TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha 09 de febrero de 2009, ante el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor), por el abogado TIBALDO ANTONIO HERMOSO GONZALEZ, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 75.341, apoderado judicial del CONCEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE), contra la Providencia Administrativa Nº 0553-2008 de fecha 21 de octubre de 2008, dictada por la INSPECTORIA DEL TRABAJO “PEDRO ORTEGA DIAZ” SEDE CARACAS SUR.
Por efectos de la distribución reglamentaria, correspondió a este Tribunal el conocimiento del presente recurso conjuntamente con medida cautelar innominada, siendo recibido en fecha 11 de febrero de 2009.
En fecha 19 de febrero de 2009, se dicto auto mediante el cual se le dio entrada al Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad y se solicitaron los antecedentes administrativos correspondientes al caso.
En fecha 04 de mayo de 2009, fueron agregados los antecedentes administrativos correspondiente al ciudadano Fidel Bloedoorn.
Mediante auto dictado en fecha 06 de mayo de 2009, se dicto auto mediante el cual se admitió el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, y se ordenó librar Cartel de Emplazamiento de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 12 de mayo de 2009, se dicto auto mediante el cual se ordenó abrir pieza separada a los fines de proveer la solicitud de la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos.
ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

Solicita la parte accionante la suspensión de los efectos del acto impugnado, a los fines de que no se siga causando lesiones a su representada en la esfera patrimonial y legal que resultarían de carácter irreparable, asimismo solicitan que por esta vía, cesen los agravios que la ejecución del mencionado acto administrativo acarrearía, en virtud de que esta ordena el pago de los salarios dejados de percibir cuya cancelación implicaría el pago de sumas no correspondientes al ciudadano Fidel Bloedoorn, toda vez que no estaba amparado por fuero sindical alguno y en consecuencia el procedimiento de destitución fue llevado de conformidad a lo establecido en la Ley del Estatuto de Personal del Poder Electoral y estos pagos serian difícilmente reembolsables por el solicitante de la calificación de despido.
Arguye el apoderado judicial de la parte accionante, que con respecto al periculum in mora, este se materializa en cuanto se demostró de manera fehaciente durante el procedimiento disciplinario de destitución que el mencionado funcionario había faltado de manera reiterada por largos periodos a su centro de trabajo y con su conducta había incitado al desconocimiento de las obligaciones que le imponía la relación de trabajo, con lo que se afecta gravemente la disciplina establecida para todo el personal, convirtiéndose en un ejemplo de desobediencia y apatía frente a la norma que no puede tolerarse en una estructura organizativa como la Administración Publica, regida por estrictas normas de rango legal y constitucional y donde rigen principios como el de control tutela y control jerárquico, por lo que el cumplimiento de instrucciones ordenes y directrices y la estricta sujeción a la jerarquía es guardada celosamente y jurídicamente se penaliza su inobservancia con el establecimiento incluso, en materia de derecho funcionarial, de causales de despido que tiene por hecho generador de desacato, la insubordinación etc.
Por todos los antes expuesto considera el apoderado judicial de la parte accionante que se han cumplido los extremos para que se proceda a dictar la medida cautelar de suspensión de efectos del acto, y así lo solicitan.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los términos pasa este Tribunal a pronunciarse acerca de la procedencia de la solicitud de medida cautelar formulada, lo cual hace en los términos siguientes:
En tal sentido, se observa que el amparo conjunto constituye una medida cautelar que sólo requiere como fundamento un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación, así como la consideración, por parte del Tribunal de que la suspensión de los efectos del acto recurrido resulta procedente como garantía del derecho constitucional violado, mientras dure el juicio; es decir que la medida cautelar se revela como necesaria para evitar que el accionante, por el hecho de existir un acto administrativo, se vea impedido de alegar violación de derechos constitucionales. De ahí que la suspensión de sus efectos pretenda mantener sin ejecución el acto por la presunción grave de violación constitucional invocada en el amparo.
Al respecto es pertinente observar que el amparo ejercido en forma conjunta con el recurso de Nulidad adquiere naturaleza cautelar, de allí que la decisión que adopte el Juez tiene una vigencia provisoria, sometida por ello a la decisión final del recurso de anulación; y su otorgamiento se fundamenta, debido a la celeridad requerida, sólo en presunciones, es decir, si existe en el expediente prueba que haga presumir la violación del derecho o garantía constitucional del accionante.
Asimismo, cabe destacar que la instrumentalidad de las medidas preventivas típicas, como en el caso de autos, están dirigidas a sus efectos, no solo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente y sus efectos tienen vigencia hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio futuro. De igual forma, es de advertir por este Juzgador que para que se den estas medidas, la urgencia viene a ser la garantía de eficacia de estas medidas. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Esta es otorgada, visto el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado ese retardo en aplicación del procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva.
