos de la mañana (02:00 am).

Con relación a la improcedencia de las horas extras demandadas por el actor, adujo que fuera del horario de trabajo el demandante no se encontraba a disposición del patrono, ni tampoco contractualmente tenía la obligación de estar disponible, ni localizable dada la naturaleza de sus funciones, es por ello que en definitiva el actor es a quien corresponderá demostrar sus afirmaciones sobre las horas extras reclamadas.

Sobre la improcedencia del salario variable alegado por el actor, señala que jamás fue convenido entre el demandante y su ex patrono la percepción de tales conceptos en forma extraordinaria al salario, que no le corresponde incidencia de propina por cuanto una cosa es la participación del laborante en el porcentaje que por consumo se les cobra a los clientes, y otra, muy distinta, es la propina que puede o no ser otorgada por éstos. Señaló que la participación en el porcentaje está investido del carácter salarial ex lege (artículo 134) y su cuantía será el valor absoluto que perciba el trabajador (mesonero) que participe en su reparto por no tener acceso a él, de acuerdo con lo pactado.
Reconoce que le adeuda al ex trabajador la Prestación de Antigüedad, pero jamás, bajo los parámetros en los cuales se basa la actora en el libelo de la demanda en lo que se refiere al salario normal base de cálculo de las prestaciones sociales contentivo en salario básico, bono nocturno, propinas, horas extraordinarias, ni en base al resto de los elementos que conforman el salario integral (bono vacacional y días de utilidades reclamados).

Reconoció que le adeuda el recargo del treinta por ciento (30%) correspondiente al bono nocturno en dicho salario.

En cuanto a las vacaciones y el bono vacacional demandado del periodo 2006-2007 y fraccionadas 2007, indica que le fueron canceladas, que antes de comenzar el disfrute del periodo vacacional (16-02-2007), el trabajador recibió el monto correspondiente a las vacaciones, y recibió por bono vacacional lo que le correspondía. Aduce, que existe una diferencia a favor del actor en relación a las vacaciones y bono vacacional, pero no se puede acordar la sanción prevista en el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, calcular dicha diferencia en base al último salario, ya que el supuesto de hecho contenido en la referida norma, no se le aplican, pues el actor disfrutó oportunamente sus vacaciones e igualmente le fueron pagadas las mismas.

Aduce en relación a las utilidades aduce que sólo le corresponde la fracción que va desde febrero 2006 hasta diciembre 2006.

Sobre el supuesto despido y las indemnizaciones derivadas del mismo, señaló que el actor no acudió a su lugar de trabajo el día 02, 05, 06, 10, 11 de julio de 2007, en razón de lo cual el día 12 de julio de 2007, la empresa acudió a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, Sala de Fuero Sindical, para solicitar la apertura del procedimiento de calificación de las faltas cometidas, y por tanto, no le corresponde su pago.

En relación con los supuestos salarios dejados de pagar, reconoce que al actor se le adeuda el salario correspondiente a los días domingo 01-07-2007, martes 03-07-2007 y miércoles 04-07-2007 a razón de Bs. 26.640,90 diarios (incluyendo el bono nocturno).

IV
TEMA DE DECISIÓN

En conformidad con los términos en los cuales ha quedado delimitada la controversia, en la contestación de la demanda y el desarrollo de la Audiencia Oral, este sentenciador debe verificar si forman parte del salario normal los siguientes conceptos: horas extraordinarias, propinas del pote semanal, la cuota parte del diez por ciento (10%), a los fines del pago de las prestaciones sociales y otros derechos laborales con ocasión de la terminación de la relación laboral. Verificar si la terminación del contrato de trabajo se produjo por despido justificado o injustificado.

V
ELEMENTOS PROBATORIOS APORTADOS POR LAS PARTES
Aportados por la parte Accionante:

Documentales:

Marcada con la letra A, B y C, inserta en el folio 66 al 83, ambos inclusive, consistentes en recibos de pago del salario, se aprecia en su contenido y se desprende el pago del sueldo básico del ex trabajador, pago de los días feriados, correspondientes al periodo 01-05-2006 al 31-08-2006, del 01-10-2006 al 31-10-2007, del 01-12-2006 al 31-12-2006, del 01-01-2007 al 31-01-2007, del 01-03-2007 al 15-03-2007, del 16-04-2007 al 30-04-2007. Así se establece.

