REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 6

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS CORTE DE APELACIONES SALA SEIS Caracas, 26 de marzo de 2009 198° y 150° EXPEDIENTE Nº 2536-2009 (Aa) S-6 PONENTE: DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO Corresponde a la Sala Seis de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Septuagésima Séptima Penal, abogada Miletzi Bueno Ramírez, en su carácter de defensora del imputado JOSE ANTONIO CARABALLO AVILA, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó medida privativa judicial preventiva de libertad, por considerar que se encuentran llenos los extremos de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. El Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta, remitió la compulsa a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma; se dio cuenta y en fecha 10 de marzo de 2009, se designó ponente a la Juez PATRICIA MONTIEL MADERO. En fecha 11 de marzo de 2009 se libró auto mediante el cual se remite oficio dirigido al Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, donde se acordó solicitar las actuaciones originales, a tenor de lo dispuesto en el último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 11 de marzo de 2009 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Septuagésima Séptima Penal, abogada Miletzi Bueno Ramírez, en su carácter de defensora del imputado JOSE ANTONIO CARABALLO AVILA, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. En fecha 16 de marzo de 2009, se recibe ante esta Alzada las actuaciones originales solicitadas por este Tribunal Colegiado al Juzgado de Control antes referido. -I- DE LA DECISION RECURRIDA En fecha 7 de febrero de 2009, el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la resolución judicial impugnada, la cual aparece inserta desde los folios 16 al 24 del cuaderno de incidencia, donde entre otras cosas se lee lo siguiente: “Omissis… HECHO PUNIBLE MERECEDOR DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y NO PRESCRITO Este Juzgado en cuanto a la precalificación dada a los hechos imputado en este Acto por la representante del Ministerio Público en contra del ciudadano CARABALLO AVILA JOSE ANTONIO, por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. El Tribunal LA ACOGE EN CUANTO A LUGAR EN DERECHO al verificarse en forma preliminar la materialización de los elementos objetivos del referido tipo penal orientados por un (si) parte a la presunta distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cantidades que superan holgadamente la previsión legislativa para considerara (sic) como dosis de consumo personal. Al respecto, dicho elementos objetivos se deprenden de forma preliminar del contenido del Acta Policial de Aprehensión de fecha 06-FEBRERO-2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana… Omissis. Bajo esta perspectiva, habiéndose acogido la precalificación presentada por el Ministerio Público, se considera que estamos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, superando a los diez (10) años de prisión y que siendo reciente su comisión, no está evidentemente prescrito, encontrándose de esta manera satisfecho lo exigido por el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN Con base en los elementos de convicción presentadas nos permite llegar a la convicción preliminar de que el imputado CARABALLO AVILA JOSÉ ANTONIO, presuntamente se encuentra vinculado con la comisión del ilícito atribuido por el Ministerio Público, ya que en el Acta Policial, de fecha 06-FEBRERO-2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana… Omissis. Con base en el análisis del referido elemento de convicción se verifica en forma anticipada y a resultas de la investigación su posible responsabilidad en el hecho, aunado con la incautación física de la sustancia en cuestión, elemento de convicción que basado en la magnitud del daño causado al corresponderse con un delito de lesa humanidad, en los términos reconocidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia entre otras en sentencia de la Sala Constitucional de fecha 01-DICIEMBRE-2006, signada 2143, con ponencia del Magistrado DR. ARCADIO DELGADO ROSALES… Omissis. Compartiendo tal discernimiento esta Instancia ante la presunta acreditación de tal modalidad delictiva de lesa humanidad y la incautación y conservación de la sustancia estupefaciente y psicotrópica, en criterio de este Juzgador tal incautación (existencia física) en las cantidades que superan holgadamente la previsión legislativa para considerarla como dosis personal, de manera excepcional debe ser considerada en sí misma como un elemento de convicción que complementa con las características de pluralidad la declaración de los funcionarios policiales y que de manera subsecuente y