REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Asunto nº AP21-L-2008-004561. En el juicio que por reclamo de diferencias de prestaciones sigue el ciudadano TOMAS J. MARTINS H., titular de la cédula de identidad número: 10.583.312, cuyos apoderados judiciales son los abogados: Ana Venditelli, María Pinto, Gladys León y Yadelzi Páez, contra la sociedad mercantil denominada: «AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, COMPAÑÍA ANÓNIMA», de este domicilio e inscrita ante el Registro Mercantil V de la extinta Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 14 de noviembre de 1996, bajo el n° 53, tomo 73-A-Quinto y representada por los abogados: Cinthya Pereira, María A. Betancourt, Richard Quintana, José Mustafá Flores, Nydia González, Billy Franco, Vanessa Quintero, Nadiuska Carrera y Rosant Rodríguez; este Tribunal dictó sentencia oral en fecha 03 de marzo de 2009, declarando parcialmente con lugar la demanda. Por ello y siendo la oportunidad para hacerlo, este Tribunal procede a reproducir por escrito y a publicar la mencionada decisión, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo , en los siguientes términos: 1.- El accionante sustenta su reclamación en los siguientes hechos: Que prestó servicios para la empresa demandada desde el 02 de octubre de 2000 hasta el 25 de septiembre de 2007, cuando se retirara del cargo de «mecánico»; que laboraba en una jornada mixta dos (2) días en horario nocturno, descansando dos (2) días a la semana; que en las fechas indicadas en la primera columna del primer cuadro, devengó el salario básico mensual señalado en la segunda columna (primer cuadro); que en la tercera columna (primer cuadro) se refleja el bono nocturno no pagado que forma parte del salario integral; que en la cuarta columna (primer cuadro) se trascribe el número de horas extras diurnas contenidas en los recibos de sueldo; que en la quinta columna (primer cuadro) se refleja la diferencia en el cálculo de las horas extraordinarias laboradas y pagadas indebidamente; que en la séptima columna (primer cuadro) se refleja el número de horas extras nocturnas contenidas en los recibos de sueldo; que en la novena columna (primer cuadro) se refleja la diferencia en el cálculo de las horas extraordinarias; que a los conceptos y cantidades expuestas en el primer cuadro, debemos sumar las cantidades reflejadas en el segundo cuadro, para obtener en definitiva el salario normal mensual y diario; que en el tercer cuadro se expresan los montos en bolívares fuertes, con las fechas correspondientes a los salarios normales diarios, adicionándole las alícuotas diarias por utilidades (120 días por año) y por bono vacacional, obteniendo los salarios integrales para la prestación de antigüedad; que por ello demanda a la referida empresa –«Aeropostal Alas de Venezuela, c.a.»– para que se sirva pagarle la cantidad de Bs. 127.676,34 por los siguientes conceptos: prestación de antigüedad con sus intereses; diferencias de utilidades 2000–2006; utilidades fraccionadas; bono nocturno; diferencias horas extras diurnas y nocturnas; diferencias días feriados laborados; vacaciones no cobradas ni disfrutadas 2000–2001 y 2001–2002; bono vacacional 2000–2001, 2001–2002 y 2006–2007; días no hábiles en vacaciones no disfrutadas 2000–2001 y 2001–2002; diferencia de vacaciones 2002–2003 (pagadas octubre de 2003), 2003–2004 (pagadas octubre de 2004), 2004–2005 (pagadas octubre de 2005) y 2005–2006 (pagadas octubre de 2006); diferencia de bono vacacional 2002–2003, 2003–2004, 2004–2005 y 2005–2006; vacaciones fraccionadas 2006–2007; intereses de mora septiembre de 2007, menos saldo de anticipo de prestación de antigüedad y preaviso omitido, más intereses moratorios, aporte de las cotizaciones al seguro social y corrección monetaria. 2.- La empresa demandada –«Aeropostal Alas de Venezuela, c.a.»– no consignó el escrito de contestación a la demanda, según se evidencia de auto fechado 26 de noviembre de 2008 y cursante al fol. 220. 3.