REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas 29 de junio de 2009, 199º y 150º DECISIÓN INTERLOCUTORIA (Suspensión de efectos del acto recurrido) ASUNTO: AF48-X-2009-000028 ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2008-000060. SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ0082009000134 Mediante escrito de fecha 28-01-2009, los Abogados José Rafael Márquez, Andrés Felipe González Uribe, José Andrés Octavio L y Norma C Marquez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 6.553, 57.999, 57.512 y 91.295, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la compañía OPTICA CARONI, C.A., solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución No SNAT/GRTICE-RC-DF-0836/2007-38-4623, dictada el 11-12-2008, por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT. I DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO Los apoderados judiciales de la Contribuyente fundamentaron su solicitud sobre la base de los siguientes argumentos: Que “solicitamos que de conformidad con el articulo 334 de la Constitución, el Tribunal declare in limine litis, la inconstitucionalidad del Articulo 263 del Código Orgánico Tributario, y en consecuencia, declare que los efectos del acto impugnado se encuentran suspendidos por la sola interposición del presente recurso contencioso tributario.” Que “la no suspensión de los efectos del acto administrativo y la consecuente posibilidad de exigir el pago de las cantidades determinadas por concepto de tributos y sus accesorios junto con el embargo ejecutivo de los bienes del contribuyente, como lo establece el articulo 263 del Código Orgánico Tributario, constituyen una injustificada limitación al acceso a la justicia y al ejercicio pleno del derecho a la defensa, pues el sujeto activo estaría ejecutando una obligación cuya existencia y cuantía no esta definitivamente establecida por un órgano judicial.” Que “el derecho constitucional de acceso a los órganos de justicia y el derecho a la defensa no se agotan, en materia tributaria, con la sola interposición del recurso contencioso, sino que comprende el derecho del contribuyente a no ser obligado al pago de una obligación determinada por el acreedor, hasta tanto no haya un pronunciamiento definitivo sobre la legalidad de la pretensión de la Administración Tributaria.” Que “en este sentido, el mocionado articulo 263 del Código Orgánico Tributario representa una modalidad del proscrito principio solve et repete, pues si bien la norma no requiere del pago o afianzamiento previo para el ejercicio del recurso contencioso tributario, la exigencia compulsiva del pago de la obligación o el embargo ejecutivo de los bienes del contribuyente conllevan a idénticos efectos, lo cual se traduce, insistimos, en una flagrante violación de los derechos de acceso a los órganos de administración de justicia y a la defensa, contenidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución.” Que “por otra parte, la inconstitucionalidad del articulo 263 del Código Orgánico Tributario se hace aun mas evidente en el caso de la exigencia de un pago o ejecución de las sanciones pecuniarias pues ello constituye una evidente violación del principio de presunción de inocencia, contenido en el numeral 2 del articulo 49 de la Constitución, el cual señala que toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. De esta forma, la exigencia de pago de una sanción pecuniaria o la ejecución de un embargo, sin que exista una sentencia definitivamente firme de un órgano judicial que declare la comisión del ilícito tributario, vulnera sin lugar a dudas este principio de universal aceptación.” Que “en virtud de los anteriores razonamientos, solicitamos que por vía de control difuso de constitucionalidad, conforme a lo establecido en el articulo 334 de la Constitución y el articulo 20 del Código de Procedimiento Civil, ese Tribunal se abstenga de aplicar el articulo 263 del Código Orgánico Tributario, y en consecuencia, se declaren suspendidos los efectos de los actos administrativos impugnados, por la sola interposición del presente recurso.” Que “subsidiariamente, y para el supuesto que rechazamos de que el Tribunal considere improcedente el pedimento anterior, solicitamos, de conformidad con el articulo 263 del Código Orgánico Tributario se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado mediante el presente recurso.” Que “consideramos procedente la suspensión solicitada, por estar presente en este caso, los supuestos previstos en el citado articulo 263 del Código Orgánico Tributario, por cuanto la ejecución de los actos impugnados causaría graves perjuicios a nuestra representada, en virtud del elevado monto de las liquidaciones, y así mismo, por la apariencia de buen derecho en que se fundamenta el presente recurso, la cual se desprende de su simple lectura.” Que “igualmente solicitamos que dicha suspensión sea acordada en el mismo auto por el cual se de entrada al presente Recurso Contencioso Tributario, in audita parte, dado que la inmediatez de las medidas cautelares impone que las mismas sean dictadas de esta manera, ya que esperar la notificación de la administración Tributaria, la cual por lo general toma varios días, para decidir la solicitud de suspensión implicaría para nuestra representada, el riesgo de que en este tiempo, pretendieran ejecutarse dichos actos.” II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde en primer lugar conocer sobre la solicitud realizada por el apoderado judicial de la contribuyente, de desaplicación por inconstitucionalidad del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario por ser dicha disposición (a su decir) violatoria de los derechos constitucionales de acceso a la justicia, a la defensa y a la presunción de inocencia. En cuanto a la denuncia planteada por el apoderado judicial de la contribuyente de que la aplicación del articulo 263 del Código Orgánico Tributario constituye la violación del principio Constitucional de acceso a la justicia, previsto en el artículo 26 de la Constitución, encuentra este Tribunal Superior Contencioso Tributario, que el derecho de acceso a la justicia, representa la posibilidad que tiene el contribuyente de acudir ante los órganos jurisdiccionales a solicitar la nulidad de una actuación administrativa de contenido tributario o la solicitud del restablecimiento de su situación jurídica infringida, como consecuencia