a resultas de la investigación fiscal, compromete la responsabilidad de los imputados como autores o participe en el hecho que se les imputa, argumentación que encuentra asidero entre otras cosas en la sentencia de la propia Sala Constitucional, de fecha 09-NOVIEMBRE-2005, signada 3421, en la cual con ponencia del Magistrado DR. JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO… Omissis. DEL PELIGRO DE FUGA Y DE OBSTACULIZACIÓN Advierte este Tribunal que se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga para su determinación el Tribunal se ampara en la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15-MAYO-2001, donde con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCIA GARCIA, se reconoces (sic) como una potestad del Juez del Control el determinar cuándo se encuentra en el supuesto particular ante tal presunción del peligro de fuga… Omissis. En aplicación de tan acertado discernimiento al caso concreto en criterio de este Juzgado se considera acreditado tal presunción de peligro de fuga de conformidad con el artículo 251.2, en atención a la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse siendo de suficiente entidad, para presumir la posibilidad de evasión del imputado en el hecho y superando holgadamente en su límite superior los diez (10) años que contrae la norma para presumir tal peligro de conformidad con el PARAGRAFO PRIMERO de la citada norma adjetiva penal; completamente con el contenido del artículo 251.3, tomando en consideración la magnitud del daño causado al corresponderse el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, como un delito de LESA HUMANIDAD tal y como lo h previsto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras en su sentencia de fecha 09-NOVIEMBRE-2005, donde con ponencia del Magistrado DR. JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO… Omissis. En consecuencia, aplicando los principio de proporcionalidad, exhaustividad y ponderación y atendiendo a la magnitud del daño causado al corresponderse con un presunto delito de LESA HUMANIDAD, hacen concluir que en el presente caso las resultas del proceso de forma excepcional solo pueden ser satisfechas con la impresión de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano CARBALLO AVILA JOSE ANTONIO… de conformidad con lo establecido en los artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y PARAGRAFO PRIMERO y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara procedente y ajustado en derecho la solicitud del Ministerio Público, para lo cual se hace propio el criterio suscrito por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, al considerar que en el presente caso se evidencia con notoriedad. Omissis. Así las cosas, considerando los principios de exhaustividad y proporcionalidad, se considera ajustado a derecho imponer la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano CARABALLO AVILA JOSE ANTONIO… de conformidad con lo establecido en los artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y PARAGRAFO PRIMERO y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal… DECISIÓN Por todos los razonamientos ates expuestos, este Tribunal Vigésimo Noveno (sic) de Primera Instancia en Función de Control, del Circuito Judicial Penal… IMPONE PRIVACIÓN JUDICIAL PREEVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos (sic) CARABALLO AVILA JOSE ANTONIO… de conformidad con lo establecido en los artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y PARAGRAFO PRIMERO y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.” -II- FUNDAMENTOS DEL RECURSO La Defensora Pública Septuagésima Séptima Penal, abogada Miletzi Bueno Ramírez, en su carácter de defensora del imputado JOSE ANTONIO CARABALLO AVILA, en su escrito de apelación alega lo siguiente: “Omissis. La defensa solicitó la libertad ni restricciones de JOSE ANTONIO CRABALLO VILA, porque no existían suficientes elementos de convicción que indicaran su participación o responsabilidad en el delito precalificado por el Ministerio Público. Primero: porque no existen testigos presenciales de la aprehensión ni de la revisión corporal que pueda corroborar el contenido del acta policial. Segundo: ante la carencia de los requisitos exigidos en el numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal aunado a lo establecido en la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional en la que se establece que si no existen pluralidad de elementos de convicción que no indiquen la participación o responsabilidad en un hecho tipificado como delito o falta en la ley no se puede decretar una medida de coerción y que sólo dicho de los funcionarios aprehensores no es suficiente para decretar igualmente medidas de coerción, por lo que se requirió se decretará sin restricciones. El Juzgado de