REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA


PODER JUDICIAL
TRIBUNAL DECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, ocho (08) de junio de dos mil nueve (2009)
199º y 150º

ASUNTO: AP21-L-2007-005284.
PARTE ACTORA: JENNIFER TOMASSETTI VIGORITO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 11.229.352.
APODERADO DEL ACTOR: JAVIER USTARI ZERPA JIMENEZ y MANUEL ALEJANDRO ROJAS BAUTISTA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 53.935 y 47.369, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: PDVSA PETROLEO, S.A.
APODERADO DE LA DEMANDADA: CARLOS JOSE MORENO BERROTERAN y EDINSON JESUS PATIÑO SILVA, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 90.701 y 101.716, respectivamente.
TERCERO INTERVINIENTE: INSTITUCION FONDO DE AHORROS (PDVSA-IFA), registrada bajo la figura de Asociación Civil, ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 29 de enero de 1998, bajo el N° 36, Tomo 9, Protocolo Primero.
APODERADO DEL TERCERO INTERVINIENTE: JHON ESCOBAR MILLAN, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 4.995.
MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS.

I
Por auto de fecha 04 de marzo de 2009, este tribunal dio por recibido el presente expediente, asimismo mediante autos de fecha 11 de marzo del mismo año, admitió las pruebas promovidas por las partes y fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio oral, cuyo acto tuvo lugar el día veintidós (22) de mayo de 2009, y una vez finalizado el mismo, el tribunal previas las consideraciones del caso, difirió el dispositivo oral del fallo, dada la complejidad del asunto debatido, y a tales efectos fijó el día primero (1°) de junio del corriente año, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su segundo aparte; llegada la oportunidad para tales efectos, este juzgado declaró el siguiente dispositivo: Este tribunal administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por la ciudadana JENNIFER TOMASSETTI VIGORITO, en contra de la empresa PDVSA PETROLEO, S.A., ambas partes plenamente identificadas anteriormente; y CON LUGAR la tercería formulada por la empresa PDVSA PETROLEO, S.A, en la cual se establece la responsabilidad de la INSTITUCION FONDO DE AHORROS (PDVSA-IFA), a favor del accionante con relación al reclamo referido al fondo de ahorros, tal como se expresa en la motiva del presente fallo. SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se ordena el pago de los conceptos indicados como procedentes en la motiva del presente fallo, cuyos montos serán determinados mediante experticia complementaria del fallo, tal como se establece en la motiva de este fallo. TERCERO: No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio.

II

En tal sentido, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes:
Señala la parte actora, que en fecha 18 de marzo de 1996, comenzó a prestar servicios personales para la empresa BITUMENES ORINOCO, S.A. (BITOR), en el Departamento de Finanzas, cuyo departamento fue absorbido en el año 1997, por el Departamento de Finanzas de la empresa CORPOVEN, S.A., la cual cambió su denominación social a PDVSA Petróleo y Gas, S.A, que posteriormente pasó a denominarse PDVSA Petróleo, S.A, sucesora a título universal de las sociedades anónimas MARAVEN, S.A. y LAGOVEN, S.A., filiales de Petróleos de Venezuela, S.A; devengando un salario variable, el cual especificó así: como último salario normal fijo perteneciente a la denominada “Nómina Mayor”, la cantidad de Bs. 1.700.775,00 mensuales, discriminados de la siguiente manera: salario básico, Bs. 1.435.800,00; Ayuda Única Especial, Bs. 72.000,00; Bono Compensatorio, Bs. 4.000,00; y Plan Fondo de Ahorros, Bs. 188.975,00, el cual señala que era disponible mensualmente; y una porción variable que se cancelaba anualmente, por año vencido, equivalente aproximadamente a dos (2) meses de salario normal, denominada Plan Corporativo de Incentivo al Valor (PC Incentivo al Valor), el cual se canceló a partir del año 1999, y era abonado en la cuenta de la actora en el mes de marzo del año siguiente. Asimismo indicó la actora que durante el desarrollo de su relación de trabajo con PDVSA, laboró en el Departamento de Finanzas, Gerencia de Impuestos Corporativos, ubicada en el Edificio PDVSA, Los Chaguaramos, donde se desempeñó como Consultor de Impuestos, ejecutando cabalmente su trabajo hasta que fue despedida injustificadamente y de manera unilateral mediante un aviso de prensa publicado en el diario “Ultimas Noticias”, de fecha 08 de febrero de 2003, siendo efectivo dicho despido a partir del 06 de febrero de 2003. En ese sentido indicó, que para la fecha del despido su antigüedad era de seis (6) años, diez (10) meses y veintiún (21) días de servicios ininterrumpidos. Por otra parte señaló la actora, que en fecha 31 de diciembre de 1998, la empresa PDVSA en virtud del cambio de régimen de prestaciones sociales con motivo de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo en junio de 1997, le canceló como adelanto de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 2.029.015,50, previa deducciones que a su juicio, fueron procedentes. En ese mismo orden de ideas, señaló que desde la citada fecha el régimen de remuneración cambió, cuya remuneración estuvo conformada por una porción fija, pagada mensualmente y otra porción variable, denominada Plan Corporativo de Incentivo al Valor, cancelada anualmente, por año vencido en el mes de marzo del año siguiente. En ese sentido, acudió a la vía jurisdiccional a demandar el pago de los siguientes conceptos: diferencia de antigüedad; preaviso omitido; salarios no cancelados correspondiente a los meses de enero y febrero de 2003; utilidades fraccionadas año 2003; vacaciones fraccionadas; bono vacacional fraccionado; plan corporativo de incentivo al valor año 2002 y por el fraccionado 2003; diferencia de utilidades de los años 1999, 2000, 2001 y 2002; fondo de ahorros e intereses; fondo de pensiones de PDVSA; intereses y corrección monetaria. Total demandado: Bs. 44.356.801,09.

