TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, veintidós (22) de junio de dos mil nueve (2009)
199º y 150º
AP21-2009-000283
En el juicio que por diferencias de prestaciones sociales sigue el ciudadano Santo Núñez, representado judicialmente por los ciudadanos Marcos Vilera y Rita Morales, contra Norvartis de Venezuela, S.A., representada judicialmente por los ciudadanos Rafael Blanco Tirado, Mairelys Torres, Marlon Gairoonda y Rafael Blanco Ricovery, recibió este Juzgado proveniente del Juzgado Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, en fecha quince (15) de junio de dos mil nueve (2009) se celebró la Audiencia de Juicio declarándose sin lugar la demanda, con base a las siguientes consideraciones:

I.
Alegatos y defensas
Señala la actora que prestó sus servicios para la Sociedad Mercantil Norvartis de Venezuela, S.A., en adelante NOVARTIS, desde la fecha 10.05.2004, en el cargo de Visitador Medico, devengando un salario variable y que con las comisiones que debió percibir en el último mes de labor debía haber sido un salario de Bsf. 2.500,50.

Adujó devengar un salario variable representado por comisiones por DDD y/o venta real, cobranzas y otros elementos de valoración utilizados por la empresa para medir el desempeño, al cual hay que adicionarle los salarios de los días de descanso y feriados (DFF) concomitantes con la porción de las comisiones (salario variable).
Señaló que los visitadores percibían en cada oportunidad un monto idéntico al total de las comisiones, sin que se le retribuyera nada adicional, es decir, que no se le honro su derecho a percibir una cantidad adicional de las comisiones correspondientes a los salarios DFD concomitantes con la porción variable de sueldo.

Que con respecto a ello, la demandada le adeuda las porciones de salario variable realmente causadas por concepto de comisión y demás incentivos a los cuales se hizo acreedora, la cual ha debido servir de base para calcular los salarios de los días feriados y de descanso y sus incidencias, así como las diferencias surgidas con ocasión a esta omisión en los conceptos de vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades, prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones, indemnización sustitutiva del preaviso, indemnización por despido injustificado, indemnización por preaviso omitido, prestación intereses de mora, estimando la presente demanda en la cantidad de Bsf. 210.041,78.

La demandada en la oportunidad de dar contestación al fondo de la demanda negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la demanda, tanto en los hechos como en derecho, en los siguientes terminos:

Niega, que los montos que señalan en el libelo sean ciertos, ya que en ningún momento que se señala en el libelo sean ciertos, ya que en ningún momento se le dejaron de pagar al actor lo correspondiente a sábados, domingos y feriados. Negó, que el total de las comisiones en los 12 meses descritos sea de Bsf. 2.500,50 y que la incidencia en días de descanso y feriados sea de BSf. 156,28.

Negó, rechazó y contradijo haber simulado pagar con las comisiones el pago de los días sábados, domingos y feriados.

Negó, rechazó y contradijo, que la demandada le adeude al actor la suma de Bsf 75.326,96, por concepto de unos supuestos y negados pagos de salarios en días sábados domingos y feriados durante la relación laboral, debido a que cuando la accionada canceló el salario variable lo hizo incluyendo el pago correspondiente a esos días en forma adicional a este, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Niega que le adeude al actor la suma de Bsf. 48.446,80, por concepto de una supuesta y negada incidencia de los días de descanso y feriados en el cálculo de vacaciones, bono vacacional y utilidades de los años 2004, 2005, 2006 y 2007 los cuales fueron calculados a razón de Bsf. 78,14, por 620 días.

Niega, que le adeude la cantidad de Bsf. 1.823,01, por una supuesta y negada incidencia de los días de descanso y feriados en el calculo de vacaciones, fraccionadas, las cuales fueron calculadas a razón de Bsf. 78,14 por 23,33 días.

Niega adeudar la cantidad de Bsf. 2.213,71 por concepto de una supuesta y negada incidencia de los días de descanso y feriados en el cálculo de vacaciones, fraccionadas, las cuales fueron calculadas a razón de Bsf. 78,14 por 28,33 días.

Niega adeudar al actor la suma de Bsf. 13.387,99, por conceptos de una supuesta y negada incidencia de de los días de descanso y feriados en el calculo de la indemnización por despido injustificado derivada de la aplicación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta un supuesto salario diario de Bsf. 111,57.

