REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, 15 de junio de 2009. 199° y 150° PARTE ACTORA: MARIA MILAGROS FERRER CIVIRA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 14.362.542. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: MAO SANTIAGO, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 79.984. PARTE DEMANDADA: GERENCIA & ALIMENTOS NASSIF, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 14 de julio de 1992, bajo el No. 45, Tomo 24-A Sgdo. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ROMANOS KABCHI CHEMOR, GAMAL KABCHI CURIEL, YASMIN KABCHI CURIEL, AGUSTIN GOMEZ MARIN, ELIO CESAR BURGUERA RINCON, MARIA ALEJANDRA GONZALEZ CORREDOR y DAVID JOSE GRANADO DELGADO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 12.602, 58.496, 102.896, 9.140, 104.733, 116.147 y 98.495, respectivamente. MOTIVO: Beneficio de alimentación. VISTOS: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior del presente expediente en virtud de la apelación interpuesta en fecha 07 de abril de 2009, por el abogado DAVID JOSE GRANADO, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de abril de 2009, oída en ambos efectos en fecha 17 de abril de 2009. El 28 de abril de 2009, este Juzgado Superior dio por recibido el expediente y dejó constancia que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 06 de mayo de 2009, se fijó la celebración de la audiencia oral para el 26 de mayo de 2009 a las 2:00 p.m.; en esa fecha las partes suspendieron la causa por un lapso de 2 días hábiles; el 1 de junio de 2009, se fijó para el 8 de junio de 2009 a las 8:45 a.m., la oportunidad para dictar el dispositivo. Celebrada como ha sido la audiencia oral y una vez dictado el dispositivo, estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos. CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alegó la parte actora en su escrito libelar que en fecha 5 de agosto de 1999 comenzó a prestar servicios personales para GERENCIA & ALIMENTOS NASSIF C. A. (Mc Donald’s); que el cargo desempeñado fue de representante de atención al cliente, teniendo en principio un horario de trabajo rotativo para trabajar 8 horas diarias durante 6 días a la semana, específicamente de 9:00 a.m. a 5:00 p.m. descansando un día semanal y devengando como última remuneración promedio mensual la cantidad de Bs. 816.000,00, que el 21 de abril de 2007, decidió poner fin a la relación de trabajo renunciando al cargo que venía desempeñando, que tuvo un tiempo de servicio ininterrumpido de 7 años, 8 meses y 16 días; que desde que comenzó a laborar la empresa no dio cumplimiento al beneficio de alimentación contemplado en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, en ninguna de las modalidades taxativamente señaladas; que contrató a un abogado para que reclamar extrajudicialmente y no hubo manera de conciliar lo que le corresponde según la ley de alimentación, que por esta razón demanda a GERENCIA & ALIMENTOS NASSIF C. A. (Mc Donald’s); con el objeto de que convenga o sea condenado a ello; que de acuerdo al artículo 2 de la Ley de Alimentación el empleador está en la obligación de otorgar una comida balanceada y además prevé la posibilidad que dicho beneficio sea otorgado no necesariamente mediante el suministro efectivo de una comida sino que existen una serie de modalidades taxativamente contenidas en el artículo 4 eiusdem; que el patrono no le otorgó el beneficio de alimentación bajo ninguna de las modalidades allí establecidas; que ante tal incumplimiento, al tratarse de un beneficio adquirido por el demandante que no le fue otorgado se le adeuda un total de 2.408 días a razón de 0,50 unidades tributarias; que el valor de la unidad tributaria al momento en que finalizó la relación de trabajo era equivalente a Bs. 37.632,00 y el 0,50% es equivalente a Bs. 18.816,00, por lo que al ser multiplicados por 2.408 días da un total de Bs. 45.308.928,00. En la reforma de la demanda alegó que la sumatoria corresponde a un total de Bs. 45.308.928,00 ó Bs. F. 45.308,93. La demandada en su escrito de contestación a la demanda negó por no ser cierto que la demandada haya incumplido con el deber de proveer al trabajador una comida balanceada, con las condiciones calóricas y de calidad y de calidad como lo exige la ley de alimentación para el trabajador y el reglamento; que si dio cumplimiento a ese deber de proveer de una comida balanceada al trabajador durante el tiempo que duró la relación laboral; que se cumplió de manera específica y directa, otorgándole y proveyéndole al trabajador directamente en la sede de la empresa una comida balanceada durante la jornada de trabajo; que dicha comida reúne las condiciones calóricas y de calidad tomando como referencia los estándares referidos por los profesionales nutricionistas; que en la Ley no existe aprobado con fuerza normativa estándar para dar fiel cumplimiento a la susodicha obligación era de elemental deducción que tenía que dar cumplimiento sobre la base de los parámetros que de buena fe y como buen padre de familia tenía que observar; por lo que mal pudo incumplir con la referida obligación por cuanto efectivamente la cumplió y si en la hipótesis negada de que no lo hubiese hecho tomando como referencia las recomendaciones y criterios establecido por el Instituto Nacional de Nutrición el legislador no sanciona ese incumplimiento; que la ley establece la sanción correspondiente penando al patrono infractor con la multa prevista en el artículo 10 de la ley; que la