REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Circuito de Protección del Niño y del Adolescente Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Sala de Juicio. Jueza Unipersonal N° XIII Caracas, 19 de Junio 2009 199º y 150º ASUNTO: AH51-X-2009-000201 Examinadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente y visto la anterior diligencia suscrita por la abogada MILAGROS GUAREPE, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, peticiona se decrete medida preventivas solicitadas en el libelo de la demanda, consistente en el embargo sobre los bienes propiedad del ciudadano RAUL IGNACIO GIL STOLK, los cuales los identifican como los siguientes: A.- El cien por ciento (100%) de la propiedad de las acciones que posea en la sociedad mercantil INVERSIONES FLOSS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial de Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 14 de Julio de 1995, bajo el N° 27, Tomo 83-A 4to., B.- El cien por ciento (100%) de la propiedad de las acciones que posea en la sociedad mercantil RUFLO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 16 de septiembre de 20002, bajo el N° 15, Tomo A-22. C.- El cien por ciento (100%) de la propiedad de las acciones que posea en la sociedad mercantil “ALI BABA EXPRESSS, C.A.” inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 04 de septiembre de 2003, bajo el N° 50, Tomo 33-A. D.- Un local comercial en régimen de propiedad horizontal, signado con el N° 9-A, Planta Baja del Centro Comercial CARIBBEAN CENTER situado en la Avenida Licenciado Urbaneja, Lecherias, Municipio Diego Bautista del Estado Anzoátegui. E.- el cien por ciento (100%) de la propiedad de las acciones que posea en la Sociedad Mercantil KRIENO 411, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, bajo el N° 44, Tomo A-57 de fecha 27 de septiembre de 2000 y dicha sociedad mercantil es propietaria de los siguientes bienes inmuebles; 1.- Local comercial distinguido con la letra y número “C2-171” (antes PP-155) situado en el Nivel C2, de la primera etapa del centro comercial CARIBBEAN MALL, que forma parte del conjunto de edificios denominados “CIUDAD CAPITAL CARIBBEAN MALL”, ubicado en la avenida Américo Vespucio, parcela H-1 del centro cultural “LAGO MAR” del sector “LA SALINA” en el conjunto turístico “EL MORRO”, jurisdicción del Municipio Autónomo Sotillo del Estado Anzoátegui. 2.- Parcela de terreno ubicada en la avenida Licenciado Diego Bautista Urbaneja, CONOCIDA COMO principal de Lechería, Jurisdicción del Municipio Turístico el Morro. Sin fundamentar el motivo o razón por la cual peticionaba dichas medidas. Por auto de fecha 13/05/2009, se instó a la parte actora a indicar específicamente sobre cual de las propiedades se peticionaba la medida de embargo a los fines de proveer lo conducente, lo cual dicha profesional del derecho nunca indicó. Al respecto esta Sala de Juicio observa: Que si bien es criterio que el artículo 381 de La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece que el juez puede acordar cualquier medida cautelar, destinada a asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria, cuando exista riego manifiesto de que el obligado deje de pagar las cantidades que, por tal concepto correspondan a niño o a un adolescente. Se considera probado el riesgo cuando, habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación alimentaria, exista atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas, El citado artículo indica claramente que debe existir un riesgo manifiesto, sin embargo conforme a lo establecido en el artículo 512 ejusdem, el Juez al admitir la solicitud correspondiente, puede disponer las medidas provisionales que juzgue más convenientes al interés del niño o adolescente, previa apreciación de la gravedad y urgencia de la situación. La naturaleza propia de las providencias cautelares, las cuales como expresa el autor Piero Calamandrei en su obra providencias cautelares “Proveen a eliminar el peligro mediante la constitución de una relación provisoria, preordenada al mejor rendimiento práctico de la futura providencia principal”, la interpretación y alcance del artículo en referencia debe llevar al Juez al análisis de las condiciones o requisitos de procedibilidad que la doctrina patria ha calificado como los pilares clásicos del poder cautelar, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, pueden considerarse tres las condiciones fundamentales a las que están sometidas las providencias bajo el estudio, a saber: 1) La existencia de un juicio en el cual la medida va a surtir sus efectos (pendiente lite) 2) La apariencia del buen derecho (FUMUS BONI IURIS) y 3) El peligro de que ese derecho aparente no sea satisfecho (PERICULUM IN MORA), siendo éstos los puntos a los que debe referirse el conocimiento del Juez en vía cautelar, pues “El peligro en el retardo es la causa impulsiva de las medidas y conjuntamente con el juicio de verosimilitud que requiere la ley para su decreto son os que en definitiva justifican la prosecución del procedimiento cautelar sea para la ejecución o suspensión de las medidas” (Ricardo Henríquez La Roche, Medidas cautelares según el Código de Procedimiento Civil, Caracas 2000). Sobre este punto, la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Alto Tribunal se ha orientado, en señalar: “(…) no significa que puedan hacerse a un lado los requisitos a que