Por su parte la representación judicial de la empresa PDVSA, S.A., admitió los siguientes hechos: la relación de trabajo; la fecha de inicio de la relación de trabajo; la fecha de notificación de terminación de la relación de trabajo; que a la accionante le corresponda el monto de Bs. 8.000.000,00; es decir, Bs. F. 8.000,00, mas sus intereses; que el actor pertenecía a la nómina mayor. Estos hechos quedan fuera del debate probatorio.
En lo que respecta a los demás hechos negó: a) Que el despido del cual fue objeto la accionante, haya sido injustificado; b) Que el último salario normal fijo devengado por la actora, haya sido el indicado por ésta en su escrito libelar, señalando que lo cierto es que la actora al momento de la terminación de la relación de trabajo, devengaba un salario mensual de Bs. 1.435.800,00, mas una ayuda única especial mensual de Bs. 72.000,00, mas un bono compensatorio mensual de Bs. 4.000,00; lo cual arroja por concepto de salario básico normal mensual, la cantidad de Bs. 1.511.800,00. Por otra parte indicó, que los conceptos referidos al aporte mensual del Fondo de Ahorros, incidencia mensual de Bono vacacional e incidencia mensual de utilidades, así como otros conceptos excepcionales o circunstanciales, como es el caso del programa compensatorio de Incentivo al Valor (PCIV), los cuales según la demandada, no forman parte del salario mensual base de cálculo; c) Que a la actora le corresponda de conformidad con la normativa interna de PDVSA, el preaviso omitido, por cuanto la actora pertenecía a la nómina mayor y en virtud de ello, no goza de los beneficios de la Convención Colectiva; d) Finalmente negó en forma pormenorizada los demás hechos invocados por la actora en su libelo, dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Por otra parte, la representación de la empresa PDVSA INSTITUCION FONDO DE AHORRO (PDVSA-IFA), en su condición de Tercer Interviniente en la presente causa, dio contestación a la demanda en la oportunidad procesal correspondiente, señalando que ciertamente la actora se encontraba inscrita como afiliado en la Institución Fondo de Ahorro (IFA-PDVSA). Por otra parte, negó en forma pura y simple los demás hechos invocados por el actor en su libelo.

En ese sentido, dada la forma en que fue contestada la demanda y en aplicación de las reglas sobre la carga y distribución de la prueba, este juzgador deja establecido en el presente asunto, que corresponde a la demandada demostrar sus afirmaciones, salvo las que versaren sobre hechos exhorbitantes o hechos negativos absolutos, toda vez que admitió expresamente la existencia de la relación de trabajo invocada en el libelo. En ese sentido, la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, al respecto dejó establecido en Sentencia de fecha 11 de mayo del 2004 caso JUAN RAFAEL CABRAL DA SILVA, contra DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, lo siguiente:
(…)
“Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado”. (resaltado y reducción de letras del tribunal).