demandada se dedica a comercializar con una de las firmas de comida más prestigiosa a nivel mundial como lo es Mac Donald’s, prestigio que deviene por los altos estándares exigidos, así como por la calidad comprobada de los alimentos que se venden en las tiendas tanto venezolanas como en el resto del mundo; que la actora disfrutó del beneficio de alimentación establecido por la ley , que fue otorgado por la empresa al hacerse acreedora de una comida balanceada durante la relación de trabajo; que existe un estudio independiente de la composición química de los alimentos que se proveen, el cual fue sometido a consulta para su certificación en el Instituto Nacional de Nutrición el 22 de junio de 2006, donde se puede observar la cuantificación calórica y cualitativa mínima que necesita un ser humano diariamente; que el artículo 4 de la ley establece que el otorgamiento del beneficio podrá ser implementado a elección del empleador de las formas que se establecen en los ordinales que allí se establecen; que la empresa se vería en una disyuntiva al tener que recrear un comedor siendo la empresa en si un comedor instalado para el uso del público. Admitió que la actora se desempeñara como representante de atención al cliente desde el 5 de agosto de 1999 hasta el 21 de abril de 2007, cuando renunció al cargo; que su última remuneración fue de Bs. 816.000,00 ó Bs. F. 816,00, en un horario rotativo. Negó lo siguiente: que la demandante desde que comenzó la relación laboral la demandada no diera cumplimiento al beneficio de alimentación contemplado en la ley en ninguna de sus modalidades; que el abogado se haya comunicado en forma alguna con la empresa para gestionar el pago de lo reclamado; que la empresa haya incumplido con el beneficio de alimentación y se le adeuden .2408 del bono de alimentación y que se le adeude la cantidad de Bs. 45.308.928,00 ó Bs. F. 45.308,93, por concepto de incumplimiento en el pago del beneficio de alimentación por cualquiera de las formas establecidas en la Ley de Alimentación para los Trabajadores. En la audiencia en alzada la demandada apelante expuso que: Con la venia de esta superioridad quiero comenzar señalando que la prueba esencial, determinante, con la que el juez tomo la decisión, había quedado fuera del debate probatorio. En la audiencia de juicio se había hablado de una transacción. El colega me manifestó que lo había si renunciaba a la prueba de informes y el tribunal dijo que se podía realizar la audiencia sin esa prueba. Se realizó la misma y se evacuaron los testigos. Se pospuso la audiencia y vino la actora y no había esa prueba. Por lo que considero que si se va a dictar sentencia sin dicha prueba porque no hubo control de la prueba y si decide valorarla se debe reponer la causa. La litis es sencilla, la actora niega que no se le haya cumplido con la ley en ninguna de las modalidades. Nosotros negamos que no se le haya dado cumplimiento con esa obligación. Si se llega a evaluar los informes nosotros le solicitamos al Instituto Nacional de Nutrición que informara la fórmula dietética. En los informes dicen que si recibieron dicha solicitud y ellos todavía no han dado respuesta a la empresa en cuanto se le daba una comida balanceada. Los testigos dijeron que si se les daba comida. Consta 2 inspecciones y una dice que se debe es sustituir el pan. Estamos a la expectativa y eso no ha llegado. Una semana después comenzamos a dar el cesta ticket. En el informe se hace una valoración y dice que la empresa no ha cumplido con los requisitos y eso no le pregunto. La sentencia está viciada de nulidad porque da ultrapetita y aún en el caso de que se condene en modo dineraria debe ser parcial y no puede haber indexación porque no hay un daño. Solicito que en primer lugar si se decide la causa los informes deben quedar fuera y si se van a tomar en cuenta se reponga la causa. La parte actora alegó que: la pregunta que surge es ¿si la empresa cumplió con la comida? No. Así quedó demostrado. En cuanto a que los informes quedo fuera del debate probatorio, los mismos llegaron durante el debate probatorio antes de que se dictara el dispositivo del fallo. La empresa hace referencia a que no se pudo controlar y que se renunció y eso no es así. Extrajudicialmente se estuvo hablando de la prueba. El juez le pregunta si habían técnicos en el Instituto Nacional de Nutrición y dijo que no. Estos si existen. Después que insisten en juicio ¿por qué ahora quieren renunciar? En cuanto a que quieren impugnar la prueba la misma emana de una Institución Pública. ¿La demandada demostró que cumplió con la Ley? No, si se revisa la misma, ella dice que se debe dar una comida balanceada. Ellos trataron de probar que daba una comida balanceada y no lo hicieron. El artículo 10 y 11 del reglamento dice que es una comida balanceada y el otro cual es el organismo que dice como es. En la sentencia hubo un error y se dice en el dispositivo que se pague el cesta ticket. Solicito se declare con lugar. El Juez pasó a interrogar a la parte actora: ¿La demandada otorgaba una comida diaria? Puede afirmarse que de acuerdo a la actora era el menú que otorgaba la empresa. ¿Es decir que sí se le daba una comida diaria? Eso lo dijo la actora en juicio. ¿También dijo que ella podía escoger? Si ¿por qué en el libelo no se dijo este hecho? Porque una cosa es que se cumpla con una comida y otra es cumplir con las modalidades que son taxativas. Darle la comida no necesita que se esta dando según la ley. ¿El