Signado con la letra d, cursante en el folio 85, relativa a comunicación de constancia del horario de trabajo, emitida por la accionada, al respecto la demandada impugnó dicho instrumento en la Audiencia Oral, y la parte actora ratificó su prueba y pidiendo el cotejo de la firma del referido instrumento, y solicitó se inste al ciudadano Alfredo Subero a que firme en presencia del Tribunal para realizar la experticia,

Marcada con la letra E, inserto en el folio 86, relativa a constancia de trabajo, visto que la relación de trabajo no se encuentra controvertida este sentenciador la desestima. Así se establece.

Exhibición de Documentos:

Con respecto a la exhibición de: 1-) el libro de registro de control de cobro a los clientes por el servicio de consumo del 10% de los meses de febrero a diciembre de 2006, y del mes de enero a julio de 2007; 2-) El libro de asiento de Propinas mensuales, 3-) El libro de horas extraordinarias laboradas semanalmente los cuales corresponden a los días señalados en el escrito de promoción de pruebas (folio 64), 4-) El libro de asiento de asistencia de los trabajadores; 5-) De los recibos de pago de salario básico emitidos a nombre del trabajador, cuyas copias fosfáticas se encuentran marcadas con las letras A, B y C, las cuales corren insertas en los folios 66 al 83, al respecto la parte demandada señaló en la Audiencia Oral que las documentales a exhibir se encuentran consignadas con el escrito de pruebas, en cuanto a los puntos 1, 2, 3 y 4 este juzgador no le otorga la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto que debe acompañar copia de los documentos o en su defecto la afirmación de los datos del mismo y debe suministrar un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. Así se establece.

Testimoniales:

En lo que se refiere a la prueba testimonial de los ciudadanos ARQUÍMEDES SALDENO, FRANCISCO MENDOZA y JOSÉ MARTÍNEZ, titulares de las cédulas de identidad números V-6.146.765, V-12.995.619 y V-3.621.386, respectivamente, se dejó constancia en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio que éstos no comparecieron a la celebración del acto, en tal sentido, este Juzgador no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se decide.

Aportados por la parte demandada:

Documentales:

En cuanto a las instrumentales marcadas con los números “1 al 35”, las cuales corren insertas en el folio 94 al 128, referido a recibos de pago suscritos por la parte accionante, durante el debate Oral, la parte actora manifestó que impugna los folios 94 al 114 por no estar firmada, por ser copias y no son oponibles. Del folio 118 al 127, las impugna por no estar firmada, por ser copias y no son oponibles. De los folios 115, 119, 121, 122, desconoce las firmadas por no emanar de su representado.

Del folio 135 al 239, desconoce por que no están firmados por el trabajador. El demandado, visto el desconocimiento de la firma promueve la prueba de cotejo 115, 119, 121, 122 y señala como documento indubitado el poder que corre inserto en el folio 14, 15, en el folio 66 al 69. Ahora bien, vistas las impugnaciones realizadas se ordena librar oficio al CICPC para el levantamiento de la información correspondiente y proceder a las experticias grafotécnicas promovidas.

De las documentales que corren insertas a los folios 129 y 130 se desprende solicitud de vacaciones y pago de bono vacacional del período 16-02-2007 al 05 de marzo 2007, a las cuales este juzgador les otorga valor probatorio. Así se decide.

Las documentales que corren a los folios 131 al 134, solicitud de calificación de despido ante la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, este juzgador le otorga valor probatorio y de las mismas se desprende concatenadas con las que corren insertas a los folios 135, 136 y 137 que el patrono visto que el accionante abandonó su puesto de trabajó pidió ante el órgano competente la calificación del despido. Así se establece.

En cuanto a los folios 138 al 239, por cuanto no están suscritos, no se les otorga valor probatorio. Así se decide.

Informes:

Dirigidos a LA DIRECCIÓN DE INSPECTORÍA NACIONAL Y ASUNTOS COLECTIVOS DEL TRABAJO SECTOR PRIVADO, y al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en la Audiencia Oral la parte demandada desistió de dichos informes, por lo tanto, este sentenciador no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

Testimoniales:

En lo que se refiere a la prueba testimonial de los ciudadanos YILBER VIVAS GUZMÁN, BENIGNO ISIDORO GUZMÁN CASERES, VICTOR MARQUEZ ARAQUE, ALFREDO SUBERO, BELINDA MASCARO, titulares de las cédulas de identidad números V-14.250.171, V-14.129.470, V-16.333.224, V-14.666.806, V-17.165.413, respectivamente, se deja constancia que los testigos no comparecieron a la celebración de la presente audiencia de juicio, por lo tanto, este sentenciador no tiene materia sobre la cual decidir. Así se decide.