- Así las cosas, el Tribunal para decidir observa: El segundo aparte del art. 135 LOPTRA establece lo siguiente: «Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. (…)». Ello quiere decir, según lo estatuido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nº 629 de fecha 08 de mayo de 2008, que cuando se de el supuesto de la admisión de los hechos con carácter relativo o el contenido en el último párrafo del art. 135 LOPTRA y se proceda a la remisión del expediente al Tribunal de Juicio competente para que decida la causa, debe entenderse, que se fijará el día y la hora para la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, para que las partes puedan controlar las pruebas aportadas por la contraria, pues es ésta la única oportunidad para dicho control dándose así de esta manera fiel cumplimiento a lo establecido por la Sala de Casación Social en la mencionada sentencia de fecha 15 de octubre del año 2004 (caso: Ricardo Alí Pinto Gil c/ Coca Cola Femsa de Venezuela s.a.). Por tanto, si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar o no da contestación a la demanda, la admisión de los hechos reviste un carácter relativo (presunción iuris tantum) que admite prueba en contrario, debiendo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución dejar constancia de la situación acaecida (incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar o falta de contestación a la demanda), incorporando las pruebas promovidas al expediente y remitiéndolas inmediatamente al Juez de Juicio a los fines de su admisión y evacuación, quien una vez concluido el lapso probatorio, verificará el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada, referidos a si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. Consecuente con los criterios jurisprudenciales precedentemente expuestos, se estima que, si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos deben valorarse al momento de la decisión de juicio, con independencia de la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar o por la contumacia de ésta al no dar contestación a la demandada, pues el control de dichas pruebas debe realizarse, siendo la única oportunidad la audiencia oral y pública, previo pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas, de lo contrario, implicaría obviar la oportunidad procesal para la admisión y evacuación de las pruebas. Establecido lo anterior y visto que en el caso sub iudice, las partes en el llamado a la primera oportunidad para que se efectuara la audiencia preliminar, promovieron las pruebas que creyeron pertinentes, pasa este Juzgador al estudio exhaustivo de las mismas, con el fin de verificar si la presunción de los hechos alegados por el actor en su libelo, fueron o no desvirtuados por la demandada, quien es en definitiva la que tiene la carga de esa prueba contraria, haciéndose constar que lo que no sea desvirtuado, se tendrá como cierto. En consecuencia, teniendo como norte el principio constitucional de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias (art. 89,1° constitucional) y la obligación de los jueces de inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, este Tribunal pasa a analizar las probanzas de autos en atención al principio de la comunidad o adquisición procesal de la prueba, veamos: 4.- La demandada –«Aeropostal Alas de Venezuela, c.a.»– promovió las siguientes pruebas: 4.1.- Las instrumentales (anexos «B», «C1» al «C4», «D», «E» al «E7», «F1» al «F6», «G2», «G4», «G5», «G7», «H1» al «H5» inclusive) que conforman los fols. 189 al 207, 209, 211, 212, 214 al 219 inclusive fueron impugnadas por la apoderada del accionante en la audiencia de juicio por carecer de suscripción y siendo cierto, se desechan de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.368 del Código Civil. 4.2.- Las (anexos «G3» y «G6») que rielan a los fols. 210 y 213, fueron desconocidas en sus firmas por la apoderada del accionante en la audiencia de juicio y en razón que la demandada no promovió el cotejo correspondiente, se desestiman del proceso. 4.3.- La (anexos «G1») que conforma el fol. 218, no fue desconocida por la apoderada del accionante en la audiencia de juicio y en tal virtud, se aprecia como demostrativa del hecho que el mismo –demandante– recibió el monto de Bs. 886.000,00 por préstamo. 4.4.- La prueba de informes promovida por la parte demandada, fue denegada por el Tribunal mediante providencia de fecha 16 de enero de 2009 que corre inserta a los fols. 228 y 229 y al no haber sido apelada por la promovente de tales pruebas, se considera cosa juzgada a los efectos de este fallo. 4.4.- La testigo que promoviera no se presentó a declarar en la audiencia de juicio. 5.- El demandante promovió las siguientes pruebas: 5.1.- La parte actora no presentó, en la audiencia oral y pública, los testigos que promoviera en su escrito de pruebas, por lo que nada hay que resolver al respecto. 5.2.