Niega, que la accionada, le adeude al actor la suma de Bsf. 6.693,99, por concepto de incidencia de los días de descanso y feriados en el cálculo de la indemnización sustitutiva del preaviso derivada de la aplicación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta un supuesto salario diario de Bsf. 111,57.

Niega, que su representada le adeude al actor la suma de Bsf. 25.214,04, por concepto de una supuesta y negada incidencia de los días de descanso y feriados en el calculo de la prestaciones de antigüedad calculadas desde el mes de mayo de 22004 al mes de marzo de 2008 tomando en cuenta un supuesto salario diario de Bsf. 111,57.

Finalmente, niega rechaza y contradice que le adeude la cantidad de Bsf. 210.041, 78 por los conceptos alegados en el libelo de demanda.-

II.
De la Controversia y Carga de la Prueba
De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Jugador a dejar establecido los limites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

Vista la contestación de la demandada, como las alegaciones realizadas durante la celebración de la Audiencia de Juicio, el controvertido se circunscribe en determinar si le fue reconocido dentro del salario correspondiente a sábados domingos y feriados lo correspondiente al pago de las comisiones, visto que la demandada alegó haber cancelado estas incidencias en su oportunidad, le corresponde a la parte actora demostrar a los autos que la demandada canceló de forma deficitaria las mismas. ASI SE ESTABLECE.

Este Juzgador pasa a valorar el material probatorio aportado por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

III.
Análisis de las Pruebas.-
Parte Actora
Instrumentales
Marcadas desde el N° 01 al 07, que rielan del folio N° 47 al 60, ambos inclusive, de la pieza principal, se dejó expresa constancia que el apoderado judicial de la parte demandada impugnó las instrumentales que rielan del folio N° 55 al 60, por carecer de firma y sello. Al respecto, el apoderado judicial del demandante señaló que en el libelo de la demanda se describe el método de cálculo, sobre lo cual la demandada nada señaló en su contestación, por lo que debe tenerse como cierta la establecida en el libelo presentado. No obstante las mismas serán valoradas de la forma siguiente:

Folio N° 47, marcada “1”, original de la planilla de movimiento finiquito, que la demandada canceló con el salario promedio diario de Bsf. 81.33, los conceptos de vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades, y el salario promedio integral de Bsf. 140.14, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, antigüedad complementaría y días adicionales por un monto total de Bsf. 37.897,43, en fecha 01.04.2008. Se le otorga pleno valor probatorio de acuerdo al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Folio N° 48, marcada “2”, original, comunicación dirigida a la parte actora emanada de la parte demandada, mediante la cual se le informa que la empresa ha decidido prescindir de sus servicios, la cual es desechada por este Juzgador por cuanto nada aporta al controvertido. Así se establece.

Folio N° 49 al 51, marcada “3”, copia simple de las cláusulas de Convención Colectiva de Trabajo, por cuanto la contratación colectiva es Ley material y la misma no es sujeto de prueba en base al principio por el cual el juez conoce el derecho, se desechan del proceso. Así se establece.

Folio N° 52 al 60, marcadas “4”, “5”, “6” y “7”, copias simples de; (i) recibo de pago; este Juzgador lo aprecia de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo toda vez que la representación judicial de la parte demandada da por cierto el mismo al momento de la exhibición; (ii) tríptico de publicidad de la empresa Novartis; es desechada por cuanto nada aporta al controvertido; (iii) tríptico de publicidad de la empresa Novartis, Sinergia 2007; es desechada por cuanto nada aporta al controvertido; (iiii) Comisiones e incentivos para el personal propio de Novartis Oncología para el año 2008; se desechan aprecian de conformidad con la sana critica en lo que respecta a los hechos a los que las mismas se contraen. Así se establece.