Evacuación de la Prueba de Cotejo:

En cuanto a la primera experticia:

Informa el experto que se sometió la firma indubitada e indubitable a un cotejo grafotécnico y a fin de evaluar esas características individualizantes que muestran dichas firmas. Aunado a eso, nos basamos en el estudio de la motricidad automática y ejecutante, que es el método que consiste en evaluar esos movimientos que emanan del cerebro cuando la persona está haciendo el acto escritural, aún cuando quieran negar la escritura o disfrazar una firma. Indica como conclusión que la firma es la misma.

El actor señaló que la experticia carece de motivación y no cumple con los artículos 239 y 240 del Código de Procedimiento Penal, es decir, no se señaló los elementos y rasgos particulares de la experticia, que los cuatro (4) recibos se reconocieron y no fueron impugnados, y los otros cuatro (4) recibos si fueron impugnados. Que carece de motivación.

La demandada ratificó e insistió en la valoración de la experticia grafotécnica.
Del informe pericial indicado ut supra que corre inserto a los folios 370 al 371 de las documentales desconocidas en su firma, con la presencia del experto grafotécnico en la audiencia oral y pública, la parte accionante reconoció en audiencia que los recibos que corren anexos a dicho informe a los folios 370 al 379 fueron firmadas por el y por cuanto la experticia arrojo que dichas documentales fueron suscritas por el accionante, este juzgador les otorga valor probatorio. Así se decide.

En cuanto a la segunda experticia: Folio 22 y su vto. Pieza Nº 2 referida a la documental marcada D, folio 85

El experto ratificó el mecanismo del levantamiento de la información y las técnicas utilizadas, en la cual llegó a la conclusión que la firma es diferente entre el documento indubitado y el documento indubitable.

La parte actora expuso que la experticia fue practicada sobre un trazo de la totalidad de la firma. Así mismo, carece de motivación y no tiene las conclusiones particulares de cada rasgo, realizó varias preguntas al funcionario experto.

La parte demandada ratificó el Informe presentado y también realizó una pregunta al mismo en cuanto al porcentaje de error.

Adujo el experto que el falseario o el que imita una firma, hace un calco o una homología de una firma auténtica y que las técnicas utilizadas por ese organismo tienen 100% de certeza.

Luego, la parte actora que desconociera el documento, impugna el informe pericial expresando que dicho informe no tenía motivación, para lo cual este Sentenciador estima que tal impugnación, por no conformar uno de los tres (3) modos de atacar la experticia, es decir: 1.) la aclaratoria o ampliación prevista en el artículo 468 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía ex artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; 2.) la solicitud de que se tenga como no válida por incumplir con los requisitos del art. 1.425 del Código Civil o 3.) la promoción de otra para rebatir la evacuada; debe sucumbir y es por lo que se declara improcedente, quedando demostrado que las firmas fueron realizadas por personas distintas. Todo ello, en razón que la convicción de quien decide no se opone al dictamen del experto grafotécnico. Así se decide.

Inspección Judicial:

De la Inspección Judicial practicada por este Tribunal (folios 366 y 367) se pudo evidenciar que el horario del Centro Comercial El Tolón es de Lunes a Sábado de 10;00 a 09:00 de la noche y Domingos y Feriados de 12:00 a 08 p.m, se dejó constancia que la entrada de vehículos al centro comercial es hasta la 1:00 a.m y en el horario de 1:00 a.m a 4:00 p.m, la entrega de vehículos es por Valet Parking.
Este Juzgador, evidenció, de la Inspección Judicial practicada, cuál es el horario del Centro Comercial El Tolón. Así se establece.
VI
DECLARACIÓN DE PARTE

En uso de las atribuciones conferidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, el ciudadano Juez procedió a realizar el interrogatorio del actor, destacándose lo siguiente:
¿Cuál era su horario de trabajo? R= Desde las 4:00 pm hasta el cierre del local. ¿A qué hora cerraba el local? R= Depende de los días, martes 2 a 3 de la mañana. Los miércoles a las 5 de la mañana. Los lunes, viernes y sábados, cerrábamos a las 7 de la mañana. Los domingos cerrábamos a las 2 de la mañana. Que el centro comercial trabaja hasta las 11 de la noche. Indica que el local no es un restaurant de comida, es un local donde se venden bebidas, no tiene nada que ver con comidas. Que los locales que venden licores abren hasta que esté el último cliente. Que quedan los vigilantes en la puerta, en la discoteca o La Suite puede entrar, de hecho La Suite tiene sus entradas independientes del Centro Comercial.
Este juzgador, observa de la declaración efectuada por el accionante, que trabajaba jornada nocturna. Así se establece.