Ahora bien, dicho lo anterior, deja establecido este juzgador que la controversia en el presente caso, consiste en determinar en primer lugar, la forma de terminación de la relación de trabajo; en segundo lugar, determinar si a la actora, le es aplicable la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera, y por ende si a la actora se le adeuda el preaviso omitido en el libelo; y en tercer lugar, determinar el salario base de cálculo de las prestaciones sociales que le corresponden a la actora, y como consecuencia de ello, determinar la procedencia o no, de los conceptos reclamados por la actora en su libelo. En ese sentido, siendo ello así, se hacen las siguientes consideraciones:
En lo que respecta a la forma de terminación de la relación de trabajo, señala la accionante en su libelo, que fue despedida injustificadamente y de manera unilateral mediante un aviso de prensa publicado en el diario “Ultimas Noticias”, de fecha 08 de febrero de 2003, en el cual se señaló que su despido se hacía efectivo a partir del 06 de febrero de 2003; por su parte, la empresa PDVSA Petróleo, S.A., al respecto admitió el hecho de cómo fue notificado la accionante de su despido; sin embargo, negó que el mismo haya sido injustificado, como lo pretende la actora, toda vez que dicho despido obedeció a que la accionante dejó de asistir injustificadamente a su trabajo durante tres (3) días hábiles en el período de un mes, y en virtud de ello, incurrió en causal de despido conforme al literal “f” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, al respecto es preciso señalar que la suspensión de las actividades por parte de los trabajadores de la industria petrolera, la cual ocurrió en el país desde el mes diciembre del 2002, hasta marzo del 2003, constituye un hecho notorio comunicacional que no requiere de prueba alguna, todo ello conforme al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil. Por otra parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1.245 de fecha 12 de junio de 2007, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIERREZ, estableció lo siguiente:

“La Sala para decidir observa:
Ciertamente, como lo afirma el recurrente, la publicación en el diario Últimas Noticias, de fecha 6-2-2003, en la cual el ciudadano Nelson Martínez, Gerente General de la Refinación Puerto La Cruz, comunicó al actor la terminación de la relación de trabajo a partir del día 4-2-2003, fue valorada por la recurrida de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a pesar de no ser de los actos que la ley ordena publicar en periódicos o gacetas. No obstante dicha valoración, la recurrida estableció que el despido fue justificado por resultar un hecho notorio comunicacional la suspensión de actividades por parte de los trabajadores de la industria petrolera, razón por la cual, señaló que no le corresponden, al actor, las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por tanto no incurrió en falta de aplicación de dicha norma”. (cursivas del tribunal).

Ahora bien, este tribunal en atención al anterior criterio y de conformidad a lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acoge el mismo, y como consecuencia de ello, deja establecido en el presente caso, que la forma de terminación de la relación de trabajo fue por despido justificado, todo ello en aplicación del artículo 102, literal “f” de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.
En lo que respecta a la aplicabilidad o no de la Convención Colectiva de Trabajo de la industria petrolera, así como el reclamo hecho por la actora con relación al pago del preaviso omitido, este tribunal hace las siguientes consideraciones:
La representación judicial de la parte actora en el contenido de su escrito libelar, señaló lo siguiente: “(…) Conforme a la Normativa interna de la empresa PDVSA, a la TRABAJADORA correspondía el pago del Preaviso, el cual fue omitido. Esta Normativa interna, en su conjunto, consagra beneficios para la denominada Nómina Mayor que se equiparan a los establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo Petrolero, tal y como lo indica la Nota de minuta N°1, de la Cláusula 3 “Trabajadores Cubiertos” que expresa:”… que la categoría conocida con el nombre de Nómina Mayor está conformada por un grupo de empleados cuyo nivel dentro de la estructura organizativa de la empresa tienen como soporte un conjunto de beneficios y condiciones que en su conjunto en ningún caso son inferiores a los existentes para el personal cubierto por la Convención Colectiva”.
Por su parte la representación judicial de PDVSA PETROLEOS S.A., en su escrito de contestación, negó y rechazó que conforme a la normativa interna de PDVSA, a la trabajadora corresponda el pago del preaviso omitido, señalando a tales efectos lo siguiente: “(…) La Convención Colectiva de los Trabajadores Petroleros, solo cubre a los trabajadores comprendidos en las denominadas Nómina Diaria y Nómina Mensual Menor, no así a los trabajadores de la Empresa que pertenecen a la categoría de la denominada Nómina Mayor, los cuales quedan excluidos de esta Convención, según lo establecido en la Cláusula Tercera y en virtud de que la accionante pertenecía a la Nómina Mayor, queda excluida de la aplicación de este derecho del pago del preaviso, además la solicitante incurrió en la causal de despido justificado prevista en el literal “f” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 44 de su Reglamento, que se refiere a la inasistencia injustificada a su puesto de trabajo durante tres (03) días hábiles en el período de un (1) mes…”. Al respecto es preciso señalar, que la cláusula 3 de la Convención Colectiva de Trabajo de la empresa PDVSA Petróleo, S.A., contempla lo siguiente:
“Están cubiertos por esta Convención todos los trabajadores de la Empresa comprendidos en las denominadas Nómina Diaria y Nómina Mensual o menor; no así aquellos que realmente desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los Artículo 42, 45, 47, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo , que pertenecen a la categoría conocida en la Industria Petrolera como Nómina Mayor, quienes serán exceptuados de la aplicación de la presente convención…/… Notas de minuta N° 1. A solicitud de la representación sindical la Empresa aclaró que, la categoría conocida con el nombre de Nómina Mayor está conformada por un grupo de empleados cuyo nivel dentro de la estructura organizativa de la Empresa, tienen como soporte un conjunto de beneficios y condiciones, plasmados en una básica filosofía gerencial cuyas normas y procedimientos contemplan condiciones que en su conjunto en ningún caso son inferiores a las existentes para el personal cubierto por la Convención Colectiva.” (negrilla y subrayado del tribunal).