Exhibición
De los siguientes documentos:
i) Original del recibo de pago correspondiente al período 01-04-2007 al 30-04-2007, que corre a los autos, marcada como anexo Nro. “4”, no obstante que no fue exhibido la representación judicial de la parte demandada da por cierto el contenido, por lo que se reproduce el valor ut supra otorgado a ésta. Así se establece.

ii) Del documento denominado NOVARTIS ONCOLOGY AnCaC Comisiones, Incentivos y permisos para Field Force 2008. Personal Propio de la Cìa Versión”1.2”, que corre a los autos en copia marcada en el número “7”, la representación judicial de la parte demandada señaló que no dispone de esta información, por lo que se reproduce el valor ut supra otorgado a las mismas. Así se establece.

iii) Hojas de cálculo correspondiente al período comprendido entre junio de 2007 hasta el 31 de marzo de 2008, desconoce la existencia de tales instrumentales y visto que no corren a los autos prueba alguna que denote la existencia de estas instrumentales no opera la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Parte demandada
Instrumentales
Marcadas desde la letra “A” hasta la letra “C3”, que rielan del folio N° 63 al 70, ambos inclusive, del presente expediente, se dejó constancia que el apoderado judicial de la parte actora rechazó el folio N° 70, por no serle oponible, ya que carece de la firma del actor. Por lo que serán valoradas de la forma siguiente:

Folio N° 63 copia simple del comprobante de egreso, del cual se desprende el pago realizado por la demandada al actor, por la cantidad de Bsf. 37.897,43, de fecha 01-04-2008, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Folio N° 64, original, de planilla de liquidación de prestaciones, este Juzgador considera que la misma esta suscrita por las partes, así mismo se evidencia que fue consignada dentro del cúmulo de pruebas promovidas por la parte actora, por lo que se reproduce ut supra el valor otorgado. Así se establece.-

Folio N° 65 al 67, original de talón de recibo de pago, del cual se evidencia el pago de Bsf. 3.550,00 emitido por la entidad financiera Banco Mercantil. Original de contrato de finiquito del recibo de pago de fideicomiso, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Folio N° 68 al 69, recibos de pago emanado de la parte demandada a favor de la parte actora, este Juzgador les otorga valor probatorio de acuerdo del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de los mismos se desprenden la cancelación de los incentivos, incentivos sábados, domingos y feriados . Así se establece.

Folio N° 70, del presente expediente, se dejó constancia que el apoderado judicial de la parte actora desconoce la instrumental por cuanto carece de firma y de sello, este Juzgador la desecha de conformidad con el principio de alteridad de la prueba. Así se establece.

IV
Motivación para decidir
Este Juzgador en virtud de lo alegado y probado a los autos llega a las siguientes conclusiones:

No se encuentran controvertido, el tiempo de duración y forma de extinción de la relación laboral. Mucho menos la naturaleza del salario ni que la actora haya recibido el pago de prestaciones sociales. Lo que se encuentra en debate es el impacto que pudo haber tenido las comisiones en los días de descanso y feriados no devengados sobre las prestaciones y otros conceptos.

En este sentido la parte actora aduce que devengo “…un salario variable representado por comisiones por DDD y/o venta real, cobranzas y otros elementos de valoración utilizados por la empresa para medir el desempeño, al cual hay que adicionarle los salarios de los días de descanso y feriados (DFF) concomitantes con la porción de las comisiones (salario variable)…” trata del impacto que pudiera generar lo no percibido por días de descanso y feriados en las prestaciones. Agrega la demandante, que le adeudan la remuneración de todos los días feriados y de descanso transcurridos desde que comenzó a prestar servicios hasta que se extinguió el vínculo. También aduce que para poder -conocer cuánto fue lo que correspondió a cada trabajador en general, o al actor en particular, se requiere saber también cuáles eran los criterios de evaluación contenidos en el Plan de Incentivos para cada período y cuáles fueron los resultados de cada mes. Sólo así se podrá evaluar si lo pagado por concepto de comisiones se corresponde con el incentivo devengado y si los salarios de los feriados y descansos fueron calculados en forma correcta- (folios. 04 al 05).