contradictorio es que en el libelo se dice que no se cumplió bajo ninguna modalidad pero hubiese sido diferente decir que no se cumplió de manera adecuada?, Yo parto bajo la premisa si se cumplió o no bajo la modalidad de la ley y no se materializó. El patrono debió encuadrarse con lo establecido por la ley. Demandada: el señaló que las pruebas estaban en los autos para el 20 de marzo cuando se promovieron los testigos y los informes no estaban. CAPÍTULO II LÍMITES DE LA CONTROVERSIA La sentencia apelada estableció que tal como lo señalaron los testigos recibían una comida diaria del menú comercial de la demandada, que el objeto social de la demandada es la venta y comercialización de comida rápida en especial el área de hamburguesas, que se evidenciaba de la prueba de Informes solicitada por la demandada al Ministerio del Poder Popular para la Salud, Instituto Nacional de Nutrición, que se concluyó que el citado Instituto “considerando los artículos 11 y 12 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, en ambos casos los menús ofrecidos no cumplen con los lineamientos técnicos en materia nutricional; que la demandada no logró demostrar por medio de prueba suficiente que sus trabajadores recibieran un menú acorde con una alimentación balaceada que fortalezca su salud a fin de prevenir enfermedades ocupacionales, por tanto, es evidente que la demandada adeuda a la trabajadora tal beneficio; y ordenó la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por el experto que se designe, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por la actora, y calcule el valor correspondiente por cupón o ticket, al 0.25 del valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que nació el derecho. La parte demandada fundamentó su apelación en primer término en que no ha debido tomarse en cuenta la prueba de informe, porque no hubo control de la prueba y si decide valorarla se debe reponer la causa; que la actora niega que no se le haya cumplido con la ley en ninguna de las modalidades y la demandada negó que no se le haya dado cumplimiento con esa obligación; que la sentencia está viciada de nulidad porque da ultrapetita, que la demandada suministraba la comida a la demandante y que en el caso de que se condene en modo dineraria debe ser parcial y no puede haber indexación porque no hay un daño. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Al folio 1º instrumento poder que se aprecia y acredita la representación del apoderado judicial de la parte actora. Al folio 38 de la primera pieza, marcado A, constancia de fecha 07 de junio de 2007, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que la actora prestó servicios desde el 5 de agosto de 1999 hasta el 21 de abril de 2007, como representante de atención al cliente, hecho no controvertido. Al Capítulo II, solicitó la prueba de informes para que el Banco Mercantil los siguientes particulares: 1) el número de cuenta bancaria, el tipo de cuenta y la fecha de apertura de la misma; 2) los movimientos bancarios realizados en la cuenta de ahorros signada con el No. 0080-22308-7 durante el periodo comprendido desde el mes de agosto de 1999 hasta abril de 2007, 3) el motivo por el cual se ordenó la apertura de la cuenta de ahorros No. 0080-22308-7, 4) nombre de la persona que figura como titular de dicha cuenta y 5) el nombre de la persona natural o jurídica que realizó los depósitos bancarios en dicha cuenta en el periodo comprendido desde el mes de agosto de 1999 hasta abril de 2007. La cual fue admitida por auto de fecha 14 de octubre de 2008. Consta a los folios 249 al 404 de la primera pieza, comunicación de fecha 23 de octubre de 2008, emanada del Banco Mercantil en la cual informa que la ciudadana Maria Milagro Ferrer Civira C. I. 14.362.542 figura en sus registros como titular de la cuenta de ahorros No. 0080-22308-7 abierta en fecha 5 de agosto de 1999 la cual se encuentra activa y anexa movimientos de dicha cuenta desde agosto de 1999 hasta abril de 2007. Al Capítulo II, promovió la testimonial de los ciudadanos Marcos Acosta, Rubén Afonso y Maribel Surt, que fue admitida por auto de fecha 14 de octubre de 2008; no obstante, estos no comparecieron a la audiencia de juicio, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Al Capítulo III promovió la exhibición de los recibos de pago entregados a la demandante correspondiente a los meses de agosto a diciembre de 1999, de enero a diciembre de los años 2000 al 2006 y de los meses enero a abril de 2007, en los cuales aparecen: el nombre del patrono: Gerencia y Alimentos Nassif C. A.; el nombre y apellido del accionante: María Ferrer; el número de cédula de identidad; la cantidad de dinero que se pagaba por la prestación de los servicios; la firma del accionante; la misma fue admitida por auto de fecha 14 de octubre de 2008; el salario no esta objetado y esas documentales tampoco, mas bien se aceptaron. En la audiencia de fecha 20 de marzo de 2009, oportunidad fijada para que tuviera lugar la declaración de parte de la ciudadana MARIA MILAGROS FERRER CIVIRA, lo cual fue verificado del CD que contiene la reproducción audiovisual de la audiencia, el Juez pasó a interrogar a la parte accionante, ¿Cuál era su jornada de trabajo? 