REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas 03 de junio de 2009, 199º y 150º ASUNTO: AF48-X-2009-000023 ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2009-000153 SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ0082009000118 SUSPENSION DE EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO Mediante escrito de fecha 26-02-2009, la Abogada Lizbeth Subero Ruiz INPREABOGADO No 24.550, en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil GRAPHO FORMAS PETARE, C.A., solicito la suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario distinguida con el Nro 283-2008-11-63 emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista INCES, en fecha 28-11-2008. I DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO La Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Aportante fundamento su solicitud sobre la base de los siguientes argumentos: Que, “en efecto, habida cuenta del carácter y contenido sancionatorio del acto que se impugna, debe decretarse la necesaria suspensión de sus efectos en razón de que la vigencia efectiva del principio del debido proceso, en los términos del articulo 49 de la Constitución, exige reconocer y aplicar, sin limitaciones, la presunción de inocencia de nuestro representado, hasta tanto recaiga alguna sentencia condenatoria definitivamente firme.” Que “el derecho a la presunción de inocencia, aplicable a cualquier acto de naturaleza sancionatoria, sea de carácter penal stricto sensu o penal administrativo por disposición expresa la Constitución, excluye, por definición la pretensión de aplicar efectivamente las sanciones administrativas cuando esas sanciones, por efectos de la interposición de un recurso contencioso tributario de nulidad, estén siendo objeto de revisión por la jurisdicción y hasta tanto no recaiga sentencia judicial definitivamente firme.” Que “lo que se invoca es la absoluta improcedencia de una pretensión de aplicar de forma inmediata actos administrativos de carácter o efectos sancionatorios, en razón de que esa pretensión colide, directa, objetiva e indiscutiblemente, con el articulo 49 de la Constitución y en esa medida, se trata de una pretensión que conculca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, parte esencial del derecho y garantías constitucionales al debido proceso legal, aplicable, sin distinciones tanto a los procesos judiciales, como a los procesos administrativos.” Que “respecto a este planteamiento, luce obvio que nada tiene que ver con el pronunciamiento que se pide, la concepción tradicional, privatista y mecanicista de lo que algunos gustan denominar fumus boni iuris y periculum in mora, en principio aplicables a las medidas cautelares innominadas en los procesos civiles, luego admitidas en el contencioso administrativo y en el contencioso tributario, pero, sin dudas, excluidas por el derecho a la presunción de inocencia en los procedimientos administrativos sancionatorios que la Constitución de la Republica de Venezuela define como elemento esencial del debido proceso sin limites, ni cortapisas.” Por ultimo, solicitaron a este Tribunal, que emitiera “un pronunciamiento expreso y preciso sobre la inconstitucionalidad de ejecutar sanciones administrativas en procesos de impugnación, lo que supone que el denominado principio de ejecutoriedad de los actos administrativos de base exclusivamente legal, no puede predominar sobre la necesaria vigencia de la presunción de inocencia que hace parte del principio del debido proceso de base constitucional.” II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Quien Juzga advierte que en el caso bajo análisis la pretensión de la representante judicial de la Aportante se circunscribe a que este Tribunal declare inconstitucional la ejecución de sanciones administrativas en procesos de impugnación, lo que supone principio de ejecutoriedad de los actos administrativos de base legal, por cuanto a su decir, el mismo, colide, con el derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el articulo 49 de nuestra Constitución. Con relación a este punto, considera necesario quien decide transcribir el contenido del mencionado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual específicamente en su numeral segundo expresa: Artículo 49: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia 2°… Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…” Como se observa, la norma transcrita contiene un principio destinado a garantizar al indiciado o investigado un tratamiento de inocente, o de no autor, o partícipe de los hechos investigados. Sin embargo, tal como lo expreso la representación de la recurrente en el Derecho Administrativo y específicamente en el ámbito tributario, rige el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, por lo que deben cumplirse inmediatamente, excepto cuando éstos establezcan una oportunidad posterior para su cumplimiento, privilegio este consagrado a favor de la Administración justificado en la presunción de legalidad de las actuaciones administrativas, así lo ha planteado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1984, en fecha 22 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Antonio García García, señalando lo siguiente: “…En efecto, constituye un principio general en el Derecho Administrativo –llevado luego a Derecho Positivo por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos- que todo acto administrativo produce sus efectos de inmediato, por lo que debe ser cumplido sin dilación, salvo que se fije una oportunidad posterior para ello (principio de ejecutividad). De no cumplirse, la Administración dispone incluso del poder para lograrlo por sus propios medios, sin necesidad, salvo excepción, de recurrir a otros órganos estatales (principio de ejecutoriedad). Como consecuencia surge otro principio: el del carácter no suspensivo de los recursos administrativos o judiciales, por lo que si el afectado por una decisión pretende sustraerse de la obligación de cumplirla, deberá solicitar expresamente la suspensión de la medida, exponiendo las razones que