Así mismo, la parte actora adujo además en su escrito libelar que en fecha 18 de marzo de 1996, comenzó a prestar servicios personales para la empresa BITUMENES ORINOCO, S.A. (BITOR), en el Departamento de Finanzas, cuyo departamento fue absorbido en el año 1997, por el Departamento de Finanzas de la empresa CORPOVEN, S.A., la cual cambió su denominación social a PDVSA Petróleo y Gas, S.A, que posteriormente pasó a denominarse PDVSA Petróleo, S.A, sucesora a título universal de las sociedades anónimas MARAVEN, S.A. y LAGOVEN, S.A., filiales de Petróleos de Venezuela, S.A; devengando un salario variable, el cual especificó así: como último salario normal fijo perteneciente a la denominada “Nómina Mayor”, la cantidad de Bs. 1.700.775,00 mensuales. Por otra parte, la empresa PDVSA a través de su representante judicial, señaló específicamente al folio 86, lo siguiente: “(…) según lo establecido en la Cláusula Tercera y en virtud de que la accionante pertenecía a la Nómina Mayor, ( …)”.
Así las cosas, siendo que resultó un punto convenido en juicio la condición de la actora de pertenecer a la denominada “Nomina Mayor”, resulta oportuno destacar en relación a la aplicabilidad a esta categoría de trabajadores de los beneficios de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera, el criterio Jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de agosto de 2005, caso FRANKLIN AÑEZ contra CAMCO DE VENEZUELA S.A., y OTROS, cuando se dejó establecido lo siguiente:
“Discurre la controversia, en torno, a si el trabajador demandante es acreedor o no de los beneficios consagrados en la Convención Colectiva Petrolera. Al respecto, es menester destacar su cláusula tercera, la cual expresa:

“omisis”

En tal sentido, advierte la Sala, que no es un hecho controvertido el que el actor durante una parte significativamente importante de la relación laboral ocupo un cargo gerencial.

Por otra parte, la mencionada cláusula tercera de la aludida Convención, excluye de su campo de aplicación, no solo a los empleados de dirección sino también a los de confianza, en el entendido que los empleados de la Nómina Mayor, poseen un conjunto de beneficios que superan los contemplados en la Convención, para los empleados de Nómina Diaria o Nómina Mensual.

Asimismo, está suficientemente acreditado en autos, que durante casi diez años que duró la relación laboral, el trabajador no reclamó los beneficios de la Nómina Diaria o Mensual, lo cual confirma que evidentemente percibía los de la Nómina Mayor, por lo que en este caso particular la Sala llega a la conclusión, que el trabajador estaba excluido del ámbito de aplicación subjetiva de la Convención Colectiva de Trabajo”. (cursivas y subrayado del tribunal).

El criterio jurisprudencial antes referido, fue a su vez ratificado por la misma Sala de Casación Social en fecha 18 de octubre de 2007, caso C. SALAMANCA contra ASUNTO Y SERVICIOS PETROLEROS C.A., al señalar lo siguiente:
“omisis”

“En fin, lo pretendido por el formalizante y así lo reiteró en la audiencia oral y pública de casación, es que se le aplique al caso en concreto la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, pues a su entender, si la precitada convención estipula en su Cláusula 3° que los beneficios de los trabajadores de nómina mayor no deben ser menores que los contemplados en ella, sería entonces obvio concluir que tales beneficios superiores lo contempla la misma Convención Colectiva Petrolera y no la Ley Orgánica del Trabajo.