8 horas diarias; ¿Qué cantidad de comida usted recibía por esas 8 horas diarias? Si decimos que comida es una papa, un refresco y un helado es lo que me daba la empresa, en ningún momento obtuve lo que era los cesta tickets, comía todo lo que amerita el menú de Mac Donald’s ¿Cuál es el menú de la empresa? Hamburguesas, ensaladas, pollo, después que yo me fui ha cambiado, la empresa tiene comida rápida no solo para el empleado sino para la clientela. ¿Qué cargo tenía? Gerente de operaciones y después RAP, que es representante de atención al cliente. ¿Estaba limitado? Los gerentes tienen un menú y no tienen limitaciones. Era modificable de acuerdo lo que quería comer; que no se le negó la comida; que no le cancelaron cesta tickets y lo comenzaron a pagar después que se fue. ¿Usted tenía un cargo administrativo? Si, atención al cliente podría decirse. ¿Comía en la sede de la empresa? Si, al igual que los demás empleados. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: A los folios 28 al 30, instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados de la parte demandada. A los folios 50 al 55, marcada B, acta de visita de inspección de fecha 5 de octubre de 2006, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que la Supervisora de la Inspectoría del Trabajo de Caracas Sur, licenciada Marcellys José Colina Ramírez efectuó visita a la empresa demandada y el resultado fue el siguiente: no se pudo constatar que la empresa cumpla con los límites de trabajo de horas extraordinarias pero la empresa presentó recibos de pago donde se constató la cancelación de horas extras; la empresa debe actualizar el horario de trabajo y ajustarlo a la jornada real; la empresa no cumple con cancelar los días feriados no laborados por los trabajadores; la empresa no cumple con tener el registro de horas extras de acuerdo con lo establecido en el artículo 209 de la LOT; la empresa no cumple con discriminar en los recibos de pago de días domingos laborados; la empresa otorga a sus trabajadores el beneficio de la Ley Programa Alimentación a través de comida del restaurant, la empresa debe solicitar ante el Instituto Nacional de Nutrición pronunciamiento acerca del valor nutricional de la comida otorgada para determinar si la misma cumple con las condiciones de nutrientes necesarias para ser considerada balanceada, otorgando un plazo de 30 días para su cumplimiento, entre otras. A los folios 56 al 59, marcada C, acta de visita de inspección de fecha 25 de marzo de 2008, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que la Supervisora de la Inspectoría del Trabajo de Caracas Sur, licenciada Milagros Bandres efectuó visita a la empresa demandada y observó lo siguiente: se constató que la empresa cancela las cotizaciones o aportes ante el IVSS; constató que la empresa cotiza en la entidad bancaria Mercantil; en cuanto a la ley de alimentación para los trabajadores constató que cumple con la misma cancelando el 0,25 UT, actual Bs. 11.500, entre otras. A los folios 60 al 64, marcada D, comunicación de fecha 21 de junio de 2006 emanada de la empresa demandada y dirigida al Director de la Unidad de Nutrición de la Zona Metropolitana de Caracas del Instituto Nacional de Nutrición, a la cual no se le otorga valor probatorio por haber sido impugnada en la audiencia de juicio. A los folios 65 al 162, marcada D1, estudio antropométrico y nutricional del personal de McDonald’s de Venezuela, plan de menú, al cual no se le otorga valor probatorio por haber sido impugnada en la audiencia de juicio. A los folios 136 y 164, marcada E, certificación de cargos ocupados por la parte actora en la empresa demandada, al cual no se le otorga valor probatorio por haber sido impugnada en la audiencia de juicio A los folios 165 al 215, marcadas F1 al F9, registros contables de la empresa demandada, al cual no se le otorga valor probatorio por haber sido impugnada en la audiencia de juicio. Promovió la prueba de experticia para que fuera practicada que en los libros contables aparecen reflejados como pasivo, gasto o débito de la compañía el pago por concepto de comida empleados de acuerdo a lo ordenado por la ley; la misma fue negada por auto de fecha 14 de octubre de 2008. Promovió la prueba de informes dirigida a 1) el Instituto Nacional de Nutrición para que informe sobre lo siguiente: si en fecha 22 de junio de 2006 le fue entregado una solicitud de emisión de certificado de conformidad de cumplimiento con los aspectos nutricionales estipulados en la Ley de Alimentación, y de ser cierto si dicho instituto ha dado respuesta a la demandada sobre la solicitud efectuada. 2) Ministerio del trabajo para que informe si desde la entrada de la ley que regula el programa de alimentación de los trabajadores, el 1 de enero de 1999 hasta la presente fecha se ha aperturado un procedimiento por incumplimiento y si ha existido la imposición de sanción, multa o advertencia; por auto de fecha 14 de octubre de 2008, se admitió la prueba de informes dirigida al Instituto Nacional de Nutrición y se negó la del Ministerio del Trabajo. Consta a los folios 67 al 201, comunicación de fecha 18 de marzo de 2009 emanada del Ministerio del poder Popular para la Salud, Instituto Nacional de Nutrición, consignada por U.R.D.D., el 20 de marzo de 2009; en la cual informa lo siguiente: que en fecha 28 de septiembre de 2006 se realizó supervisión, cuya copia certificada anexa marcada A, evidenciándose lo siguiente: “corresponde al menú comercial, ya que se encuentra en espera de la aprobación del Plan de Menú consignado en el INN..”; que en fecha 11/10/2006 se emitió informe del cual anexa marcada B, y que en el plan de menú se sugirió que debe sustituirse el pan por algún otro alimento del grupo de los farináceos