REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas 26 de junio de 2009, 199º y 150º DECISIÓN INTERLOCUTORIA (Suspensión de efectos del acto recurrido) ASUNTO: AF48-X-2009-000026 ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2008-000127. SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ0082009000130 En fecha 06-03-2009 el Abogado Juan Ernesto Garanton Hernadez INPREABOGADO No 105.578, actuando en su carácter de apoderado judicial de la compañía TPM VENEZUELA, C.A., presento escrito de ampliación del Recurso Contencioso Tributario ejercido subsidiariamente al Recurso Jerárquico, contra las Resoluciones de Imposición de Multas y Cobro de Intereses de Mora, emitidas mediante doce planillas de liquidación de fecha 26/06/2007, numeradas 01-10-01-3-49-001170 y 001171; ; y , 01-10-01-3-49-001190 a la 00199, emanadas de la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, solicitando la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución de Jerárquico No SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2008-00538 DE FECHA 05-12-2008.. I DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO El apoderado judicial de la Contribuyente fundamento su solicitud sobre la base de los siguientes alegatos: Que, en el caso de autos puede fácilmente verificarse el fumus boni iuris ya que han argumentado evidentes vicios del acto administrativo de segundo grado así como de los actos preliminares es decir de las planillas de liquidación, siendo totalmente evidente que las multas fueron erróneamente calculadas al establecerse una cantidad que no corresponde al cincuenta por ciento del impuesto enterado fuera del lapso legal, además de suficiente jurisprudencia que a su decir, hace racional su litigio en sede judicial y la pretensión de cobro por parte de la Administración Tributaria Nacional mediante acta de cobro No SNAT/INTI/GRTI/RCA/DCE/CC/2009-000000 de fecha 20 de enero de 2009, la cual adjuntaron a su escrito. Que, en cuanto a que la ejecución del fallo pudiera causar gravamen irreparable es evidente que al no suspenderse los efectos del acto, en razón de los motivos racionales para litigar, el fallo quedaría ilusorio. En el caso de su representada el reparo confirmado como el Superior Jerárquico consistió en una multa ascendente a la cantidad de Bs. 157.530.430 o su equivalente de acuerdo al Decreto Ley de Reconvención Monetaria que esta mal calculada, es decir, que conlleva un error aritmético, pues tal como han venido denunciando en el presente escrito recursivo y se evidencia de los propios actos administrativos, dicha cantidad no se corresponde con el cincuenta por ciento del impuesto retenido y enterado fuera del plazo. Que, tal como adujeron en el punto referente a los antecedentes de hechos suscitados en la presente controversia, fueron enterados los impuestos retenidos antes de que la administración tributaria impusiera la multa e intereses moratorios los cual se evidencia del pago realizado a tesorería nacional que consignaron junto al presente escrito Por otro lado, solicitaron, que en caso de que este Tribunal considerara el incumplimiento de alguno de los requisitos exigidos por el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, se desaplicara por control difuso el artículo 263 del Código Adjetivo Tributario, sobre la base de las siguientes consideraciones: Que, el articulo 263 del Código Orgánico Tributario, establece que la interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende los efectos del acto impugnado, pero que no obstante, si lo solicita el recurrente el Tribunal puede suspender total o parcialmente los efectos del acto recurrido, en dos supuestos: primero, en el caso que la ejecución del pago del reparo efectuado pudiera causar graves perjuicios al interesado, y segundo, cuando la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Que, “con respecto al primer caso, resulta difícil imaginar una situación en la cual el pago anticipado del reparo no cause graves perjuicios al interesado, si consideramos el tiempo promedio que transcurre para dirimir una causa que en forma temeraria pudiéramos establecer de cuatro años y la variación del índice de precios al consumidor, denominada comúnmente inflación, que en los últimos cuatro años adecuándonos al promedio antes indicado ha sido del ciento por ciento, aproximadamente.” Que, “así las cosas, un millón de bolívares de hace cuatro años, se convierte en cinco millones de bolívares de hoy, sin la posibilidad para la contribuyente al menos aparentemente de exigir algún tipo de indemnización por la perdida sufrida de su capacidad adquisitiva, ya que el Código nada señala al respecto.” Que, “el mecanismo pague primero y luego reclame, por múltiples razones no encaja en el sistema tributario venezolano, el cual contempla, además un contingente de medidas cautelares, en aquellos casos de comprobada insolvencia de la contribuyente o presunción de alto riesgo en el cobro del tributo determinado para garantizar que no se vulneren los derechos del fisco.” Que, “los jueces contencioso tributarios deben alejarse de los formalismos extremos e interiorizar el verdadero sentido de los preceptos contenidos en la Carta Magna, que no son simples principios programáticos, como algunos parecieran entender, y en virtud de sus amplios poderes deben aplicar de manera