Pues bien, llama la atención lo planteado en la denuncia que nos ocupa, pues ya esta Sala de Casación Social, en fecha 28 de febrero del año 2002 en sentencia N° 128, a propósito del primer recurso de casación interpuesto, señaló expresamente con relación a la Cláusula 3° de la Convención Colectiva de Trabajo lo siguiente:

“omisis”

Pues bien, consecuente con lo anterior esta Sala de Casación Social reitera que, dada la preeminencia, privilegio, ventaja o preferencia que obtienen los trabajadores comprendidos en la categoría denominada de nómina mayor en sus condiciones de trabajo, la Contratación Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera no puede ni deberá aplicársele, pues es de entender que dichos trabajadores disfrutan de mejores y mayores beneficios laborales que los sujetos amparados por dicha Contratación Colectiva, beneficios superiores que generalmente vienen fundamentados por contratos individuales de trabajo.

Ahora bien, es oportuno señalar que de haber existido estas condiciones individuales de trabajo superiores, debió la parte demandante demostrar en la oportunidad correspondiente su existencia, y no pretender que se aplique al caso en concreto la Convención Colectiva de la Industria Petrolera”.

Ahora bien, este juzgador en estricto acatamiento a las sentencias reproducidas parcialmente y de un simple análisis al contenido de la Cláusula 3 de la Convención Colectiva de Trabajo de la empresa PDVSA Petróleos, S.A, se evidencia que los trabajadores pertenecientes a la “Nómina Mayor”, se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de dicha convención colectiva de trabajo, dado que éstos han de gozar en su conjunto de mejores beneficios y condiciones de trabajo, previstos bien en sus contratos individuales de trabajo o bien en normativas internas de la empresa demandada, por lo que mal podría la actora tener derecho al pago del Preaviso Omitido contemplado en la Cláusula 9 numeral 1, literal “a” de la Convención Colectiva de Trabajo, debiendo haber consignado la actora a los autos o bien el contrato individual de trabajo o la normativa interna aplicable que fundamentare la aplicabilidad del concepto que se demanda, lo cual no hizo, de donde resulta forzoso para este tribunal, declarar la improcedencia en derecho de tal reclamación. ASI SE ESTABLECE.
En cuanto al salario base de cálculo de las prestaciones sociales que le corresponden a la actora, ésta señala en su escrito libelar, haber devengado un salario variable, el cual especificó así: como último salario normal fijo perteneciente a la denominada “Nómina Mayor”, la cantidad de Bs. 1.700.775,00 mensuales, discriminados de la siguiente manera: salario básico, Bs. 1.435.800,00; Ayuda Única Especial, Bs. 72.000,00; Bono Compensatorio, Bs. 4.000,00; y Plan Fondo de Ahorros, Bs. 188.975,00, el cual señala que era disponible mensualmente; y una porción variable que se cancelaba anualmente, por año vencido, equivalente aproximadamente a dos (2) meses de salario normal, denominada Plan Corporativo de Incentivo al Valor (PC Incentivo al Valor), el cual se canceló a partir del año 1999, y era abonado en la cuenta de la actora en el mes de marzo del año siguiente. Por su parte la representación de la empresa PDVSA Petróleo, S.A., durante la audiencia de juicio oral, negó la composición del salario señalado por la actora en su libelo, indicando que el último salario normal fijo devengado por la actora, al momento de la terminación de la relación de trabajo, fue de Bs. 1.435.800,00 mensual, mas una ayuda única especial mensual de Bs. 72.000,00, mas un bono compensatorio mensual de Bs. 4.000,00, mas lo concerniente al plan de ahorros, cuya suma mensual era de Bs. 188.975,00; lo cual arroja por concepto de salario básico normal mensual, la cantidad de Bs. 1.700.775,00; mas la incidencia mensual de bono vacacional e incidencia mensual de utilidades; mientras que el concepto referido al Programa Compensatorio de Incentivo al Valor (PCIV), señaló que no forma parte del salario mensual base de cálculo. En ese sentido, se desprende de lo anterior, que ha quedado controvertido en el presente caso en lo que respecta a la composición del salario, lo referente a la incidencia salarial del denominado Plan Corporativo de Incentivo al Valor. ASI SE ESTABLECE.
Al respecto observa este juzgador, que ambas partes están contestes que la accionante disfrutaba de un incentivo al valor, el cual se encuentra asociado con los resultados de la gestión de la Corporación y con cada uno de los negocios que lo conforman, el cual permitirá a que los empleados tengan un ingreso complementario en la medida que se superen las metas corporativas establecidas, una vez finalizado cada ejercicio económico anual. Dicho programa se encontraría condicionado al cumplimiento de las metas alcanzadas por la Corporación, tratándose de un condicionamiento futuro e incierto, aunado a que la accionante no demostró mediante las documentales cursantes en autos, haber recibido pago alguno por concepto del Plan Corporativo de Incentivo al Valor, de donde resulta improcedente la pretensión de la actora, en el sentido de tomarse este concepto como formando parte del salario. Asimismo, en base a las mismas consideraciones se declara la improcedencia del reclamo hecho por este concepto correspondiente al año 2002 y fracción del año 2003, cuyo monto estimó la actora en Bs. 5.700.000,00; así mismo se declara la improcedencia de la solicitud del pago de la antigüedad de la porción variable reclamada por la actora en su escrito libelar. ASI SE ESTABLECE.
En consecuencia, este juzgador deja establecido que para la determinación del monto de las prestaciones sociales que le corresponden a la actora, debe tomarse en consideración un salario normal mensual fijo de Bs. 1.700.775,00, mas las alícuotas de bono vacacional y de utilidades, sin incluir lo concerniente al denominado plan corporativo de incentivo al valor, que la accionante lo especificó como porción variable del salario. ASI SE ESTABLECE.