a fin de mejorar la variabilidad y contenido de fibra; llegando a las siguientes conclusiones: que la sucursal del Rosal no tiene consignado ese documento por lo que se presume que la empresa en cuestión no cumplió con cabalidad con lo requerido desde el punto de vista técnico para obtener la acreditación. Promovió la testimonial de los ciudadanos DAVID SALAZAR, GREGORY PALMA, LUIS JAMES TORRES, MARCOS PEREZ, JOHANA DUARTE, JOHANA JIMENEZ, MARIBEL SURT, YNGRELY ARCEU y KLAYNER ARCEU, la misma fue admitida por auto de fecha 14 de octubre de 2008, para ser evacuada en la audiencia de juicio; se analiza de cuerdo al Cd contentivo de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio. GREGORY PALMA, quien luego de ser juramentado expuso que: conoce a la actora, que trabajó con la actora en Mac Donald’s del rosal; es correcto que la empresa le daba una comida; que la actora tenía un cargo gerencial y la misma es una comida abierta. En las repreguntas contestó que la actora trabajó con él 6 u 8 meses, que no se acuerda la fecha específica en que trabajaron pero fue en el año 2004, que fue gerente del 2003 al 2006 y luego supervisor; que conocía de vista a la actora antes del 2004; que la empresa ha cumplido con la ley de alimentación, que después que la actora se fue dan cesta tickets, que cuando el comenzó le daban un combo pero el del gerente era más abierto; ese combo era hamburguesa, papas y refresco; que come en mac donald’s todos los días y puede comer lo que quiera porque tiene potestad de variar por estar a nivel gerencial y la actora también; que cualquier compañía tiene que beneficiar al empleado como debe, si es oficina le doy un comedor pero si es un restaurante le puede dar la comida; que era testigo de que a la actora se le daba la comida; que sigue en la empresa; que no tiene interés de que la actora gane o pierda. Al ser repreguntado por el juez contestó que todos los empleados reciben comida y que la misma varía según el cargo; que todos comen en mac donald’s; la misma debe desecharse en virtud de que su declaración fue genérica en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo, todo de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. JOHANA JIMENEZ, quien luego de ser juramentada expuso que: conoce a la actora, que la actora trabajó en el sambil, en el tolón y las mercedes; que recibía la comida; que le daban un menú de la comida de mac donald’s y se podía comer hamburguesas, papas, yogurt, postres, era variado. En las repreguntas contestó que fue para atestiguar si conocía a la actora; que la conoció en el 2005 cuando trabajó en el sambil; que era asistente de recursos humanos, que cuando conoció a la actora era representante de atención al cliente en el área de mercadeo, que la actora tenía más tiempo que ella trabajando; que actualmente trabaja en mac donald’s como coordinadora; que come todos los días en el trabajo; que come todos los días hamburguesas y toma refresco, come lo que le gusta; que tiene conocimiento de la calidad de la comida de la demandada; la misma debe desecharse en virtud de que su declaración fue genérica en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo, todo de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. JOHANA DUARTE, quien luego de ser juramentada expuso que: conoce a la actora, que le consta que la actora trabajó para Mac Donald’s; que ella prestó servicios con la actora; trabajaban en otro restaurante pero en la misma área; que la empresa les daba la comida y a nivel gerencial ellos podían escoger; que podían comer ensaladas, hamburguesas, helados, jugos y refrescos. En las repreguntas contestó que conoce a la actora desde hace 2 años, que comenzó a trabajar en el 2005 y la actora se retiró en el 2007; que la empresa otorga actualmente tarjeta electrónica desde 2007 y antes nos daba la comida; que asume que otorga la tarjeta electrónica por que la ley lo exige; que tiene 5 años trabajando en la empresa y come diariamente; que trabaja de 8 a 10 horas laborales; que nunca ha preferido comer en otro lado y come ahí, la única manera de no comer ahí es si estaba libre; que no sabía como se otorgaba el beneficio de alimentación antes de 2005; la misma debe desecharse en virtud de que su declaración fue genérica en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo, todo de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. DAVID SALAZAR, quien luego de ser juramentada expuso que: conocía a la actora; que prestó servicios mac donald’s; que prestó servicios conjuntamente con la actora; que si dan una comida diaria, que el menú es variado, hamburguesas de pollo o carne, ensalada, helado, pastel de manzana, lo que se vende se consume. En las repreguntas contestó: que es supervisor de operaciones de 4 restaurantes; que desde el 26 de enero de 1996 trabaja para la demandada; que todos los días come en mac donald’s; que le consta que le daban la comida a ella porque era su jefe directo a veces comía solo cuando no comía con ella; que lo citaron como testigo los abogados; que no podría decir si es justo o no porque es política de la empresa; que la empresa actualmente cumple con el beneficio de alimentación para todos los empleados y los tickets. A las preguntas realizadas por el Juez contestó: que la empresa le da comida a todos los trabajadores, que hay un menú balanceado y el empleado escoge lo que quiere; que los trabajadores piden su comida y ninguno se queda sin comer; la misma debe desecharse en virtud de que