Por lo demás, el demandante insiste en manifestar que “…para el actor resulta difícil por no decir imposible, probar cuales eran los parámetro utilizado por la empresa para cuantificar el monto devengado por concepto de los incentivos, comisiones o salarios variable, que a los efectos de este libelo se asumen como sinónimos. Tanto el diseño de la metodología para la cuantificación del incentivo devengando como el establecimiento de los parámetros de cálculos constituyen elementos propios del poder de dirección que asiste al patrono y, en consecuencia, es una competencia exclusiva de la dirección de la empresa, que los establece en función de los márgenes de ganancia y de rentabilidad a los cuales aspira, todo lo cual se recoge finalmente en un plan de incentivos. De allí que la prueba correspondiente constituye una carga patronal (omissis), que los visitadores percibían en cada oportunidad un monto idéntico al total de las comisiones, sin que se le retribuyera nada adicional, es decir, que no se le honro su derecho a percibir una cantidad adicional de las comisiones correspondientes a los salarios DFD concomitantes con la porción variable de sueldos...” (folios 02 al 06) y concluye diciendo que “…la necesidad de demandar, como en efecto demanda, en atención de los verdaderos valores con los cuales se le han debido cancelar los salarios de los días feriados y de descanso y sus incidencias cuya cuantificación la haremos en atención a la porción variable del último año, lo cual pasamos a realizar en el capítulo siguiente: (…) (folio 10). Para determinar el monto de los salarios de los DFD dejados de percibir, insertaremos seguidamente un cuadro contentivo de los ingresos variables que ha debido percibir el trabajador durante su último año de servicios, así como los días hábiles correspondientes a cada uno de los meses del período en cuestión...”.( Folio 12)

Por su parte, la representación judicial del demandado alude que “…niego rechazo y contradigo, que los montos que se señalan en el libelo sean cierto, ya que en ningún momento se le dejaron de pagar al actor lo correspondiente a Sábados, Domingos y Feriados. Niego, rechazo y contradigo que el total de las comisiones en los doce meses descritos esa de DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA CIENTIMOS (Bsf. 2.500,50) y que la incidencia en días de descanso y feriados sea de Bsf. 156,28. Mi representada si canceló los días de descanso y feriados de acuerdo a las comisiones que realmente devengó el acto (sic) (omissis) niego, rechazo y contradigo que mi mandante adeude al actor la suma de SETENTE Y CINCO MIL TRESCIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bsf. 775.326,96), por concepto de unos supuestos y negados pagos de salarios en días sábados, domingos y feriados durante la relación laboral, mi representada cuando canceló el salario variable lo hizo incluyendo el pago correspondiente a esos días en forma adicional a este, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo…”. (folios. 74 al 76).

En el caso de marras, representación judicial de la parte actora, no señala el fundamento de su acción al señalar a este Juzgador que “…para el actor resulta difícil por no decir imposible, probar cuales eran los parámetro utilizado por la empresa para cuantificar el monto devengado por concepto de los incentivos, comisiones o salarios variable, que a los efectos de este libelo se asumen como sinónimos. Tanto el diseño de la metodología para la cuantificación del incentivo devengando como el establecimiento de los parámetros de cálculos constituyen elementos propios del poder de dirección que asiste al patrono y, en consecuencia, es una competencia exclusiva de la dirección de la empresa, que los establece en función de los márgenes de ganancia y de rentabilidad a los cuales aspira, todo lo cual se recoge finalmente en un plan de incentivos. De alli que la prueba correspondiente constituye una carga patronal (omissis), la demandada hacía presumir que sus visitadores médicos percibían en cada oportunidad un monto idéntico al total de las comisiones, sin que se les retribuyera nada adicional. Esto significa que a los trabajadores, incluido nuestro representado, no se les honró su derecho a percibir una cantidad adicional, vale decir, aparte y separada, de las comisiones, correspondiente a los salarios de los DFD concomitantes con la porción percibida por comisión. Dicho en otras palabras, el Sr. NUÑEZ no le pagaron ningún monto adicional al de sus propios incentivos, razón por la cual quedó pendiente de pago el monto, que reclamamos en esta demanda (omissis) la demandada no cumplió con su obligación de dejar constancia del modo de calcular el monto de las comisiones o incentivos y tampoco cumplió con su obligación de pagar la suma adicional…” (folios 02 al 06).

Como se puede colegir del escrito de demanda, el actor señala que le pagaron las comisiones y los salarios correspondientes a los feriados y descansos, pero que para conocer cuánto le correspondía por tales conceptos se requería saber cuáles eran los criterios de evaluación contenidos en el Plan de Incentivos para cada período y cuáles fueron los resultados de cada mes.