Este carácter de urgencia de las medidas, presenta dos manifestaciones distintas, una, es la de simplicidad de las formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución como tal. Por tanto, basta con que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el juez actúe recurrentemente.
Ahora bien, está en la potestad del Juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el juez no puede invadir el fondo del asunto el cual será conocido en el juicio principal.
Bajo estos parámetros, y sentado lo anterior previo análisis del asunto debatido, este Tribunal debe determinar si en el presente caso se cumplen con los requisitos para la procedencia del mandamiento cautelar de amparo, es decir si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte recurrente.
Para lo cual, resulta forzoso para este Juzgador verificar si existe, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Conforme a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, son dos lo requisitos necesarios para que sea procedente la tutela cautelar, a saber, la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y el peligro de que el derecho del solicitante no sea satisfecho por el transcurso del tiempo (periculum in mora). Asimismo, y en relación a las cautelares innominadas, el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem exige además la existencia de un “fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.” Dichos requisitos deben existir conjuntamente para que este Juzgador pueda conceder la tutela cautelar solicitada por el accionante en la presente acción.
En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En relación a lo antes explanado y bajo estos parámetros, debe este Tribunal determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales y legales alegadas por el accionante. Así, es deber de este juzgador verificar si existe en autos, en primer lugar, prueba del fumus boni iuris, ello con el objeto de establecer la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la circunstancias de hecho que hagan presumir que ante la inexistencia de la protección cautelar, podría generar un daño de tal entidad que sería de imposible o difícil reparación por la decisión definitiva.
Ahora bien, señala el accionante que el periculun in mora “se materializa en cuanto se demostró de manera fehaciente durante el procedimiento disciplinario de destitución que el mencionado funcionario había faltado de manera reiterada por largos periodos a su centro de trabajo y con su conducta había incitado al desconocimiento de las obligaciones que le imponía la relación de trabajo”.
En este sentido, es importante mencionar, que en el derecho patrio como en el derecho comparado español, la medida provisional no prejuzgará de modo alguno la decisión sobre el fondo, ya que ésta ha sido considerada como una característica más de las medidas cautelares y se justifica, según se ha dicho por tres razones: en primer lugar, la relación entre la medida provisional y la sentencia, que como se ha expuesto se caracteriza por la función instrumental de la primera, la cual se invertiría si la sentencia resulta influida o anticipada por la medida provisional; en segundo lugar, el procedimiento que se inicia con una solicitud de medidas provisionales no permite llegar a una decisión capaz de incidir en el fondo del asunto sin grave lesión de los derechos de las partes; en tercer lugar, la motivación de los trámites ordinarios en el procedimiento principal, quedaría sin sentido una vez que el problema central por zanjar ya hubiera sido resuelto mediante auto de concesión de medidas cautelares.
Ahora bien, del estudio del expediente y de los alegatos realizados por la parte recurrente estima este Sentenciador que no se encuentra configurado el requisito de procedencia referido al fumus boni iuris, esto es, que no se verificó en el caso de autos la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados. Asimismo resulta imposible para este Sentenciador determinar la presencia del periculum in mora, ello, puesto que de declarase Con Lugar el recurso de nulidad, el organismo accionado se vería obligado a resarcir los daños causados íntegramente al accionante, por lo que no existe peligro alguno que el derecho del solicitante no sea satisfecho por el transcurso del tiempo. Igualmente y aunado a lo anteriormente explanado, considera este Juzgador que al hacer cualquier pronunciamiento acerca de la medida cautelar solicitada, se tendría que conocer el fondo del asunto, lo cual le está vedado al Juez en la etapa cautelar, y así se decide.

DECISIÓN

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por el abogado TIBALDO ANTONIO HERMOSO GONZALEZ, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 75.341, apoderado judicial del CONCEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE), contra la Providencia Administrativa Nº 0553-2008 de fecha 21 de octubre de 2008, dictada por la INSPECTORIA DEL TRABAJO “PEDRO ORTEGA DIAZ” SEDE CARACAS SUR.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de Junio de dos mil nueve (2009).- Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-
JUEZ PROVISORIO

MSc. EDGAR MOYA MILLAN
ABOGADO

LA SECRETARIA,

MARIANA GAVIDIA JUAREZ

En la misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia siendo las 1:30PM.

LA SECRETARIA,

MARIANA GAVIDIA JUAREZ

EXP: 6192/EMM