su declaración fue genérica en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo, todo de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. YNGRELY ARCEU, quien luego de ser juramentada expuso que: conoce a la actora, que prestó servicios en el mac donald’s en las sucursales en chacao, el rosal, y las mercedes; que prestó servicios con la actora; que todos los empleados tienen el beneficio de comida el cual es variado y puede escoger hamburguesas, ensaladas, yogurt, helado; que la actora recibía la comida porque comían juntas. En las repreguntas contestó: que conoce a la actora y que era supervisora de recursos humanos como 7 u 8 años; que trabajó en sambil, el rosal; que supervisaba los 12 restaurantes por lo tanto siempre tuvo contacto con ella; que era obligatorio que la empresa le diera la comida; que nunca había prohibición de no dar la comida, que fue porque le indicaron que había un juicio de la actora; que es injusto lo que hace la actora porque siempre tuvieron el beneficio de alimentación desde que comenzaron a trabajar; la misma debe desecharse en virtud de que su declaración fue genérica en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo, todo de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Con respecto a los demás testigos se homologó el desistimiento. CAPITULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La sentencia apelada estableció que tal como lo señalaron los testigos recibían una comida diaria del menú comercial de la demandada, que el objeto social de la demandada es la venta y comercialización de comida rápida en especial el área de hamburguesas, que se evidenciaba de la prueba de Informes solicitada por la demandada al Ministerio del Poder Popular para la Salud, Instituto Nacional de Nutrición, que se concluyó que el citado Instituto “considerando los artículos 11 y 12 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, en ambos casos los menús ofrecidos no cumplen con los lineamientos técnicos en materia nutricional; que la demandada no logró demostrar por medio de prueba suficiente que sus trabajadores recibieran un menú acorde con una alimentación balaceada que fortalezca su salud a fin de prevenir enfermedades ocupacionales, por tanto es evidente que la demandada adeuda a la trabajadora tal beneficio; y ordenó la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por el experto que se designe, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por la actora, y calcule el valor correspondiente por cupón o ticket, al 0.25 del valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que nació el derecho. La parte demandada fundamentó su apelación que la prueba esencial, determinante, con la que el juez tomo la decisión, había quedado fuera del debate probatorio. En la audiencia se realizó la misma y se evacuaron los testigos. Se pospuso la audiencia y vino la actora y no había esa prueba. Por lo que considero que si se va a dictar sentencia sin dicha prueba porque no hubo control de la prueba y si decide valorarla se debe reponer la causa. La litis es sencilla, la actora niega que no se le haya cumplido con la ley en ninguna de las modalidades. Nosotros negamos que no se le haya dado cumplimiento con esa obligación. Si se llega a evaluar los informes nosotros le solicitamos al Instituto Nacional de Nutrición que informara la fórmula dietética. En los informes dicen que si recibieron dicha solicitud y ellos todavía no han dado respuesta a la empresa en cuanto se le daba una comida balanceada. Los testigos dijeron que si se les daba comida. Consta 2 inspecciones y una dice que se debe es sustituir el pan. Una semana después comenzamos a dar el cesta ticket. La sentencia está viciada de nulidad porque da ultrapetita y aún en el caso de que se condene en modo dineraria debe ser parcial y no puede haber indexación porque no hay un daño. Solicito que en primer lugar si se decide la causa los informes deben quedar fuera y si se van a tomar en cuenta se reponga la causa. La parte actora en su escrito libelar alegó que en fecha 5 de agosto de 1999 comenzó a prestar servicios personales para GERENCIA & ALIMENTOS NASSIF C. A. (Mc Donald’s); que el cargo desempeñado fue de representante de atención al cliente, devengando como última remuneración promedio mensual la cantidad de Bs. 816.000,00, que el renunció 21 de abril de 2007; y que desde que comenzó a laborar la empresa no dio cumplimiento al beneficio de alimentación contemplado en la Ley de Alimentación para los Trabajadores en ninguna de las modalidades taxativamente señaladas. La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda negó por no ser cierto que la demandada haya incumplido con el deber de proveer al trabajador una comida balanceada; alegó que si dio cumplimiento a ese deber de proveer de una comida balanceada al trabajador durante el tiempo que duró la relación laboral; que se cumplió de manera específica y directa otorgándole y proveyéndole al trabajador la comida en la sede de la empresa. De la documental cursante a los folios 50 al 55, marcada B, que es acta de visita de inspección de fecha 5 de octubre de 2006, se evidencia que la Supervisora de la Inspectoría del Trabajo de Caracas Sur, licenciada Marcellys José Colina Ramírez efectuó visita a la empresa demandada y el resultado, entre otros, fue que la empresa otorga a sus trabajadores el beneficio de la Ley Programa Alimentación a través de comida del restaurant, la empresa debe solicitar ante el Instituto