Cabe destacar, que no obstante todo lo anteriormente señalado, del análisis de las pruebas, este Juzgador observa de los recibos de pagos, los cuales no fueron atacados en forma alguna por la parte actora, debidamente valorados, -folios 168 al 170 ambos inclusive- los pagos de comisiones, pago de los días sábados domingos y feriados cancelados por la accionada desde el 01.12-2007 al 31.03.2008, por otro lado la parte actora alega en su libelo que el último salario variable devengado por él fue Bsf. 2.500,50, que dividido entre 16 le dio un salario diario de Bsf. 156,28 como salario diario, salario este usado por la parte demandante para el calculo de sus pretendidas diferencias, no obstante que quedo demostrado de autos, folios 47 y 64 supra valorados, que el salario básico tomado por la accionada, que para el calculo de los diferentes conceptos como son a saber: vacaciones, bono vacacional y utilidades fue la cantidad de Bsf. 81,33, y el salario integral tomado por la demandada para el cálculo de las prestaciones sociales fue la cantidad de Bsf. 140,14, lo cual evidencia que la accionada tomo como salario para el calculo de los conceptos cancelados, fue por encima del salario alegado por el apoderado del actor, si se divide entre 20 días hábiles y no por 16 días hábiles como lo pretende hacer la representación judicial de la parte actora.

Al respecto es importante destacar la sentencia proferida por el Juzgado Primero (1°) de Juicio de este Circuito Judicial, de fecha 01.10.2008, que señala:

«(…) La parte –siempre la parte, no el Juez– formula afirmaciones; no viene a traerle al Juez sus dudas sino su seguridad –real o ficticia– sobre lo que sabe; no viene a pedirle al Juez que averigue sino a decirle lo que ella ha averiguado, para que el Juez constate, compruebe, verifique (ésta es la expresión exacta) si esas afirmaciones coinciden con la realidad. Cuando el Juez cumple una misión diferente de la de verificar, entonces es que no está juzgando. Podrá estar preparando –o contribuyendo a aportar– elementos, pero no está juzgando (…). Lo que ha ocurrido y sobre lo que se litiga, lo saben las partes, (…) al juzgador se le deben dar afirmaciones y no pedir investigaciones (…)», como lo asienta el autor Santiago Sentis Melendo en su ilustre obra «La Prueba» (Ediciones Jurídicas Europa América, Argentina, Buenos Aires, pp. 12 y 17).

Al mismo tiempo, la demandada no niega que cancelara las comisiones y los salarios correspondientes a los feriados y descansos, como lo alegara la accionante y se evidencia de los recibos de pagos que cursan en los autos, que a la vez se compadecen con los «SALARIO[S] VARIABLE[S]» descritos en el cuadro n° 1 contenido en el folio 5 del libelo de la demanda, por lo que es la actora quien debió justificar cuál era la forma correcta de cálculo y pago de tales conceptos y no habiéndolo hecho de esa manera, se impone establecer que no evidenció la causa o móvil de su acción.

Al respecto, nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social y mediante fallos números: 1214 del 03 de agosto de 2006 (caso: José A. Fernández c/ «Schering Plough, c.a.») y 1892 del 25 de septiembre de 2007 (caso: José M. Ascanio Pulido c/ «Schering Plough, c.a.»), respectivamente, dictaminó lo siguiente:

«Así mismo, se promueven documentales que corren insertas a los folios 118 al 122 y 127 al 140 del expediente, contentivas de recibos de pago en los cuales sólo se refleja lo cancelado por la accionada por salario, comisiones de venta, sábados, domingos y feriados, y subsidio de vehículo, lo cual a criterio de esta Sala no constituye un elemento que demuestre lo alegado por el actor, en el sentido, que se tomaba parte de las comisiones devengadas para el pago de los sábados, domingos y días feriados; por tanto, con base a lo antes expuesto, se considera improcedente el reclamo por pago de sábados, domingos y días feriados. Así se decide».

«Las normas denunciadas como infringidas están referidas a la distribución de la carga de la prueba en el proceso, sobre este aspecto, esta Sala considera que, en el caso de autos, al alegar el demandante en el escrito libelar, que la demandada no le cancelaba los días sábados, domingos y feriados con la incidencia de la porción variable de su salario, manifestando que el supuesto pago que aparece en los recibos imputables algunas veces a los “SÁBADOS/DOMINGOS Y FERIADOS” y otras a “COMIS/PREMIOS/ DOMIN/” y finalmente a “INCEN/PREMIOS/DOMIN/”, “(…) no es otra cosa que una simple redistribución del ingreso variable y en ningún momento representó un pago adicional o concomitante a la porción variable del sueldo. (…)”; le correspondía a él demostrar tal afirmación de hecho, dado que la demandada al contestar la demanda aduce sobre el punto en cuestión, que los mismos fueron pagados».