Control, decide acoger la solicitud del Ministerio Público, procede a decretar la privación judicial preventiva de la libertad del ciudadano JOSE ANTONIO CARABALLO, admite la precalificación jurídica dada a los hechos para el referido ciudadano como DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y ordena que el procedimiento continúe por la vía ordinaria. Omissis. Tampoco es menos cierto que Primero: Los funcionarios aprehensores dejan constancia en el acta que no ubican testigos que presenciaran la aprehensión y mucho menos la revisión porque los residentes manifiestan temor alegando que el aprehendido es vecino del sector. Hecho falso porque JOSE ANTONIO CARABALLO, reside en la población de Charallave, estado (sic) Miranda; quebrantando los funcionarios las garantías constitucionales y deberes inherentes las autoridades policiales propias a ejercer en el momento de aprehender a un ciudadano, conforme lo establecen los numerales primero y sexto del artículo 49 y el numeral primero del artículo 44 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: El acta de actuación policial por si sola no contiene la pluralidad de elementos de convicción para que se determine que el ciudadano JOSE ANTONIO CARABALLO AVILA incurrió en un acto ilícito que amerite la imposición de una medida de coerción. No existen testigos presenciales de la aprehensión ni de la revisión que corroboren la supuesta incautación de la sustancia por parte de los funcionarios aprehensores y mucho menos pruebas de orientación o certeza que nos indique que la sustancia supuestamente incautada sea de naturaleza estupefaciente o psicotrópica. Tercero: Del contenido del acta de actuación policial a las actuaciones se deriva la convicción plena, de que los funcionarios aprehensores actuaron en firma abusiva, irrita e ilícita al aprehender al hoy imputado por cuanto el mismo no estaba cometiendo ningún ilícito y su conducta tampoco ameritaba ser impuesto de una medida de coerción. De acuerdo al principio de legalidad, la imposición de una medida de coerción exige causas precisas de manera tal que para que alguien se impuesto de ellas en forma lícita es necesario que haya ejecutado un hecho previamente tipificado en una norma jurídica, que justifiquen tal imposición y que se cumplan además ciertos requisitos adicionales que son taxativos. En otras palabras, sólo por causas previamente establecidas en la ley, y en cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos legales, puede imponerse preventivamente de dichas medidas a una persona durante un proceso para lo cual se debe cumplir: 1.- El principio de legalidad del delito y de la pena, que se concreta en que sólo cabe la privación de la libertad o una medida menos gravosa cuando la conducta de la persona en cuestión esté previamente recogida en una ley como causas de esa atención y señala ésta como pena. 2.- El principio de legalidad procesal (recogido expresamente en nuestro Código Orgánico Procesal Penal) según el cual la imposición de medidas cautelares sustitutivas de libertad o de la privación judicial preventiva de la libertad sólo es constitucional y legalmente admisible si se sigue para cumplir y proteger los objetivos del proceso, y sólo en los casos en que, según lo estípula nuestro ordenamiento jurídico en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Señala la más autorizada doctrina que para que proceda la restricción de la libertad deben darse dos supuestos. En primer lugar, no se puede aplicar la prisión preventiva si no existe un mínimo de información que fundamente una sospecha bastante importante acerca de la existencia del hecho y de la participación del imputado en él, éste es un límite sustancial y absoluto: si no existe siquiera una sospecha racional y fundada acerca de que una persona puede ser autor de un hecho punible, de ninguna manera es admisible un prisión preventiva, máxima que es aplicable en el caso de las medidas cautelares sustitutivas y segundo solamente se puede sostener la imposición de medida cautelar sustitutiva de nuestro diseño constitucional cuando éste fundada en estas razones, lo cual, en este caso (según consta a los autos) no ha sido probado por la Representación Fiscal. Por ello, esta defensa considera que tanto la privación judicial preventiva de la libertad como la medida cautelar sustitutiva impuesta en esta investigación no tiene razón de ser y es inconstitucional e ilegal, porque vulnera el principio de estricta legalidad de la intervención punitiva, el principio de la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad como estado natural y esencial de todo ser humano, consagrados en nuestro ordenamiento jurídico, en los artículos 8, 9, 12, 19 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 44 1º ordinales 