LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL Exp. Nº 006178.- En fecha 23 de septiembre de 2008, la ciudadana María Fernanda Pulido, titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.981.024, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 123.276, actuando en su condición de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, ahora Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26 de octubre de 1962, bajo el Nº 76, Tomo 34-A, y posteriormente inscrito y refundido su Documento Constitutivo Estatutario bajo el Nº 78, Tomo 133-A-Sgdo, en fecha 25 de octubre de 1982, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 145-2008, dictada por la Inspectoría del Trabajo “José Rafael Núñez Tenorio” con sede en Guatire, Estado Miranda, en fecha 13 de mayo de 2008, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por la ciudadana Dibermar Rodríguez. En fecha 12 de enero de 2009, este Juzgado admitió el recurso de nulidad interpuesto, ordenando la citación del ciudadano Consultor Jurídico del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social; la notificación del ciudadano Fiscal General de la República y la de la ciudadana Procuradora General de la República, así como también se ordenó librar boleta a la ciudadana Dibermar Rodríguez. Llegado el momento de proveer sobre la medida cautelar solicitada, observa este Juzgado que los argumentos de hecho y de derecho fueron expuestos de la forma siguiente: Alega la representación judicial de la querellante que en el procedimiento relativo a la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos presentada por la ciudadana Dibermar Rodríguez ante la Inspectoría del Trabajo “José Rafael Núñez Tenorio” con sede en Guatire, Estado Miranda, se produjo violación del derecho al debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haberse dictado auto de fecha 15 de noviembre de 2007, mediante el cual no se admitieron las pruebas promovidas por su representada en fecha 12 de noviembre de 2007, por cuanto el escrito de promoción de pruebas “(…)no se encuentra debidamente firmado por la representación de la parte accionada, de conformidad con lo establecido en el artículo 49, ordinal 7, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.(…)” , siendo que la norma aludida “(…)no establece expresamente que la falta de firma de la solicitud o escrito acarrea su invalidez(…)”, y que en todo caso la Inspectora del Trabajo al percatarse de tal error, ha debido notificarle para que pudiera subsanarlo, de conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que de lo anteriormente expuesto se desprende que el acto administrativo recurrido debe ser declarado nulo de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que la Inspectoría del Trabajo incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al considerar que la reclamante estaba amparada por la Inamovilidad Especial establecida mediante Decreto Nº 5.265, publicado en la gaceta Oficial Nº 38.656, de fecha 30 de marzo de 2007, siendo que la actora intentó demostrar en la referida solicitud que la ciudadana Dibemar Rodríguez no ostentaba la condición de trabajadora a tiempo indeterminado y por lo tanto no estaba amparada por la referida inamovilidad, mediante la consignación de los respectivos contratos de trabajo a tiempo determinado, no admitidos ni valorados como prueba en virtud de la falta de firma en el escrito de pruebas; ello aunado al hecho que la ciudadana Dibemar Rodríguez no incorporó medio aprobatorio alguno que sustentara su solicitud. Que la Inspectoría del Trabajo incurrió en el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo que afecta al acto impugnado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no aplicar lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para así permitirle a su patrocinada ejercer el derecho de subsanar el error en que había incurrido al no firmar el escrito de promoción de pruebas. Que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de ausencia de base legal, ya que las Inspectorías del Trabajo no están facultadas para acordar el reenganche y pago de salarios caídos de trabajadores que han sido contratados a tiempo determinado, y que en todo caso ha debido constatar, incluso de oficio, si la ciudadana Dibermar Rodríguez era o no una trabajadora a tiempo determinado, tal y como se desprende de lo establecido en los artículos 53 y 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 19, parágrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia solicitó se decretase medida cautelar mediante la cual se ordene la suspensión, mientras dure el juicio de nulidad, de los efectos de la Providencia Administrativa impugnada. Que existe presunción del buen derecho que asiste a su patrocinada, por cuanto no se valoraron las pruebas por ella promovidas, donde se evidenciaba la condición de contratación a tiempo determinado de la trabajadora, violándose de ese modo el derecho a la defensa y al debido proceso; y que además dicha trabajadora no aportó medio probatorio alguno para desvirtuar lo alegado por la hoy recurrente, ni para sustentar su solicitud. Que del mismo modo se observa la existencia del peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ya que de permitírsele a la precitada trabajadora continuar ocupando el cargo que desempeña en virtud del reenganche acordado por la Inspectoría del Trabajo, ésta continuará aspirando al pago de beneficios que no le corresponden, tales como las vacaciones, bono vacacional, utilidades en un número superior de días a los establecidos