En otras palabras, lo que hizo la actora en el contexto libelar fue sumar (ver como ejemplo el mes de noviembre de 2006 en el cuadro n° 1 del fol. 05) las cantidades que aparecen por el mismo mes –noviembre de 2006– en el recibo de pago que corre al folio 129 (Bs. 1.267.994,00 por «Comisiones/Ventas» + Bs. 633.997,00 por «Sábados Domingos y Feriad» = Bs. 1.901.991,00) y multiplicarlas por los días hábiles del mes para obtener lo que supuestamente le correspondía por días feriados y de descanso (esto fue admitido por el apoderado de la accionante en la audiencia de juicio), sin descifrar o explicar en qué se equivocó la empresa demandada al calcular tales conceptos de la manera en que lo hiciera.

Podría pensarse en que hubiese procedido la aplicación de un despacho saneador por parte del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, pero la propia parte actora no estaba segura de lo que iba a ser verificado por el Juez. Además, invoca la aplicación del derogado art. 76 RLOT (hoy 53) el cual no impone obligación al patrono de excepcionarse ni de probar las condiciones estimadas relevantes a los fines de la evaluación del trabajador.

Por otra parte, la parte actora (ver folio 03) señala unas comisiones de junio de 2007 que no fueron reseñadas en el cuadro n° 1 del folio 05, es decir, que las mismas resultan aisladas con relación a lo debatido en este proceso.

Ahora bien, como todas las diferencias reclamadas se cimentan en el supuesto error de cálculos de las comisiones y días de descanso y feriados, que no fueron argumentadas y mucho menos demostradas por la reclamante, se declara no ha lugar la presente acción.

En fin, por no haber procedido ninguno de los conceptos libelares, se declara sin lugar la demanda interpuesta. Así se concluye. (subrayado por el Juez Quinto de Juicio)

Asimismo, se debe traer a colación sentencia del Juzgado Superior Segundo (2°) de 16.04.2008, caso JORGE ALVARADO RAMOS contra la sociedad mercantil SANOFI AVENTIS DE VENEZUELA, S.A.) dejando sentando lo siguiente:
Por consiguiente, lo que reclama es la diferencia que surge de una parte variable que pretende por concepto de comisiones, de los sábados, domingos y feriados de cada mes mas nó por haberlos laborados lo cual generaría un porcentaje de incremento conforme a la Ley Orgánica del Trabajo.
Es así que la Ley Orgánica del Trabajo establece:

“Artículo: 216.- El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día; igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.
Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.
El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.”

Y el Artículo 217 establece:

“Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes presten servicios en uno (1) o mas de esos días tendrá derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%) conforme a lo previsto en el Articulo 154.”

Con lo cual la norma del 216 regula la forma como se paga el salario en día feriado y el Articulo 217 como se paga el día feriado cuando éste es trabajado, lo cual si implica el recargo del cincuenta por ciento, situación fáctica ésta diferente a la planteada por el actor en su libelo de la demanda.

Por lo expuesto se hace improcedente la diferencia acordada por el a quo ya que arribó a una conclusión errada, encontrando quien sentencia que conforme a los recibos de pago sí fueron cancelados los días sábados y domingos por las comisiones devengadas por el actor, no existiendo ninguna diferencia a su favor. Así se decide. (Subrayado por el Juez de Juicio)

Por todo lo antes expuesto este Juzgador, concluye que por cuanto la parte actora no probo en forma alguna cual era el real método de calculo en que basa sus pretensiones, se hace necesario declarar que no hay lugar a la presente demanda, incoada por el ciudadano Santo Núñez contra Novartis de Venezuela, S.A.. Así se establece.
Se condena en costas a la parte actora por haber resultado totalmente vencida de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

V
Dispositivo
Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin lugar la demanda incoada por el ciudadano Santo Núñez contra Norvatis de Venezuela, S.A., partes suficientemente identificadas a los autos. Segundo: Se condena en costas a la parte actora por haber resultado totalmente vencida de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase.
Publíquese, Regístrese y Déjese Copia
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintidós (22) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). AÑOS: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Juez
Oswaldo Farrera Cordido
El Secretario,
Tomás Mejías
Nota: en esta misma fecha siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) se publicó y registró la sentencia.
El Secretario,
Tomás Mejías