REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas Caracas, nueve (09) de marzo de dos mil nueve (2009) 198º y 150º ASUNTO: AP21-R-2008-001843 I IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES PARTE ACTORA: EUDIS RAFAEL NAVAS GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad bajo el número V-11.617.859- APODERADA JUDICIAL DEl DEMANDANTE: Abogada MARIA OFELIA SUAZO SUAREZ, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 63.410.- PARTE DEMANDADA: CORPORACIÓN NILO BAR CA., sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas inscrita ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16 de octubre de 2003, bajo el N° 27, Tomo 371-A- VII APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado ERIS JESUS ROVERO ARRIAGA inscrito en el IPSA bajo el número 35.746. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.- II ANTECEDENTES Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD), en fecha de 16 de enero de 2009 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 22 de enero de 2009, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión publicada en fecha 05 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado Décimo Séptimo (7º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró “…PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano EUDIS RAFAEL NAVAS GONZALEZ contra CORPORACIÓN NILO BAR CA., ambas partes identificadas al inicio de la presente sentencia. SEGUNDO: Se ordena a la demandada a cancelar al actor los conceptos declarados procedentes, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo, tal como fue establecido en la parte motiva. TERCERO: No hay condenatoria en costas, por cuanto no hubo vencimiento total…” Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día diecinueve (19) de febrero de 2009, a las ocho y cuarenta y cinco de la mañana (08:45 a.m.), conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista; razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones: III FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN Alega la representación judicial de la parte actora recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación: “apela en dos aspectos, en primer lugar: en cuanto a la condenatoria del concepto de antigüedad, alega que el a quo ordenó el pago de este concepto con un salario inferior al demandado y como quiera que el salario fue un punto controvertido en el proceso no estuvo acorde la recurrida en este sentido, y en segundo lugar: apela en relación a la condenatoria de las horas extras demandadas ya que estableció la recurrida que tenía el actor la carga de probarlas, pero que de acuerdo a como fue contestada la demanda por parte de la representación judicial de la parte demandada se invirtió la carga de la prueba, ya que alega un nuevo horario, asimismo, la recurrida declara improcedente las horas extras por cuanto establece que la parte actora no señaló montos ni modo de calculo de las mismas y puede verse en el folio 3 del expediente que laboró 9 horas diarias de martes a sábados (de 09:00 pm a 03:00 am) ya que los días lunes no labora la demandada, lo que arroja un total de 45 horas, las cuales se detalló mes a mes en el libelo” IV DEL FONDO DE LA CAUSA LIMITES DE LA CONTROVERSIA ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA Alega la actora que comenzó a prestar servicios para la empresa demandada, en fecha 04 de enero de 2006, con el cargo de MESONERO, que cumplía un horario comprendido entre las 06:00 PM y las 03:00 AM, percibiendo un salario promedio mensual de Bs.F. 512, 32 más la cantidad de Bs. F. 195,00 por concepto de bonos y Bs. F. 1.500,00 por concepto de propinas dejados por el por los clientes que consumen en el local, su horario comprendía una jornada desde el día martes hasta el sábado con dos días libres a la semana los domingos y los lunes. Señala asimismo que fecha 26 de octubre de 2007, culminó su preaviso teniendo un tiempo de servicio de 01 año, 09 meses y 22 días, asimismo, señala que la demandada pagó de forma incompleta sus prestaciones sociales y demás derechos laborales, por lo que acudió al órgano jurisdiccional a los fines que se le sean canceladas la diferencia de sus prestaciones sociales, debido a que aun cuando gestionó ante su patrono lo conducente para el pago no logrando la cancelación de las mismas, las cuales incluyen a su decir: Indemnizaciones por concepto de bono nocturno: Bs. 11.919,05 Horas Extras nocturnas: Bs.18.863, 25 Antigüedad: 42,30 días Bs. 11.117,08 Vacaciones fraccionadas: 11,97 días Bs. 1.126, 05 Bono Vacacional: 6 días Bs. 564,44 Intereses de mora y corrección monetaria. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA La representación judicial de la demandada convino que le canceló por prestaciones sociales la cantidad de Bs. 3.432,11, alegó que el horario de trabajo consistía solamente de lunes a viernes de 06:00 PM a 11:30 PM, con una hora de descanso de 08:00 PM a 09:00 PM, que el salario final fue de Bs. 512,32, que la relación de trabajo duró 01 año 9 meses y 23 días. Negó los conceptos: salario variable, salario promedio, horario señalado en exceso, indemnización por bono nocturno, horas extras nocturnas, antigüedad señalada, utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional, por cuanto ya fueron canceladas sus prestaciones sociales tal y como lo señala en su libelo de demanda. V DE LAS PRUEBAS APORTADAS PARTE ACTORA (Documentales y Exhibición) Marcado “A”, “A1”, “A2”, “A3”, “A4”, “A5”, “A6”, “A7”, “A”8, “A9”, “A10”, “A11”, “A12”, “A13”, “A14”, “A15”, “A16”, “A17”, “A18”, “A19”, “A20”, “A21”, “A22”, “A23”, “A24”, “A25”, “A26”, “A27”, “A28”, “A29”, “A30”, “A31”, “A32”, “A33”, que rielan a los folios 59 y 92, ambos inclusive, en los cuales rielan recibos de pago promovidos a los fines de probar la relación laboral entre las partes, las mismas se desechan como documentales y como exhibición, por cuanto no aportan nada a lo controvertido. Así se establece. Marcado “B”, (folio 93), contentivo de copia de liquidación de prestaciones sociales, en la cual pretenden probar la relación de trabajo entre las partes, esta juzgadora lo desecha por cuanto nada aportan a lo controvertido. Así se establece. Marcado “C”, “C1”, “C2”, “C3”, “C4”, “C5”, “C6”, folios 94 al 99, ambos inclusive, contentivos de constancias de trabajo, las cuales esta juzgadora les otorga pleno valor probatorio. Así se establece. Marcado “D”, folio 100, Constancia de afiliación al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, forma 12-02, la cual se desecha por nada aportar a lo controvertido. Así se establece. (Informes) Prueba de informes a la Inspectoría del Este y al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual desechó la a quo criterio que comparte esta juzgadora por nada aportar a lo controvertido. Así se establece.