VII
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Del Fondo de la Controversia:
Es criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de marzo de 2000, con respecto a la distribución de la carga de la prueba lo siguiente:

“El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.
También debe esta Sala señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:
1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.”.

En sentencia de la Sala Social de fecha 28 de octubre 2008 F. Acosta y otros contra ETEIMEICA se estableció lo siguiente:

“…Ahora bien, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social se ha pronunciado de manera reiterada sobre la prueba de circunstancias excepcionales como horas extras, bono nocturno y trabajos en días de descanso, domingos o feriados, estableciendo que para que pueda ser declarada procedente la reclamación del trabajador por el pago de dichas acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, la parte demandante debe probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, no estando la parte demandada obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia.”

En cuanto a las horas extras y de conformidad con la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social en sentencias reiteradas ha señalado que “…Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales circunstancias de hecho, como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.”
Es decir que la carga de la prueba le correspondía al trabajador demostrar que trabajó las horas extras, y a los autos no hay prueba alguna que las demuestre e igualmente no quedo demostrado el despido injustificado. Así se decide.

En cuanto, a las propinas del pote semanal, la cuota parte del diez por ciento (10%), no se encuentra demostrado a los autos, que estos conceptos le correspondían al demandante, en virtud que el mismo ejercía el cargo de Cajero y no de mesonero. Así se establece.

En cuanto a la fecha de inicio 01-02-2006 hasta el 05-07-2007 en un horario de trabajo de lunes a viernes comprendido entre las siete de la noche (7:00 pm) hasta las dos de la mañana (02:00 am), siendo una jornada nocturna, le corresponde bono nocturno, calculado con el recargo del 30%, en base al salario devengado por el actor cuyos recibos de pago rielan a los autos. Salario desde 02-02-2006 al 30-04-2007 Bs. 512.325.00 y desde el 01-05 al 29-06-2007 Bs. 614.790.00. Tiempo de servicios un (01) año, cinco (05) meses y cuatro (04) días. Así se establece.

Por lo que resulta para quien decide declarar procedente los siguientes conceptos laborales derivados del vínculo laboral que los unió desde el 01-02-2006 hasta el 05-07-2007. Así se decide.

1) Prestación de Antigüedad: 70 días conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el resultado se obtiene de multiplicar los 5 días por mes que le corresponde por el tiempo de servicio desde el 01 de febrero de 2006 hasta el 05 de julio de 2007, es decir, un (01) año cinco (05) meses y cuatro (04) días. A los efectos del cálculo respectivo, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto deberá tomar como base el salario integral devengado por el accionante mes por mes, conforme los salarios señalados en los recibos de pago, que corren insertos en los autos (folios 66 al 84, 115, 116, 117, 119 al 126, 129 y 130); y en cuanto a las alícuotas por bono vacacional y bonificación de fin de año se tendrán en consideración los mínimos de ley, más el bono nocturno correspondiente al recargo del 30%. Así se decide.

2) Utilidades período del 01-02-2006 al 31-12-2006: Este concepto se debe calcular sobre la base del último salario normal promedio diario devengado, correspondiendo 15 días a la accionante y determinado conforme la experticia complementaria del fallo, conforme los salarios alegados por la demandante en el escrito libelar y los recibos de pago que corren insertos en los autos. Deduciendo lo cancelado por este concepto según recibo que riela al folio 128. Así se decide.

3) Utilidades Fraccionadas: desde el 01-02-2007 al 05-07-2007: Este concepto se debe calcular sobre la base del último salario normal diario compuesto por el salario básico y el recargo del bono nocturno, devengado por el accionante. Al demandante le correspondían percibir quince (15) días, y visto que laboró durante cinco (5) meses en el ejercicio económico, deberá cancelarse seis con veinticinco (6,25) días de fracción. Así se decide.

4) Vacaciones y Bono Vacacional 01-02-2006 al 01-02-2007: Este concepto se debe calcular sobre la base del último salario normal diario por el salario básico y el recargo del bono nocturno, devengado por la accionante y determinado conforme la experticia complementaria del fallo, conforme los salarios devengados por el demandante, los cuales constan en los recibos de pago, que corren insertos en los autos, teniendo en cuenta por vacaciones quince (15) días y bono vacacional a siete (07) días, el experto debe deducir la cantidad recibida por el actor según recibo que corre a los folios 128, 129 y 130. Así se decide.