Por otra parte, en lo que respecta a los días que cancelaba la empresa demandada por concepto de utilidades y bono vacacional, la actora señaló en su escrito libelar que recibía el equivalente a cuatro (4) meses de salario por el primer concepto, mientras que por bono vacacional recibía 40 días de salario normal; a lo cual la representación de la empresa demandada no señaló nada al respecto, lo cual indica una aceptación tácita conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y las reglas sobre distribución de la carga de prueba. ASI SE ESTABLECE.
Ahora bien, siendo lo anterior así, observa este juzgador que la actora reclama la suma de Bs. 17.174.921,32 por concepto de Prestación de Antigüedad. Al respecto la propia parte actora, manifiesta haber recibido en fecha 31 de diciembre de 1998, la cantidad de Bs. 2.029.015,50 como consecuencia del cambio de régimen de prestaciones sociales, conforme al artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por otra parte se observa, que para el momento de entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, la actora tenía una antigüedad superior a los seis (6) meses, motivo por el cual de conformidad a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 665 ejusdem, le corresponde para el primer año contado a partir de la entrada en vigencia de la reforma del referido instrumento legal (19-06-97), el equivalente a sesenta (60) días de salario, y a partir del segundo año contado a partir de la referida fecha, le corresponde dos (2) días adicionales conforme al citado artículo 108, acumulativos hasta llegar a treinta (30). Estos días adicionales serán calculados a razón del salario promedio integral devengado por la actora en el año respectivo, es decir, con inclusión de las correspondientes alícuotas de utilidades y bono vacacional, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 71 del vigente Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; mientras que lo días referidos a la prestación de antigüedad, deberán ser calculados a razón del salario integral devengado en el mes correspondiente, todo ello de conformidad a lo establecido en el Parágrafo Segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo. En ese sentido, dada la antigüedad de la trabajadora, le corresponde el equivalente a trescientos sesenta (360) días por concepto de prestación de antigüedad, más el equivalente a treinta (30) días adicionales. Ahora bien, para la determinación de los días antes señalados, considera este juzgador que lo procedente es que el equivalente de bolívares sea determinado mediante experticia complementaria del fallo, la cual se ordena efectuar, a ser realizada por un único experto que designará el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración los distintos salarios normales mensuales devengados por la trabajadora a saber: Año 1997: Bs. 792.900,00; año 1998: Bs. 792.900,00; mes de enero de 1999, Bs. 792.900,00; desde febrero de 1999 a diciembre de 1999: Bs. 917.325,00; desde enero 2000 a noviembre 2000: Bs. 1.095.975,00; mes de diciembre 2000: Bs. 1.192.117,50; año 2001: 1.394.347,50; mes de enero 2002 a febrero 2002: Bs. 1.394.347,50; desde marzo 2002 a octubre 2002: Bs. 1.546.374,37, desde el mes de noviembre 2002 hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo 06 de febrero de 2003. Asimismo deberá tomar en consideración el experto que se designe, en lo que respecta a la fecha de finalización de la relación de trabajo, el día 23 de enero exclusive, fecha ésta en la cual le tocó a la actora reincorporarse a sus laborares, toda vez que a partir del mes de diciembre de 2002, se inicio una circunstancia equiparable a una suspensión de la relación de trabajo, por constituir la paralización de la industria petrolera, un hecho notorio comunicacional. ASI SE ESTBLECE.
En lo que respecta a la solicitud de pago por concepto de salarios del año 2003, la actora señala que se reincorporó de vacaciones el día 23 de enero de 2003, lo cual es un hecho admitido por la empresa demandada, y en ese sentido reclama la accionante el equivalente a un (1) mes y ocho (8) días de salario correspondiente al año 2003. Al respecto, este tribunal considera necesario traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2005, caso OSCAR LOVERA PEÑALOZA contra PETROQUIMICA DE VENEZUELA, S.A., en la cual se dejó sentado que desde el mes de diciembre del 2002, hasta marzo del 2003, ocurrió una paralización de la industria petrolera en el país, operando una suspensión temporal de las labores en este sector económico equiparable a una suspensión de la relación de trabajo de conformidad con lo establecido en el literal “h” del artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, relativa al caso fortuito o la fuerza mayor, lo cual fue del conocimiento público, es decir, se trata de hecho notorio comunicacional. Por otra parte es preciso señalar, que aun y cuando la actora manifiesta que se reincorporó de vacaciones el día 23 de enero de 2003, sin embargo el hecho de ser ello cierto y que se hubiese constatado su presencia física no resulta suficiente para que este tribunal considere que en efecto, la accionante hubiese cumplido esos días con su jornada ordinaria de trabajo desempeñando las labores inherente a su cargo y menos aun que hubiese laborado durante siete (7) días del mes de enero y todo el mes de febrero del 2003, aunado a que resulta un hecho comunicacional la inactividad de toda la industria petrolera durante tales meses del año. En ese sentido, siendo ello así, y declarada como ha sido la existencia de una suspensión de la relación laboral durante el referido lapso, según sentencias pacificas y reiteradas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, todo ello de conformidad con lo previsto en el Artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo literal “h”, relativo al Caso Fortuito o de Fuerza mayor, mal pudiera este tribunal declarar la procedencia en derecho de los salarios que según la accionante dejó de percibir, y que se demandan, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 ejusdem, durante la suspensión, el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario salvo en los casos de las prestaciones establecidas por la seguridad social, por la convención colectiva y los casos que por motivo de equidad lo determine el Reglamento, lo cual no es el caso de autos, de donde deviene la improcedencia en derecho de tal reclamación. ASI SE ESTABLECE.