se contrae e artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), ya que es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; tanto es así, que la citada norma fue invocada por el solicitante, conjuntamente con el artículo 599, ordinal 2°, ejusdem. En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a ls fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”. (Sentencia N° 00636 del 17/4/2001. Sala Político Administrativa). “Advierte esta Sala que no se desprende de la citada sentencia que el órgano jurisdiccional que conozca de la acción de amparo deba constantemente y ante cualquier solicitud conceder la medida cautelar solicitada, antes bien, debe siempre analizar cada caso concreto y verificar si de lo alegado por el solicitante se evidencia la presunción a su favor del buen derecho que reclama, o si existe o no fundado temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo, o que los daños sean irreparables o de difícil reparación como consecuencia del no otorgamiento de la cautela solicitada”. Sentencia N° 265 del 1/3/2001. Sala Constitucional. De las consideraciones expuestas, se advierte entonces que en los casos de aplicación del artículo 381 al cual se ha hecho referencia anteriormente, tratándose de asuntos patrimoniales en interés de niños y adolescentes, la facultad del juez cuando opta por decretar la medida requerida que constituye, como ha dicho este máximo tribunal, una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, está condicionada a la consideración del periculum in mora y el fumus boni iuris, expresando los fundamentos y razones que lo llevan a dar por demostrado estos elementos de procedencia, dado que éste es un requisito de motivación del fallo. En este orden de ideas, considerar acertada la tesis asumida por la Corte Superior de Apelaciones, de no aplicar subsidiariamente las disposiciones del Código de Procedimiento Civil en los asuntos cautelares cuando la pretensión sea de naturaleza patrimonial, contraviene la disposición del artículo 451 de Ley Orgánica de Protección, que establece su aplicación subsidiaria en cuanto no se opongan a las normas de la ley especial, puesto que en el caso subjudice, no existe en forma alguna contradicción entre los preceptos contenidos en las referidas leyes, sino que por el contrario las condiciones para la procedencia de las medidas se complementan con lo tradicionalmente previsto en el proceso ordinario e igualmente contraría los criterios establecidos en la doctrina patria y extranjera, en la jurisprudencia y en la propia legislación, el sostener que pueden los jueces actuar con tal discrecionalidad en materia cautelar, más en asuntos patrimoniales cuando no debe la sala dejar de considerar que sus efectos pueden vulnerar los derechos de los niños y adolescentes, quienes como sujetos de plenos derechos, bien pueden encontrarse en la condición de demandados y verse así afectados por la declaratoria de una medida cautelar, si no se observan los referidos criterios de procedibilidad, resultando contradictoria tal situación con el carácter tuitivo insito en la Ley y con los principios de derecho a la defensa, al debido proceso ya la tutela judicial efectiva del que gozan las partes en juicio. Así se establece”. (Repertorio mensual de jurisprudencia. Oscar R. Pierre tapia. Año II, septiembre 2001, páginas 465 al 470. Sentencia de la Sala de Casación Social del 19 de septiembre de 2001, con ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, en el juicio de Leida Marina castillo Castillo y unos adolescentes contra Instituto de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira, en el expediente ° 01308, sentencia N° c225). En aplicación de la precedente doctrina al caso de autos, en esta materia especial, es absolutamente obligante para los jueces la aplicación del Código de Procedimiento Civil en materia cautelar, vale decir, que al momento de responder a la solicitud de medidas en los juicios que se tramitan ante esta jurisdicción de familia y patrimoniales, deben tener en cuenta el periculum in mora y el fumus boni iuris, vale decir, no pueden hacerse a un lado, los requisitos a que se contrae el artículo 585 del señalado Código Adjetivo, pues se requiere impretermitiblemente su plena aplicación, debiéndose analizar exhaustivamente, los recaudos o elementos presentados con la solicitud de la medida a los fines de indagar la existencia del derecho que se reclama; la existencia en autos de medios de prueba que constituyan la presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, debiendo tenerse presente en cuanto al periculum in mora, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño, por violación o desconocimiento del derecho si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, y con respecto al fumus bonis iuris, se pueden establecer en los casos de la existencia de apariencia de buen derecho, vale decir, un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante. En virtud de las anteriores consideraciones, este Despacho Judicial, a cargo del Jueza Unipersonal No. XIII de la Sala de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, niega expresamente las medidas cautelares solicitadas por la abogada MILAGRO GUEREPE, sobre las propiedades del demandado. Y así se decide. La Juez Provisoria, Abg. Jaizquibell Quíntero Aranguren La Secretaria, Abg. Sally Guerrero ASUNTO: AH51-X-2009-000201