1º y 6º de la Constitución de la República. Omissis. La decisión del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control demuestra una falta inaceptable, insostenible, indefendible, irrefutable en cuanto la motivación de la decisión por parte del Juzgado de Control, la cual se traduce y debe conducir a su nulidad, por violación al debido proceso, porque impide cabalmente el derecho a la defensa, el Juzgado de Control no motiva la decisión, por lo que conocemos su voluntad, pero no los fundamentos de la misma, vulnerando el derecho a la igualdad y fundamentalmente las medidas de control (apelaciones) sobre las providencias Judiciales, por ello debe declararse la nulidad absoluta de dicha decisión con fundamento a lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Proceso Penal. Respetuosamente la defensa se permite hacer las siguientes acotaciones acerca de la fundamentación de la decisión del Juzgado de Control, en la cual decreta la privación judicial preventiva de la libertad para el ciudadano JOSE ANTONIO CARABALLO AVILA. Primero: El Juzgado de Control al decretar la medida de coerción conforme a lo previsto en los artículos 250 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, no motiva cuales son los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible precalificado por el Ministerio Público y es por lo que no hace mención en su motiva cual es la conducta típica desplegada por JOSE ANTONIO CRABALLO AVILA, que acción lo hace merecedor de la medida de coerción, evidenciándose de esta manera que el hoy imputado, no se encuentra incurso en la comisión de delito, falta o infracción prevista en alguna ley, violando flagrantemente el juzgador la norma constitucional establecida en el ordinal 6º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al contenido de los artículos 250 y 190 del Código Orgánico Procesal Penal. Omissis. Segundo: ¿Cuáles son los elementos de hecho y los fundamentos de derecho que el juzgador considera para decretar que la conducta desplegada por el ciudadano JOSE ANTONIO CRABALLO AVILA se encuentra prevista en el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICAS? No constan en la motiva de la decisión por cuanto el Juzgado de Control tiene pleno convencimiento de que no existen los elementos de hecho que den lugar a la precalificación de una conducta típica subsumida en un tipo de carácter penal por parte del imputado de autos. Tercero: El procedimiento presentado al Tribunal de Control, carece de elementos de convicción, de certeza que puedan dar origen a la privación judicial preventiva de la libertad al hoy imputado, aseveración que se hace porque no cursan actas de entrevistas de testigos al hoy imputado, aseveración que se hace porque no cursan acta de entrevistas de testigos presénciales de la aprehensión que corroboren el contenido del acta policial así como tampoco prueba de orientación que nos indique que la sustancia supuestamente incautada es de naturaleza estupefaciente o psicotrópica. Cuarto: El Juzgado de Control no garantiza los derechos del imputado sino por el contrario se extralimita en su función punidora y quebranta el contenido de los artículos 1, 8, 9, 13 y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, al no otorgar al ciudadano JOSE ANTONIO CARABALLO AVILA, la libertad sin restricciones. Quinto: El Juzgado de Control establece después de transcribir el acta de actuación policial que la considera como elemento de convicción basado en la magnitud del daño causado al corresponderse con un delito de lesa humanidad, en los términos reconocidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente en la Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 1/12/06, pero obvia que también ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en reiterada jurisprudencia con carácter vinculante el contenido de la sentencia Nº 99-465, de fecha 19/1/00, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, en la que se reitera el criterio de nuestro máximo tribunal en su sala Constitucional cuando establece que el dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad. Esta defensa considera que la detención policial y la imposición de la privación judicial preventiva de la libertad, es inconstitucional e ilegal, viciada de nulidad absoluta al vulnerar el principio de la estricta legalidad, el de la intervención punitiva, el principio de la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad como estado natural y esencial de todo ser humano, de la garantía a la defensa, el Juzgado de Control debió decretar la libertad sin restricciones de JOSE ANTONIO CARABALLO AVILA por cuanto en su contra no existían elementos de convicción, pero por el contrario aún cuando el mismo fue objeto de una privación ilegítima de la