5) Bono Vacacional Fraccionado del periodo 01-02-2007 al 05-07-2007: Este concepto se debe calcular sobre la base del último salario normal diario compuesto por el salario básico y el recargo del bono nocturno, devengado por el accionante. Al demandante le correspondían percibir ocho (08) días, y visto que laboró durante cinco (5) meses, deberá cancelarse seis con cinco con treinta y tres (5,33) días de fracción. Así se decide.

6) Vacaciones Fraccionadas periodo del 01-02-2007 al 05-07-2007: Este concepto se debe calcular sobre la base del último salario normal diario compuesto por el salario básico y el recargo del bono nocturno, devengado por el accionante. Al demandante le correspondían percibir dieciséis (16) días, y visto que laboró durante cinco (5) meses, deberá cancelarse seis con cinco con seis con sesenta y siete (6,67) días de fracción. Así se decide.

7) Salarios dejados de pagar. En relación con los supuestos salarios dejados de pagar, fue reconocido por el accionado que al actor se le adeuda el salario correspondiente a los días domingo 01-07-2007, martes 03-07-2007 y miércoles 04-07-2007, cuyo salario diario será determinado por el experto (incluyendo el bono nocturno), cuyo recargo es del treinta por ciento (30%) en dicho salario, tomando en cuenta los recibos de pago que rielan a los autos.

Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad durante el tiempo 01-02-2006 hasta el 05-07-2007 que duró la relación laboral, sobre la tasa promedio para el cálculo de intereses de prestaciones sociales establecida en el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Se ordena la corrección monetaria desde la fecha de la notificación del demandado hasta que la sentencia quede definitivamente firme excluyendo del cálculo el tiempo en que la causa haya estado paralizada por causas no imputables al demandado, ello en atención a la sentencia de fecha 11-11-2008 dictada por la Sala de Casación Social en el caso José Surita contra Madiffassi & Cía. Ponente: Luís Eduardo Franceschi.

Se ordena el pago de los intereses de mora de las prestaciones sociales, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo antes ordenada, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; b) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo y en caso que no hubiese cumplimiento voluntario del fallo, se aplica lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo conforme a la sentencia dictada por la Sala de Casación Social, de fecha 14-10-2008 caso Pérez contra .C.A La Electricidad de Caracas ; c) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y d) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

VIII
PARTE DISPOSITIVA
En mérito de las consideraciones anteriores, este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoado por el ciudadano NELSON JOSÉ CHACON contra la sociedad mercantil FONDO DE RESTAURANTES EL TOLÓN, .C.A., SEGUNDO: Se ordena a la parte demandada FONDO DE RESTAURANTES EL TOLÓN, .C.A., a cancelar los conceptos indicados en la motiva del fallo. TERCERO: Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad durante el tiempo 01-02-2006 hasta el 05-07-2007 en el cual duró la relación laboral, sobre la tasa promedio para el cálculo de intereses de prestaciones sociales establecida en el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. CUARTO: Se ordena la corrección monetaria desde la fecha de la notificación del demandado hasta que la sentencia quede definitivamente firme excluyendo del cálculo el tiempo en que la causa haya estado paralizada por causas no imputables al demandado, ello en atención a la sentencia de fecha 11-11-2008 dictada por la Sala de Casación Social en el caso José Surita contra Madiffassi & Cía. Ponente: Luís Eduardo Franceschi. QUINTO: Se ordena el pago de los intereses de mora de las prestaciones sociales, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo antes ordenada, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; b) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo y en caso que no hubiese cumplimiento voluntario del fallo, se aplica lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo conforme a la sentencia dictada por la Sala de Casación Social, de fecha 14-10-2008 caso Pérez contra .C.A La Electricidad de Caracas ; c) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y d) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. SEXTO: No hay condenatoria en costas a las partes dada la naturaleza del fallo.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DÉJESE COPIA
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Juicio de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los quince (15) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
EL JUEZ

ABG. LUIS OJEDA GUZMAN LA SECRETARIA

ABG. IBRAISA PLASENCIA

Nota: En el día de hoy, siendo las once y cincuenta y tres de la mañana (11:53 a.m.), se dictó, publicó y diarizó el presente fallo.

LA SECRETARIA

ABG. IBRAISA PLASENCIA

LOG/IP/jfv,
AP21-L-2007-004598