directa el texto constitucional a todas aquella situaciones donde la ley nacional, estadal o municipal lesione las garantías contenidas en la carta fundamental.” Que, “no es necesaria la intervención de la Sala Constitucional para la desaplicación de una norma inconstitucional, pues además el Juez, en virtud del articulo 20 del Código de Procedimiento Civil tiene el control difuso de la constitucionalidad de las leyes. El hecho de tener que caucionar para poder suspender la ejecución del acto recurrido constituye definitiva un obstáculo para el acceso a la justicia, que dicho sea de paso, viola en nuestro criterio el principio de igualdad y no discriminación, pues los contribuyentes con mayores recursos económicos podrían en una mayor medida enfrentar los gastos y costos que ahora conllevaría una defensa en vía jurisdiccional, mientras que los que posean una mayor capacidad económica verán seriamente lesionadas sus posibilidades de acceder a la justicia, pues el solo hecho de tener que caucionar u obtener una fianza implicaría por si mismo una erogación realmente significativa, si tomamos en cuanta que la misma deberá ser renovada anualmente y cancelado el porcentaje a la tasa del mercado. Ello en si mismo implicaría, que aun obteniendo una sentencia favorable a sus derechos e intereses, habrían visto disminuido de manera significativa su patrimonio como consecuencia de los gastos en que tuvo que incurrir para su defensa.” Que “adicionalmente observamos, que en la practica podríamos encontrarnos frente a violaciones sistemáticas del derecho a la presunción de inocencia, con el agravante de que la condena seria aplicada sin el cumplimiento de la garantía de acceso a la justicia y presunción de inocencia.” Que “en virtud de lo anterior, y por cuanto el articulo 263 del vigente Código Orgánico Tributario señala que la interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado solicitamos muy respetuosamente que en virtud del poder conferido por los artículos 334 de nuestra carta fundamental y 20 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el articulo 259 Constitucional, el honorable juez superior desaplique para el presente caso el referido articulo 263 del referido Código Orgánico Tributario, como consecuencia del ejercicio directo del control difuso de la Constitucionalidad de las leyes, por ser dicha disposición violatoria de todos y cada uno de los derechos Constitucionales suficientemente señalados y en tal sentido dicta la SUSPENSION DE LOS EFECTOS DE LA RESOLUCION DE JERARQUICO No SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2008-000538 de fecha 5 de diciembre de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT.” II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde en primer lugar conocer sobre la solicitud realizada por el apoderado judicial de la contribuyente, de desaplicación por inconstitucionalidad del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario por ser dicha disposición (a su decir) violatoria del derecho constitucional de acceso a la justicia y con ello a la igualdad y a la presunción de inocencia. En cuanto a la denuncia planteada por el apoderado judicial de la contribuyente de que la aplicación del articulo 263 del Código Orgánico Tributario constituye la violación del principio Constitucional de acceso a la justicia, previsto en el artículo 26 de la Constitución, encuentra este Tribunal Superior Contencioso Tributario, que el derecho de acceso a la justicia, representan la posibilidad que tiene el contribuyente de acudir ante los órganos jurisdiccionales a solicitar la nulidad de una actuación administrativa de contenido tributario o la solicitud del restablecimiento de su situación jurídica infringida, como consecuencia de una actuación lesiva por parte de la administración tributaria. Ante tales circunstancias, en criterio de quien decide, el carácter no suspensivo del acto recurrido, no constituye una limitación a la libre interposición de las acciones como la que cursa en autos, ya que la contribuyente no se encuentra en la obligación de satisfacer el monto de la deuda exigida como condición previa a la interposición del recurso contencioso tributario; Sostener lo contrario, constituiría, el establecimiento del solve el repete, figura la cual fue declarada inconstitucional por sentencia del 14 de agosto de 1990, dictada por la entonces Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa, no obstante, el supuesto previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no se corresponde con la mencionada figura, ya que no se limita la interposición del recurso contencioso tributario al pago previo de los montos exigidos en el acto impugnado. Así se declara En relación a lo alegado por el apoderado de la contribuyente de que la norma contenida en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario constituye una violación al derecho constitucional de presunción de inocencia así como el derecho a la igualdad , observa quien decide que la no suspensión de los actos administrativos recurridos, no constituye en modo alguno violación a los derechos denunciados , ya que dichos actos constituyen los cauces para el actuar de la administración tributaria por la presunta irregularidad en que pudo incurrir la recurrente, no pudiendo pretenderse que la posible exigibilidad del pago de las cantidades determinadas se concretice en una presunción de culpabilidad, razón por la cual, este Tribunal procede a desechar la presente denuncia por violación a los derechos de presunción de inocencia así como a la igualdad. Así se decide Con fundamento en las consideraciones anteriormente señaladas concluye quien Juzga, la improcedencia de la solicitud de desaplicación mediante el control difuso, de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario. Así se decide. Corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario: Artículo 263.