Nacional de Nutrición pronunciamiento acerca del valor nutricional de la comida otorgada para determinar si la misma cumple con las condiciones de nutrientes necesarias para ser considerada balanceada, otorgando un plazo de 30 días para su cumplimiento, entre otras, es decid, aunque señaló que debía cumplir un trámite ante el Instituto Nacional de Nutrición, también indicó que cumplía con entregar a sus trabajadores en beneficio establecido en la Ley de Alimentación. De la documental que cursa a los folios 56 al 59, acta de visita de inspección de fecha 25 de marzo de 2008, se evidencia que la Supervisora de la Inspectoría del Trabajo de Caracas Sur, licenciada Milagros Bandres efectuó visita a la empresa demandada y observó, entre otras, que en cuanto a la ley de alimentación para los trabajadores constató que cumple con la misma cancelando el 0,25 UT, actual Bs. 11.500, entre otras; no obstante, esa inspección fue efectuada el 25 de marzo de 2008 y la relación laboral culminó el 21 de abril de 2007, es decir, solo demuestra un hecho en el cual están de acuerdo las partes y es que luego de la salida de la demandante de la empresa, se cumple con la Ley de Alimentación mediante la modalidad del cesta ticket. De la declaración de parte de la demandante quedó demostrado que tenía una jornada de 8 horas, que la demandada le entregaba la comida, que tenía derecho a comer todo lo que amerita el menú de Mac Donald’s, papas, refrescos, hamburguesas, ensaladas, pollo, que no estaba limitada para comer, que podía escoger, que podía modificar el menú de acuerdo a lo que quería comer, que no se le negó la alimentación, que comía en la sede de la empresa así como los demás trabajadores; la sentencia de primera instancia estableció que se le entregaba la comida, luego este no es un hecho objetado, pero estableció que no se cumplía con entregar una comida balanceada. La Ley de Alimentación publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.094 del 27 de diciembre de 2004, “…El otorgamiento del beneficio a que se refiere el artículo 2 de esta Ley podrá implementarse, a elección del empleador, de las siguientes formas: 1. Mediante la instalación de comedores propios de la empresa, operados por ella o contratados con terceros, en el lugar de trabajo o en sus inmediaciones. 2. Mediante la contratación del servicio de comida elaborada por empresas especializadas en la administración y gestión de beneficios sociales. 3. Mediante la provisión o entrega al trabajador de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, emitidas por empresas especializadas en la administración y gestión de beneficios sociales, con los que el trabajador podrá obtener comidas o alimentos en restaurantes o establecimientos de expendio de alimentos o comidas elaboradas. 4. Mediante la provisión o entrega al trabajador de una tarjeta electrónica de alimentación, emitida por una empresa especializada en la administración de beneficios sociales, la cual se destinará a la compra de comidas y alimentos, y podrá ser utilizado únicamente en restaurantes, comercios o establecimientos de expendio de alimentos, con los cuales la empresa haya celebrado convenio a tales fines, directamente o a través de empresas de servicio especializadas. 5. Mediante la instalación de comedores comunes por parte de varias empresas, próximos a los lugares de trabajo, para que atiendan a los beneficiarios de la ley. 6. Mediante la utilización de los servicios de los comedores administrados por el órgano competente en materia de nutrición. En ningún caso el beneficio de alimentación será pagado en dinero en efectivo o su equivalente, ni por otro medio que desvirtúe el propósito de la ley. Cuando el beneficio previsto en esta Ley se encuentre consagrado en convenciones colectivas de trabajo, la elección de las modalidades de cumplimiento deberá ser hecha de común acuerdo entre el empleador y los sindicatos que sean parte de dicha convención…”. De la norma trascrita se evidencia que el otorgamiento del beneficio de alimentación, podrá implementarse, a elección del empleador, mediante las siguientes formas: 1. Mediante la instalación de comedores propios de la empresa, operados por ella o contratados con terceros, en el lugar de trabajo o en sus inmediaciones; 2. Mediante la contratación del servicio de comida elaborada por empresas especializadas en la administración y gestión de beneficios sociales; 3. Mediante la provisión o entrega al trabajador de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, emitidas por empresas especializadas en la administración y gestión de beneficios sociales, con los que el trabajador podrá obtener comidas o alimentos en restaurantes o establecimientos de expendio de alimentos o comidas elaboradas; 4. Mediante la provisión o entrega al trabajador de una tarjeta electrónica de alimentación, emitida por una empresa especializada en la administración de beneficios sociales, la cual se destinará a la compra de comidas y alimentos, y podrá ser utilizado únicamente en restaurantes, comercios o establecimientos de expendio de alimentos, con los cuales la empresa haya celebrado convenio a tales fines, directamente o a través de empresas de servicio especializadas; 5. Mediante la instalación de comedores comunes por parte de varias empresas, próximos a los lugares de trabajo, para que atiendan a los beneficiarios de la ley; 6. Mediante la utilización de los servicios de los comedores administrados por el órgano competente en