- (Testimoniales) Fue evacuada la testimonial del ciudadano DANIEL HOYER, por el Tribunal a quo, en el sentido de que le consta que el actor laboró en la empresa. Así se establece. PARTE DEMANDADA (Documentales) Marcado “A1”, folio 103, planilla de liquidación, la cual reconocen ambas partes, por lo que se desestima, ya que nada aporta a lo controvertido. Así se establece. Marcado “A2”, Planilla de adelanto de Liquidación, a la cual se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.- Marcado “B1” y “B2”, folios 108 al 111, ambos inclusive, planillas de liquidación de vacaciones, correspondientes al año 2006, al cual se le otorga valor y así se establece. Marcados “C1”, “C2”, “C3”, “C4”, “C5”, “C6”, “C7” y “C8”, folios 112 al 121, ambos inclusive, recibos de pago a los cuales se le otorga pleno valor y así se establece. Marcado “D”, folio 122, carta de renuncia la cual se desecha ya que nada aporta a lo controvertido y así se establece. II MOTIVACIONES PARA DECIDIR Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la procedencia o no de las horas extras reclamadas, en este sentido aprecia por una parte este Juzgado que le concierne a la parte actora la carga de la prueba en relación a las horas extras trabajadas. Al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que estos son conceptos laborales distintos o exceso de los legales o especiales. En dichos casos, para que pueda ser declarada la procedencia de este pedimento, le corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajo bajo esas condiciones, en el presente caso, se observa que el demandante laboro para la accionada como mesonero, y por máximas de experiencia se entiende que este tipo de labor requiere la prestación de servicios de horas extras, diurnas, nocturnas, días feriados y de descanso, pero el calculo de tales conceptos necesitan ser demostrados y determinados con exactitud dentro del libelo, por lo que de la revisión de actas procesales se evidencia que el demandante no cumplió con su carga procesal de demostrar cada uno de los elementos o factores necesarios, limitándose solo a presentar sin fundamentación alguna, los montos objeto de reclamo por cada concepto, lo que conlleva a declarar forzosamente a esta juzgadora la improcedencia de pago de las horas extras trabajadas, debido a la no existencia de los medios de probatorios que sustenten tal determinación. En virtud de ello, esta Alzada coincide con la apreciación de primera instancia, por lo que declara improcedente el pago del pago de las horas extras. Así se decide. También reclama la parte accionante, que se debe tomar en cuenta como parte del salario, las propinas voluntarias, las cuales se encuentran previstas en el artículo134 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por su parte la demandada señaló, tanto en el escrito de contestación como en la audiencia oral de juicio, que el trabajador nunca generó las mencionadas propinas. Por la forma en que contestó la parte demandada, es decir, señalando que las mismas nunca se generaron, lo mismo constituye un hecho negativo absoluto y corresponde a quien lo alega, la parte actora, demostrar que recibía propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local. En efecto, el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que: “En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial. PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso”. Es clara la norma al disponer que la obligación del patrono de reconocer el derecho a percibir propina como componente salaria nace de la demostración de costumbre o el uso local de que el trabajador percibe de los clientes la llamada propina voluntaria, y siendo la costumbre una regla de Derecho formulada por la repetición de actos uniformes y consentidos por el legislador, producidos durante cierto tiempo con intención jurídica. La costumbre requiere de la concurrencia de los siguientes hechos para su configuración, a) el uso: se traduce en el número de actos coincidentes, b) La antigüedad, C) la aceptación por la sociedad. Estas conductas reiteradas que una determinada sociedad impone como precepto de carácter vinculante, debe esta ser probada por quien la afirma. Pues bien, no consta en autos prueba alguna, que permita acreditar la costumbre, según la cual el trabajador percibiera propinas, en consecuencia, es forzoso declarar improcedente el presente reclamo. ASÍ SE ESTABLECE. Finalmente, haciendo uso de la facultad inmersa en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, este tribunal procede a pronunciarse en relación a las costas, por lo que no hay especial condenatoria de las mismas dado que no hubo vencimiento total en el presente asunto y Así se establece. III DISPOSITIVA Por todos los razonamientos expuestos este Juzgado Tercero (3º) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA, SEGUNDO: SE CONFIRMA LA SENTENCIA RECURRIDA, TERCERO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, POR CUANTO NO HUBO VENCIMIENTO TOTAL. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de marzo de dos mil nueve (2009). Años 198º y 150º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente. MERCEDES E. GOMEZ CASTRO LA JUEZ CLAUDIA YANEZ LA SECRETARIA NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión. CLAUDIA YANEZ LA SECRETARIA AP21-R-2008-001843 MG/IO/AP.