legalmente, entre otros; consagrados en la Convención Colectiva que ampara a los trabajadores de su patrocinada, la cual excluye expresamente de su ámbito de aplicación a los trabajadores temporales, como es el caso de la ciudadana Dibermar Rodríguez. Que además se han cancelado la ciudadana Dibermar Rodríguez salarios caídos no causados, al ser su mandante coaccionada a pagarlos a título indemnizatorio por los presuntos daños causados, derivados de un despido que no ejecutó, y que todos esos pagos no le podrán ser reintegrados al declararse la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Admitido el recurso de nulidad interpuesto, este Juzgado Superior pasa a decidir lo referente a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, con fundamento en lo establecido en el artículo 19, párrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Al efecto, se ha sostenido que la medida cautelar de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifican concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; todo ello sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado. Significa entonces que en cada caso, deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, es decir, la presunción del buen derecho o fumus boni iuris que se reclama y el periculum in mora, a saber, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Ahora bien, en el caso bajo estudio se observa que del escrito contentivo del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con la solicitud de medida cautelar se desprende que la parte recurrente solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo impugnado, fundamentando el requisito del fumus boni iuris en que la Inspectoría del Trabajo “(…) incurrió en violación al Debido Proceso al no valorar las pruebas promovidas por nuestra representación, de las cuales se evidencian las condiciones de contratación de la ex trabajadora reclamante, alegando que el escrito mediante el cual fueron promovidas no cumplía con los requisitos de forma establecidos en el artículo 49 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aun cuando la referida Ley establece en su artículo 50 que la Administración debe notificar al afectado cuando alguna solicitud no cumpla con los requisitos del varias veces mencionado artículo 49, para que el interesado subsane el error. Además, la referida ex trabajadora no consignó medio de prueba alguno para desvirtuar lo alegado por ésta representación y sustentar o demostrar lo alegado por ella al momento de iniciar la solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos.(…)” Al respecto debe señalar este Juzgado, prescindiendo de cualquier consideración en cuanto al fondo del asunto planteado, que de una revisión preliminar de las actas que integran el expediente, así como de los argumentos expuestos en el escrito libelar, y de los documentos traídos a los autos, se desprende la presunción de buen derecho requerida para la procedencia de la medida cautelar, pues se observa la presunción de la violación de los derechos constitucionales al debido proceso y al derecho a la defensa contemplados en el artículo 49 de la Constitución, y así se declara. De igual manera se advierte que el periculum in mora se apoyó en el argumento de que al permitir que la ciudadana Dibermar Rodríguez continúe ocupando el cargo que desempeñaba en la Sociedad Mercantil Avon Cosmetics, C.A., en virtud del reenganche acordado, “(…) se está obligando a nuestra mandante a dar a ésta el pago de unos beneficios contractuales que no les corresponden, entre ellos, las vacaciones y bono vacacional en los términos indicados en el referido contrato, utilidades en un número de días superior a los establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, y otros beneficios de carácter socioeconómicos; circunstancia que está creando un precedente judicial para la empresa y que será prácticamente imposible de revertir toda vez que, acordada la nulidad del acto administrativo que se recurre la trabajadora habrá disfrutado de beneficios que no le correspondía y los cuales no podrá devolver. Adicional a ello, se ha materializado el pago de unos salarios caídos que no se causaron, y que nuestra mandante fue coaccionada a paga (sic) a título indemnizatorio por los presuntos daños causados por un despido que no ejecutó puesto que, Avon Cosmetics de Venezuela C.A. no despidió injustificadamente a la trabajadora Dibermar Rodríguez, y que en definitiva no le serán reintegradas de declararse la nulidad absoluta del acto que se recurre.(…). Tales afirmaciones ciertamente demuestran la existencia del peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ya que la sentencia de mérito no se podrá reparar o será de difícil reparación. DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 145-2008, dictada por la Inspectoría del Trabajo “José Rafael Núñez Tenorio” con sede en Guatire, Estado Miranda, en fecha 13 de mayo de 2008, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por la ciudadana Dibermar Rodríguez, y en consecuencia, se suspenden los efectos de la referida Providencia. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de junio del año dos mil nueve (2009), Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación. EL JUEZ PROVISORIO LA SECRETARIA FERNANDO MARÍN MOSQUERA YANIRA VELÁZQUEZ En esta misma fecha, dieciséis (16) de junio de dos mil nueve (2009), siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.) se publicó y registró la anterior sentencia. LA SECRETARIA YANIRA VELÁZQUEZ Exp. No. 006178.- FMM/Oda.-