En relación a los conceptos reclamados por la actora, referidos a utilidades fraccionadas año 2003 y vacaciones y bono vacacional fraccionado correspondiente al periodo 2002-2003; esto es las utilidades desde el 01-01-2003 al 06-02-2003; así como las vacaciones y bono vacacional fraccionado periodo 2002-2003 desde el mes de noviembre de 2002 hasta el 06-02-2003. Al respecto este Tribunal señala que de conformidad con el criterio jurisprudencial arriba indicado del 30 de noviembre de 2005, caso OSCAR LOVERA PEÑALOZA contra PETROQUÍMICA DE VENEZUELA S.A, la relación de trabajo se encontraba suspendida desde el mes de diciembre de 2002 hasta marzo del 2003 por causa de fuerza mayor de conformidad con lo establecido en el literal “h” del artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, y como quiera que de conformidad con el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 26 de junio de 2008, caso LUIS OMAÑA APONTE contra las sociedades mercantiles MAERSK DRILLING VENEZUELA S.A y PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A, durante la suspensión de la relación de trabajo no son computables los pasivos laborales, llámese: prestación de antigüedad, vacaciones, utilidades, etc., dado que la antigüedad del trabajador solo corre a todos los efectos legales durante el tiempo servido antes y después de la suspensión y no durante la misma, todo ello conforme al artículo 97 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por otra parte, es preciso señalar que conforme al artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando el trabajador es despedido justificadamente, no le corresponde de forma fraccionada, los conceptos de vacaciones y bono vacacional; en consecuencia por tales razonamientos resulta forzoso para este tribunal declarar la improcedencia en derecho de tal reclamación. ASI SE DECLARA.
En relación a la diferencia de las utilidades reclamadas por la parte actora en los períodos comprendidos entre el año 1999 al 2002, por no haber la demandada incluido en el salario el concepto de aporte al Fondo de Ahorros; al respecto, este juzgado observa que la representación judicial de la parte demandada reconoció tanto en la litis contestación, como en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio tal incidencia en el salario de la trabajadora, y como quiera que de autos no se desprende la inclusión de tal concepto en el salario de base empleado para el cálculo de las utilidades, este tribunal declara su procedencia en derecho, y siendo que el reclamo por este concepto una vez revisado por este juzgador, observa que los mismos se encuentran ajustados a derecho, motivo por el cual deja establecido las siguientes diferencias a favor de la actora: año 1999: Bs. 404.051,36; año 2000: Bs. 490.611,77; año 2001: Bs. 619.648,03; año 2002: 687.384,59. Total diferencia: Bs. 2.200.695,74, es decir, Bs. 2.200,70. ASI SE ESTABLECE.
En relación al Fondo de Ahorros (I.F.A) reclamado por el actor, se evidencia que el tercero llamado a juicio PDVSA INSTITUCIÓN DE FONDO DE AHORRO (PDVSA-IFA), sujeto pasivo del presente reclamo, fue debidamente notificado y compareció al presente juicio, quien dio oportuna contestación a la demanda en fecha 11 de noviembre de 2008 (ver folios 92 al 98, ambos inclusive del expediente, en donde la misma dio contestación a la demanda negando todos los hechos que le competen de manera pura y simple sin fundamentación alguna, en virtud de ello, y de conformidad con el criterio de la Sala de Casación Social de fecha 11 de mayo del 2004, caso JUAN RAFAEL CABRAL DA SILVA CONTRA DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, debe entenderse los mismos como admitidos, así mismo siendo que del cúmulo probatorio no se desprende su efectivo pago, este tribunal declara su procedencia en derecho quedando condenado la referida institución, a la cancelación a la actora de la cantidad de Bs. 1.000.000,00, es decir, Bs. F. 1.000,00, reclamados en el escrito libelar. ASI SE DECIDE.
En lo que respecta al reclamo que hace la actora de los Haberes del Fondo de Pensiones cuyo monto asciende a la cantidad de Bs. 8.000.000,00, este tribunal evidencia que la representación judicial de la demandada PDVSA PETROLEO S.A., al respecto no hizo mención alguna, motivo por el cual admitió tácitamente este hecho, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con las reglas de distribución sobre la carga de la prueba. En consecuencia, se declara su procedencia en derecho. ASI SE ESTABLECE.
En lo que respecta a los intereses de mora, considera este juzgador que lo procedente, es determinar los mismos conforme a una experticia complementaria del fallo, toda vez que dichos intereses, son causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación a la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, los mismos serán calculados a partir de la fecha de extinción de la relación laboral, hasta la efectiva ejecución del presente fallo, entendiéndose como tal el efectivo cumplimiento de la obligación. Al respecto, el auxiliar de justicia que se designe a tales efectos, deberá tomar en consideración la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo se establece que para el cálculo de dichos intereses, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia N° 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. ASI SE ESTABLECE.