materia de nutrición; en ningún caso el beneficio de alimentación será pagado en dinero en efectivo o su equivalente, ni por otro medio que desvirtúe el propósito de la ley. El proceso laboral se rige por el principio dispositivo, según el cual el tema a decidir lo establecen las partes, la actora en el libelo y la demandada en la contestación a la demanda, fuera de esas oportunidades preclusivas, no pueden alegarse hechos nuevos. El fundamento de la demanda es que no se cumplió con la ley de alimentación en ninguna de sus modalidades, no se dijo en forma alguna en el libelo que se entregaba la comida, pero que esta no era balanceada. Ante esta forma de plantear la demanda la parte demandada debía probar y lo hizo, que cumplía con entregar una comida diaria a la demandante, pues el hecho de si era balanceada o no, es un hecho nuevo porque no fue planteado en la demanda. Si la demanda se hubiese planteado alegando que se entregaba la comida pero que esta no cumple con el requisito de ser balanceada, entonces la demandada debía probar que la comida que entregaba era balanceada, pero al haberse silenciado ese hecho –que entregaba la comida- y ante la demostración de que si lo hacía alegar un hecho nuevo distinto -que si la entregaba pero que no era balanceada- se están modificando los términos de la controversia. Más aún, con la documental marcada “B”, que cursa a los folios 50 al 55, acta de visita de inspección de fecha 5 de octubre de 2006, se demuestra que la Supervisora de la Inspectoría del Trabajo de Caracas Sur, licenciada Marcellys José Colina Ramírez efectuó visita a la empresa demandada y el resultado, entre otros, fue que la empresa otorga a sus trabajadores el beneficio de la Ley Programa Alimentación a través de comida del restaurant, la empresa debe solicitar ante el Instituto Nacional de Nutrición pronunciamiento acerca del valor nutricional de la comida otorgada para determinar si la misma cumple con las condiciones de nutrientes necesarias para ser considerada balanceada, otorgando un plazo de 30 días para su cumplimiento, entre otras, es decir, aunque señaló que debía cumplir un trámite ante el Instituto Nacional de Nutrición, también indicó que cumplía con entregar a sus trabajadores en beneficio establecido en la Ley de Alimentación, no esta en duda que entregaba la comida, si la demandada expende comida al público en general, no puede objetarse que es apta. Con referencia a la prueba de informes, cuyas resultas cursan a los folios 67 al 201, comunicación de fecha 18 de marzo de 2009 emanada del Ministerio del poder Popular para la Salud, Instituto Nacional de Nutrición, consignada por U.R.D.D., el 20 de marzo de 2009, fue consignada antes de la audiencia del 20 de marzo de 2009, fecha en que se tomo la declaración de parte a la actora y nada se alegó al respecto en la audiencia de juicio de fecha 9 de marzo de 2009, no obstante, los hechos a que se refiere esa prueba, no forman parte de la controversia por las razones antes señaladas de manera que no es determinante en el dispositivo del fallo, por la forma como fue planteada la controversia, según quedó señalado. Además, de esa prueba se evidencia que en fecha 28 de septiembre de 2006 se realizó supervisión, cuya copia certificada anexa marcada A, evidenciándose lo siguiente: “corresponde al menú comercial, ya que se encuentra en espera de la aprobación del Plan de Menú consignado en el INN..”; que en fecha 11/10/2006 se emitió informe del cual anexa marcada B, y que en el plan de menú se sugirió que debe sustituirse el pan por algún otro alimento del grupo de los farináceos a fin de mejorar la variabilidad y contenido de fibra; llegando a las siguientes conclusiones: que la sucursal del Rosal no tiene consignado ese documento por lo que se presume que la empresa en cuestión no cumplió con cabalidad con lo requerido desde el punto de vista técnico para obtener la acreditación. Es decir, esa prueba se refiere a que en el plan de menú se sugirió debe sustituirse el pan por algún otro alimento del grupo de los farináceos a fin de mejorar la variabilidad y contenido de fibra y la sucursal del Rosal no tiene consignado ese documento, por lo que se presume que la empresa en cuestión no cumplió con cabalidad con lo requerido desde el punto de vista técnico para obtener la acreditación ante el Instituto Nacional de Nutrición, pero ello en forma alguna implica que la demandada con cumplía con la Ley de Alimentación al entregar la comida a sus trabajadores y menos que esa comida no es apta. Así se declara. Por las razones antes expuestas debe declararse con lugar la apelación y sin lugar la demanda. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 07 de abril de 2009, por el abogado DAVID JOSE GRANADO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de abril de 2009, oída en ambos efectos en fecha 17 de abril de 2009. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana MARIA MILAGROS FERRER CIVIRA contra GERENCIA & ALIMENTOS NASSIF, C. A. TERCERO: REVOCA la sentencia apelada. CUARTO: No hay condenatoria en costas. PUBLIQUESE Y REGISTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los quince (15) días del mes de junio de 2009 AÑOS: 199º y 150º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ YAIROBI CARRASQUEL SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 15 de junio de 2009, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.- YAIROBI CARRASQUEL SECRETARIA Asunto No. AP21-R-2009-000435 JCCA/YC/yro.