de una actuación lesiva por parte de la administración tributaria. Ante tales circunstancias, en criterio de quien decide, el carácter no suspensivo del acto recurrido, no constituye una limitación a la libre interposición de las acciones como la que cursa en autos, ya que la contribuyente no se encuentra en la obligación de satisfacer el monto de la deuda exigida como condición previa a la interposición del recurso contencioso tributario; Sostener lo contrario, constituiría, el establecimiento del solve el repete, figura la cual fue declarada inconstitucional por sentencia del 14 de agosto de 1990, dictada por la entonces Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa, no obstante, el supuesto previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no se corresponde con la mencionada figura, ya que no se limita la interposición del recurso contencioso tributario al pago previo de los montos exigidos en el acto impugnado. Así se declara Con respecto a la violación del derecho a la defensa denunciada, este Tribunal observa que el contenido del artículo 263 ejusdem no constituye una violación a tal derecho puesto que el contribuyente no se encuentra limitado a ejercer el recurso contencioso tributario por el hecho de no suspenderse los efectos del acto administrativo, ya que si bien, no opera la suspensión automática con el mero ejercicio de la acción, la misma puede ser solicitada por el recurrente, siendo deber del juez contencioso tributario, revisar la procedencia o no de tal medida. Así se declara Por ultimo, en relación a lo alegado por el apoderado de la contribuyente de que la norma contenida en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario constituye una violación al derecho constitucional de presunción de inocencia , observa quien decide que la no suspensión del acto administrativo recurrido, no constituye en modo alguno violación al derecho denunciado , ya que dicho acto constituye el cauce para el actuar de la administración tributaria por la presunta irregularidad en que pudo incurrir la recurrente, no pudiendo pretenderse que la posible exigibilidad del pago de las cantidades determinadas se concretice en una presunción de culpabilidad, razón por la cual, este Tribunal procede a desechar la presente denuncia por violación al derecho de presunción de inocencia. Así se decide Con fundamento en las consideraciones anteriormente señaladas concluye quien Juzga, la improcedencia de la solicitud de desaplicación mediante el control difuso, de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario. Así se decide. Corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario: Artículo 263.- “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.” Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente transcrito, la sola interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende los efectos del acto recurrido; para ello nuestro legislador estableció, y así ha sido ratificado reiteradamente por nuestro mas Alto Tribunal, que a instancia de parte, el Juez Contencioso Tributario podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposicióna a saber que la ejecución del acto impugnado pudiera causar graves perjuicios al interesado, o que la impugnación se fundamentase en la apariencia de buen derecho. Señalado lo anterior, se observa que la representación de la contribuyente solicitó la suspensión de los efectos de los actos recurridos alegando que en el caso de autos se encuentran presentes los supuestos previstos en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario, por cuanto la ejecución de los actos impugnados causaría graves perjuicios a su representada, en virtud del elevado monto de las liquidaciones, y que la apariencia de buen derecho en que se fundamenta el presente recurso, se desprende de su simple lectura. Ahora bien, en torno a este tema la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó criterio, mediante sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en los siguientes términos: “… la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.” (Subrayado del Tribunal) De manera que, en criterio del más alto Tribunal de la República, el cual es acogido por este Tribunal, para que el Juez Contencioso Tributario decrete el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido establecida en el Código Orgánico Tributario es estrictamente necesario que se satisfagan los dos requisitos antes enunciados, sin que sea posible decretarla cuando no se encuentre demostrada en autos la verificación de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave real e inminente. Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, a través de medios probatorios idóneos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, el daño debe necesariamente ser grave. De tal suerte que en el contencioso tributario debe acordarse la suspensión de los efectos del acto recurrido sólo cuando tal medida sea estrictamente necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Siendo ello así, resulta insuficiente la simple afirmación e invocación de los apoderados de la contribuyente de que la ejecución de los actos impugnados causaría graves perjuicios a su representada, en virtud del elevado monto de las liquidaciones, no aportando los elementos de juicio necesarios que permitieran verificar los supuestos de procedencia que determinen al Tribunal el daño real e inminente invocado. Así se declara. En virtud de la declaratoria anterior y por cuanto es criterio de quien Juzga que los requisitos contenidos en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, se considera inoficioso entrar a analizar el requisito del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho). Así se declara. III DECISIÓN Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO, contenido en la Resolución No SNAT/GRTICE-RC-DF-0836/2007-38-4623, dictada el 11-12-2008, por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, realizada por los Abogados José Rafael Márquez, Andrés Felipe González Uribe, José Andrés Octavio L y Norma C Marquez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 6.553, 57.999, 57.512 y 91.295, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la compañía OPTICA CARONI, C.A., La Jueza Superior Titular Dra. Doris Isabel Gandica Andrade El Secretario Titular Abg. Reinaldo J Penso Rodriguez Asunto: AF48-X-2009-000028 Asunto Principal: AP41-U-2009-000060.