libertad, vejado, humillado por los funcionarios aprehensores, el tribunal se extralimita en su función al imponerle medidas de coerción permitiendo además que un acto irrito como lo fue la aprehensión del mismo e lugar a la formación de un proceso en el cual no se señala la presunta comisión de un ilícito penal, el acto de la aprehensión asentado en el acta policial no demuestra per se ilícito penal alguno cometido por mi representado, lo que sí se evidencia es la flagrante violación de las normas consagradas en nuestro ordenamiento jurídico en el ordinal 2º artículo 21, ordinal 1º del artículo 44, ordinal 2º y 6º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana en concordancia con los artículos 1, 8, 9 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal.” -III- DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION La Fiscalía Centésima Vigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, representada por la abogada Linda Caralí Goitía Gracia, en su condición de Fiscal Auxiliar, dio contestación al recurso de apelación ejercido por la defensa del ciudadano JOSE ANTONIO CARABALLO AVILA, donde entre otras cosas se lee lo siguiente: “Omissis. La defensa aduce como primer motivo de la apelación, la inexistencia de elementos de convicción que indicaran la participación de su representado en el delito precalificado por el Ministerio Público, basándose en primer lugar en que no habían testigos presenciales de la aprehensión no de la revisión corporal que pudieran corroborar el contenido del acta policial. Esta Representación Fiscal, una vez que analizó los fundamentos de la apelación propuesta considera necesario efectuar ciertas y determinadas consideraciones: En primer lugar, es menester indicarle a sete digno tribunal que no encontramos ante la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS en la modalidad de DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito éste inicialmente precalificado en l audiencia para oír el imputado por parte del representante del Ministerio Público que efectúe la vindicta pública y de las resultas que arroje la experticia química botánica. Tal aseveración la efectuaremos a tenor de lo establecido por la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al establecer en sentencia Nº 52 de fecha 22 de febrero de 2005… Omissis. Lo antes expuesto, nos lleva a determinar que efectivamente la calificación que inicialmente propone el Ministerio Público, se realiza con el objeto de que a través del procedimiento ordinario previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, o lo que se ha denominado por el legislador patrio Fase Preparatoria o de Investigación, el esclarecimiento relacionado con la participación o autoría de quien es imputado y por ende, evidenciar si éste es responsable o no penalmente del delito que s ele imputó, o si por el contrario, del resultado que arroje la investigación, la vindicta pública determina la comisión de otro tipo penal y consecuentemente realizar el respectivo acto conclusivo. De allí de viene la importancia del procedimiento ordinario, el cual no es otro que investigar los hechos, es decir, verificar las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos bajo las cuales un ciudadano fue aprehendido por los órganos policiales. En razón de quien suscribe, los planteamientos formulados por la defensa arecen de argumentación alguna, toda vez que se logra evidenciar del acta policial suscrita por los funcionarios de la División de Investigaciones de la Policía Metropolitana, quienes al inicio del procedimiento solicitaron la colaboración de un ciudadano fin de que fungiera como testigo presencial del procedimiento, sin embargo, lo que se obtuvo fue la negativa del mismo. No obstante, esta Representación Fiscal si bien e cierto que no convalida las actuaciones policiales en las cuales no existan testigos, no es menos cierto que en muchos procedimientos policiales son pocas las personas que quieren colaborar y hasta colaborando, ya en la etapa de juicio, no concurren a las citaciones que efectúan tanto el Tribunal como el Ministerio Público a fin de obtener a través del principio de inmediación su narrativa de los hechos en los cuales se puedan verificar las circunstancias de moto (sic), tiempo y lugar en la cual participó como testigo instrumental del procedimiento. Ante tal situación, es criterio de la vindicta pública que ello no es óbice par que el Ministerio Público deje de investigar lo hechos en los cuales se presuma la comisión de hechos puebles y por ende obvie realizar la respectiva investigación penal. Omissis. Incumplimiento del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal , referente a que no se puede decretar una medida de coerción personal y que el sólo dio de los funcionarios aprehensores