lo justifiquen. Entretanto, deberá someterse a ella, así la haya recurrido. Parece creer el accionante que la única manera de garantizar la defensa contra una multa es la suspensión de su cobro a la espera de la decisión de recursos administrativos y judiciales, lo cual no es cierto. El legislador podría disponer esa suspensión automática, estableciendo una excepción a los principios mencionados, pero de no ser así se aplica la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y la decisión debe ser cumplida sin importar que se interponga un recurso en su contra. Por supuesto, a fin de proteger al particular en el caso concreto, se le permite solicitar la suspensión del acto, para lo que debe demostrar que el mismo, de ser aplicado, produciría un perjuicio irreparable o de difícil reparación. En todo caso, debe recordarse que la jurisprudencia ha negado que el simple pago de una multa constituya un perjuicio de esa naturaleza, toda vez que siempre se puede exigir repetición. Observa la Sala que el demandante confunde dos supuestos: el pago inmediato de una multa que ha sido impuesta por una falta administrativa y la prohibición de exigir el pago de dinero para ejercer recursos administrativos y judiciales. Ciertamente, la doctrina y la jurisprudencia se han mostrado contrarias al pago de dinero para el acceso a la justicia, pero no es el caso de autos. En efecto, sucede en ocasiones, y es lo que se censura, que la Administración dicta un acto y –ella misma o incluso la ley- imponen al afectado la carga de pagar una cantidad de dinero o constituir una fianza para ejercer recursos. Ello, por supuesto, implica un nuevo perjuicio, pues se supedita el derecho al recurso al pago de dinero. Es decir, aparte del contenido –la resolución de que se trate, cualquiera que sea- existiría la obligación de pago o caución, lo que resulta violatorio del derecho al acceso a la justicia, administrativa o jurisdiccional. Ahora bien, observa la Sala que esa irregularidad no se produce cuando lo que se exige es el cumplimiento del acto dictado: si el contenido de la decisión es la imposición de una multa, su pago sí es exigible. No se trata de una nueva orden, cuyo único efecto es dificultar o imposibilitar la impugnación del acto, sino del acto en sí mismo. Sustraerse al pago de la multa no garantiza el acceso a la justicia, pero sí significa el incumplimiento de la orden administrativa. Si el particular recurre la decisión, bien puede luego solicitar su suspensión...” Tal como se desprende del fallo anteriormente trascrito, la procedencia de la suspensión de efectos de los actos administrativos sancionatorios en forma automática, no opera con la simple interposición de los recursos administrativos y judiciales, a tales efectos, pues unicamente procedería mediante la solicitud de la suspensión del acto con los razonamientos respectivos, criterio este acogido por este Órgano Jurisdiccional. En consecuencia, considera quien decide que el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos no colide con el principio de presunción de inocencia y en consecuencia el derecho al debido proceso puesto que si el contribuyente no se encuentra de acuerdo con el pago de la sanción impuesta no se encuentra limitado al ejercer el recurso contencioso tributario por el hecho de no suspenderse los efectos del acto administrativo, ya que si bien, no opera la suspensión automática con el mero ejercicio de la acción, la misma puede ser solicitada por el recurrente, siendo deber del juez contencioso tributario, revisar la procedencia o no de tal medida. Así se declara Determinado lo anterior, corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario: Artículo 263.- “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.” Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente trascrito, la sola interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende los efectos del acto recurrido; sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposición En torno a este tema la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de de fecha 02 de abril de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, N° 00535, estableció lo siguiente: “…Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. Significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.” Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que la apoderada judicial de la Aportante, no invoco los requisitos para su procedencia a saber el grave perjuicio que pudiera causarle la ejecución del acto recurrido ni la presunción grave del derecho que se reclama es decir el periculum in damni, y el Fumus Boni Iuris, pues se limito a solicitar a este Tribunal que declarara la inconstitucionalidad de la ejecución de sanciones administrativas en procesos de impugnación, por cuanto ello atentaba contra el derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en nuestra Constitución. En consecuencia al no constar en autos, elementos que permitan concluir que la ejecución del acto cuya suspensión ha sido solicitada pueda causar un daño grave, inminente e irreparable a la contribuyente así como no se desprende del expediente que pudiera existir la concurrencia de la apariencia de buen derecho, en razón de que no constituyó medio probatorio alguno, por haber sido solicitada en forma genérica e indeterminada, la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo arriba expuesto, resulta improcedente. Así finalmente se declara. III DECISIÓN Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO, contenido en la Resolucion Culminatoria de Sumario distinguida con el Nro 283-2008-11-63 emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista INCES, en fecha 28-11-2008, realizada mediante escrito de fecha 26-02-2009, por la Abogada Lizbeth Subero Ruiz INPREABOGADO No 24.550, en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil GRAPHO FORMAS PETARE, C.A., La Jueza Superior Titular Dra. Doris Isabel Gandica Andrade El Secretario Titular Abg. Reinaldo J Penso Rodríguez Asunto: AF48-X-2009-000023 Asunto Principal: AP41-U-2009-0000153.