Asimismo con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al accionante, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior, todo ello en aplicación de la doctrina vinculante establecida por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, para lo cual deberá el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, designar un único experto a fin de determinar mediante experticia complementaria el monto de la indexación judicial del referido concepto. ASI SE ESTABLECE.

En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos distintos a la prestación de antigüedad, y que fueron declarados procedentes en el presente fallo, su inicio será a partir de la fecha de notificación de la demandada, por tratarse de un procedimiento instaurado después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como lo establece la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, es decir, a partir del 06 de marzo de 2008, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. En ese sentido, la indexación de tales conceptos, será determinada mediante experticia complementaria por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. ASI SE ESTABLECE.

Siendo ello así, considera este sentenciador que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar Parcialmente Con Lugar la presente demanda, toda vez que no fueron declarados procedentes todos los conceptos reclamados por el accionante en su libelo, tal como lo hará de manera clara, precisa y lacónica en la dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE.
III
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por la ciudadana JENNIFER TOMASSETTI VIGORITO, en contra de la empresa PDVSA PETROLEO, S.A., ambas partes plenamente identificadas anteriormente; y CON LUGAR la tercería formulada por la empresa PDVSA PETROLEO, S.A, en la cual se establece la responsabilidad de la INSTITUCION FONDO DE AHORROS (PDVSA-IFA), a favor del accionante con relación al reclamo referido al fondo de ahorros, tal como se expresa en la motiva del presente fallo. SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se ordena el pago de los conceptos indicados como procedentes en la motiva del presente fallo, cuyos montos serán determinados mediante experticia complementaria del fallo, tal como se establece en la motiva de este fallo. TERCERO: No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE y PUBLIQUESE.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los ocho (08) días del mes de junio de 2009. Años: 199° y 150°.
EL JUEZ,

DR. SCZEPAN BARCZYNSKI EL SECRETARIO,

ABG. NELSON DELGADO

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.

EL SECRETARIO,
SB/ND/DJF.