no es suficiente para decretar igualmente dicha medida. La vindicta pública a tenor del segundo motivo de la apelación considera que del análisis efectuado a la sentencia objeto del presente recurso, el Juez de control examinó tanto los hechos plasmados en el ata policial como lo expuesto por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, considerando que los mismos se subsumían en el tipo penal del artículo31 de la Ley Especial y aunado a ello, consideró que existían suficientes elementos de convicción en el acta policial par así decretar una Medida Privativa Judicial de Libertad de conformidad con lo previsto en los Artículos 250 numerales 1, 2 y 3; Artículo 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Consideró además que en el presente caso si en el presente aso se encuentran satisfechos los extremos a que se refiere el artículo 250 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a ello y en perfecta motivación examinó el acta policial como elemento de convicción basado en la magnitud del daño causado al corresponderse con un delito de lesa de humanidad, en los términos reconocidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia entre otras en sentencia de la Sala Constitucional de fecha 01-DICIEMBRE-2006, signada 2143, con ponencia del Magistrado DR. ARCADIO DELGADO ROSALES… Omissis. Por lo que en franco acatamiento y ante la presunta acreditación de tal modalidad delictiva de lesa humanidad y la incautación y conservación de la sustancia estupefacientes y psicotrópicas, en criterio de ese Juzgador tal incautación (existencia física) en las cantidades que superan holgadamente la previsión legislativa para considerarla como dosis personal, es considerada en sí misma como un elemento de convicción que completamente con las características de pluralidad la declaración de los funcionarios policiales y que de manera subsecuente y a resultas de la investigación fiscal, compromete la responsabilidad del imputado como autores o participes en el hecho que se les imputa. Omissis. En este sentido, esta Representación Fiscal solicita que se desestime los argumentos ut supra indicados en virtud de los razonamientos antes esbozados.” -IV- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR A los efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Septuagésima Séptima Penal, abogada Miletzi Bueno Ramírez, en su carácter de defensora del imputado JOSE ANTONIO CARABALLO AVILA, esta Sala observa que el recurso está centrado fundamentalmente en reclamar la nulidad absoluta del procedimiento de aprehensión de su patrocinado y de todas las actas procesales que conforman la presenta causa penal, por estimar que no existen testigos presenciales del hecho así como la inexistencia de elementos de convicción que evidencien la participación de su patrocinado en el hecho investigado, aunado a la falta de motivación por parte del aquo, que no señala cual es la conducta típica en la que incurrió su representado. En lo que respecta al argumento de la abogada MILETZI BUENO RAMIREZ, relacionado con la inexistencia de testigos presenciales que puedan dar crédito de los hechos objeto del presente proceso penal, es relevante señalar que conforme a la norma prevista en el numeral 2º del artículo 250 de la ley adjetiva penal, “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de.. Fundados elementos de convicción..”, lo que indica, sin duda de interpretación, que no se trata de la plena prueba de participación y responsabilidad penal, sino de crear la convicción en el Juez de la primera fase de proceso de lo acaecido, con el objeto de que su pronunciamiento judicial sea lo suficientemente acertado para garantizar las resultas del proceso y establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo contempla el artículo 13 ibidem. En este orden, denuncia la impugnante que la decisión del Tribunal de la Primera Instancia, es ilegal, toda vez que la misma lesiona derechos y garantías constitucionales de su defendido, por considerar que no existen los elementos de convicción para que se determine que su patrocinado incurrió en el acto ilícito precalificado por la Vindicta Pública que amerite una medida de coerción personal. En este sentido, observa esta Sala, luego de la revisión exhaustiva a las actas que integran las actuaciones originales del presente cuaderno de incidencia, que la decisión del Juez A quo, mediante la cual decretó medida judicial privativa de libertad en contra del imputado de autos, se encuentra ajustada a derecho, al estar dados los requisitos a que se contrae los artículos 250 en relación con el artículo 251 numerales 1º y 2º, y parágrafo primero, y 252 numeral 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Allí se consagra que es procedente tal medida cuando se