- “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.” Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente transcrito, la sola interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende los efectos del acto recurrido; para ello nuestro legislador estableció, y así ha sido ratificado reiteradamente por nuestro mas Alto Tribunal, que a instancia de parte, el Juez Contencioso Tributario podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposicióna a saber que la ejecución del acto impugnado pudiera causar graves perjuicios al interesado, o que la impugnación se fundamentase en la apariencia de buen derecho. Señalado lo anterior, se observa que la representación de la contribuyente solicitó la suspensión de los efectos de los actos recurridos alegando que en el presente recurso se cumplían las exigencias establecidas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, pues el fumus boni iuris se verifica de los vicios del acto administrativo de segundo grado así como de los actos preliminares es decir de las planillas de liquidación, siendo totalmente evidente que las multas fueron erróneamente calculadas al establecerse una cantidad que no corresponde al cincuenta por ciento del impuesto enterado fuera del lapso legal, y que en cuanto a que la ejecución del fallo pudiera causar gravamen irreparable es evidente que al no suspenderse los efectos del acto, en razón de los motivos racionales para litigar, el fallo quedaría ilusorio y que en el caso de su representada el reparo confirmado como el Superior Jerárquico consistió en una multa ascendente a la cantidad de Bs. 157.530.430 o su equivalente de acuerdo al Decreto Ley de Reconvención Monetaria que esta mal calculada, es decir, que conlleva un error aritmético, pues dicha cantidad no se corresponde con el cincuenta por ciento del impuesto retenido y enterado fuera del plazo. Ahora bien, en torno a este tema la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó criterio, mediante sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en los siguientes términos: “… la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.” (Subrayado del Tribunal) De manera que, en criterio del más alto Tribunal de la República, el cual es acogido por este Tribunal, para que el Juez Contencioso Tributario decrete el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido establecida en el Código Orgánico Tributario es estrictamente necesario que se satisfagan los dos requisitos antes enunciados, sin que sea posible decretarla cuando no se encuentre demostrada en autos la verificación de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave real e inminente. Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, a través de medios probatorios idóneos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, el daño debe necesariamente ser grave. De tal suerte que en el contencioso tributario debe acordarse la suspensión de los efectos del acto recurrido sólo cuando tal medida sea estrictamente necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Siendo ello así, resulta insuficiente la simple afirmación e invocación de la contribuyente de que al no suspenderse los efectos del acto, en razón de los motivos racionales para litigar, el fallo quedaría ilusorio y que el caso de su representada el reparo confirmado como el Superior Jerárquico consistió en una multa ascendente a la cantidad de Bs. 157.530.430 o su equivalente de acuerdo al Decreto Ley de Reconvención Monetaria que esta mal calculada, es decir, que conlleva un error aritmético, pues dicha cantidad no se corresponde con el cincuenta por ciento del impuesto retenido y enterado fuera del plazo, no aportando los elementos de juicio necesarios que permitieran verificar los supuestos de procedencia que determinen al Tribunal el daño real e inminente invocado. Así se declara. En virtud de la declaratoria anterior y por cuanto es criterio de quien Juzga que los requisitos contenidos en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, se considera inoficioso entrar a analizar el requisito del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho). Así se declara. III DECISIÓN Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO, contenido la Resolución del Jerárquico No SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2008-00538 de fecha 05-12-2008 emanada del Servicio Nacional Integrado De Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, realizada en fecha 06-03-2009 por el Abogado Juan Ernesto Garanton Hernadez INPREABOGADO No 105.578, actuando en su carácter de apoderado judicial de la compañía TPM VENEZUELA, C.A. La Jueza Superior Titular Dra. Doris Isabel Gandica Andrade El Secretario Titular Abg. Reinaldo J Penso Rodriguez Asunto: AF48-X-2009-000026 Asunto Principal: AP41-U-2009-000127.