acredite: 1. Un hecho punible que merezca privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Y una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad. Estos elementos se encuentran presentes en el caso que nos ocupa, pues se desprende del acta policial que recogió el procedimiento de marras, que los funcionarios Yelitza Peralta, Elvis Torrealba, y Franklin Cohen, adscritos al Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana, efectuaron la aprehensión del hoy imputado, a quién presuntamente se le incautó la cantidad quinientos diez gramos de presunta marihuana, según el peso que arrojó la balanza ACS-Z Weighing Scale perteneciente al departamento de procedimientos penales de la referida institución. De esta manera y siendo que la calificación jurídica acordada por el Juez a quo es la adecuada y ajustada al comportamiento desarrollado por el imputado de autos, esta Sala considera que la medida de coerción personal decretada al subiudice se encuentra ajustada a derecho, ello en razón a que aparece evidenciada la presunta comisión del hecho delictivo, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y, además, aparece evidenciado el peligro de fuga, dada la pena que podría imponerse, la cual excede del límite de tres años; de igual, observa esta Alzada que la recurrente menciona en su escrito de apelación, que la recurrida no motivó la decisión que acordó el decreto provisional de libertad del imputado JOSE ANTONIO CARABALLO AVILA, omitiendo señalar cual es la conducta típica en la que incurrió su defendido; sin embargo, observa esta Alzada que la recurrida dio cabal cumplimiento a la norma establecida en el artículo 254 de la ley adjetiva penal, indicando de manera concreta cual es la conducta atribuida al imputado anteriormente señalado. Es conveniente señalar que el proceso de marras se encuentra en fase de investigación y la precalificación efectuada tanto por la Vindicta Pública como por el Tribunal de la Primera Instancia es provisional, por lo que las consideraciones relativas a la culpabilidad o no del imputado de autos, serán dilucidadas en la fase de juzgamiento, en caso de que la Vindicta Pública presente como acto conclusivo una acusación fiscal y esta sea depurada en la audiencia preliminar. En lo que atañe a la provisionalidad de la calificación jurídica, es de importancia destacar el contenido de la sentencia Nro. 52 de fecha 22 de febrero de 2005, pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó establecido que “….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. Finalmente solicitó la defensa, se anule la decisión dictada por el Juez Vigésimo Tercero de Control, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad de su defendido y se decrete la libertad plena del imputado de autos, sin embargo este Tribunal Colegiado estima pertinente destacar que una de las finalidades de la medida privativa de libertad durante el proceso, es asegurar sus resultas, ante la posible incomparecencia del encartado al proceso seguido en su contra, tal y como lo ha considerado el máximo Tribunal de la República que ha establecido que “….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….” (Sentencia Nro. 2879 de fecha 10 de diciembre de 2004) Corolario de los razonamientos precedentemente expuestos, debe la Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Septuagésima Séptima Penal, abogada Miletzi Bueno Ramírez, en su carácter de defensora del imputado JOSE ANTONIO CARABALLO AVILA, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó medida privativa judicial preventiva de libertad, por considerar que se encuentran llenos los extremos de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito tipificado y penado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y así se decide. -V- DISPOSITIVA Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, la Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Septuagésima Séptima Penal, abogada Miletzi Bueno Ramírez, en su carácter de defensora del imputado JOSE ANTONIO CARABALLO AVILA, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó medida privativa judicial preventiva de libertad, por considerar que se encuentran llenos los extremos de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito tipificado y penado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Publíquese, regístrese la presente decisión y déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítase el expediente, anexo a oficio, al Tribunal de origen. Cúmplase. LA JUEZ PRESIDENTE DRA. MERLY MORALES LA JUEZ DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO PONENTE LA JUEZ DRA. GLORIA PINHO LA SECRETARIA ABG. YOLEY CABRILES En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia. LA SECRETARIA ABG. YOLEY CABRILES EXP. N° 2536-2009 (Aa) S-6