- Al haber incumplido la accionada con la exhibición de originales de los recibos de pagos (anexos «A1» hasta la «A141» inclusive) que en copia constituyen los fols. 46 al 182 inclusive, se tienen como exactos los textos de éstos como demostración de los salarios percibidos por el accionante por concepto de «SUELDOS», «DESCUENTO HCM», «HORAS EXTRAS DIURNAS», «HORAS EXTRAS NOCTURNAS», «UTILIDADES», «BONO INTEGRAL», «DÍA FERIADO TRABAJADO», «GUARDIA NOCTURNA», «INTERESES PRESTAC.», «INT. PREST. SOC. AÑO 2002», «SSO APORTE TRABAJADOR», «SSO APORTE EMPRESA», «BONO VACACIONAL», «INT. PREST. SOC. AÑO 2003» y «PRESTAMO A CUENTA DE PRESTAC.». Asimismo, por haber incumplido con la exhibición de originales de las «DECLARACIONES DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA», se tienen como exactos los datos afirmados por el accionante acerca del contenido de tales documentos, en el sentido de los beneficios líquidos obtenidos por la empresa desde el 2000 hasta el 2006. 5.3.- La parte actora no insistió en la evacuación de la prueba de informes al SENIAT, por lo que nada tiene que decidirse al respecto. 5.4.- Las pruebas de requerimiento de informes al IVSS y de inspección judicial promovidas por la parte accionante, fueron denegadas por el Tribunal mediante providencia de fecha 16 de enero de 2009 que corre inserta a los fols. 225, 226 y 227 y al no haber sido apelada por la promovente de tales pruebas, se considera cosa juzgada a los efectos de este fallo. 5.5.- La prueba de experticia fue desistida por la promovente mediante diligencia fechada 10 de febrero de 2009 que riela al fol. 238. Hasta aquí las pruebas de las partes. 6.- Del examen probatorio que antecede, este Tribunal llega a las siguientes conclusiones: En el caso sub iudice se han dado los dos (2) supuestos exigidos por la norma procesal del trabajo citada (art. 135 LOPTRA), es decir, la accionada no contestó la demanda (fol. 220) y lo peticionado en cuanto al pago de diferencias de prestaciones sociales, salvo lo concerniente a bono nocturno, diferencias de horas extras diurnas, de horas extras nocturnas y de días feriados laborados, ni diferencias de vacaciones y bono vacacional, no es contrario a Derecho por encontrarse amparado por normas constitucionales (arts. 89.2 y 92 de la Carta Magna) referentes a la irrenunciabilidad de los beneficios laborales y al derecho que tiene todo trabajador a percibir prestaciones sociales que le recompensen la antigüedad en el servicio y lo amparen en caso de cesantía. Entonces, habiendo admitido tácitamente, la demandada, que el accionante le prestó servicios durante 06 años, 11 meses y 23 días (desde el 02 de octubre de 2000 hasta el 25 de septiembre de 2007), y que se retirara, se pasa al análisis de los conceptos reclamados: 6.1.- Reclama 447 días de prestación de antigüedad sobre la base de los salarios integrales derivados de las percepciones que aparecen en los cuadros que constan en los fols. 03 al 09 inclusive. Ahora bien, las percepciones reflejadas en dichos cuadros comprenden: «Salario mensual básico», «Bono Nocturno (NO PAGADO)», «Horas Extras Diurnas», «Diferencia Horas Extras Diurnas (NO PAGADO)», «Horas Extras Nocturnas», «Diferencia Horas Extras Nocturnas (NO PAGADO)», «Día Feriado Laborado», «Diferencia Día Feriado Laborado (NO PAGADO)», «Bono Integral (pagado recibos)», «Guardia Nocturna», «HCM Empresa», «Alícuota Utilidades» y «Alícuota Bono Vacacional», de los cuales se muestran en los recibos de pagos (fols. 46 al 182 inclusive), los siguientes: «Salario mensual básico», «Horas Extras Diurnas», «Horas Extras Nocturnas», «Día Feriado Laborado», «Bono Integral (pagado recibos)», «Guardia Nocturna», «HCM Empresa» y lo correspondiente a «Utilidades» y a «Bono Vacacional». Por lo expuesto, se van a tomar en consideración, a los fines del salario normal e integral, los conceptos que aparecen en los recibos de pagos (fols. 46 al 182 inclusive) como devengados por el actor, salvo lo relativo a «DESCUENTO HCM», «SSO APORTE TRABAJADOR», «SSO APORTE EMPRESA», «INT. PREST. SOC. AÑO 2003», «PRESTAMO A CUENTA DE PRESTAC.», «INTERESES PRESTAC.», «INT. PREST. SOC. AÑO 2002», que no forman parte del salario y en cuanto al «BONO VACACIONAL» y a las «UTILIDADES», calificarán, nada más, las alícuotas. Siendo así, se ordena el pago de 430 días de prestación de antigüedad que se calcularon de la siguiente manera: Desde el 02 de octubre de 2000 hasta el 02 de octubre de 2001 = 45 días. Desde el 03 de octubre de 2001 hasta el 03 de octubre de 2002 = 62 días. Desde el 04 de octubre de 2002 hasta el 04 de octubre de 2003 = 64 días. Desde el 05 de octubre de 2003 hasta el 05 de octubre de 2004 = 66 días. Desde el 06 de octubre de 2004 hasta el 06 de octubre de 2005 = 68 días. Desde el 07 de octubre de 2005 hasta el 07 de octubre de 2006 = 70 días. Desde el 08 de octubre de 2006 hasta el 25 de septiembre de 2007 = 55 días. Así las cosas, se ordena el cálculo de 430 días de prestación de antigüedad sobre la base del salario integral que incluya tanto los salarios normales contenidos en los recibos de pagos (fols. 46 al 182 inclusive), salvo lo relativo a «DESCUENTO HCM», «SSO APORTE TRABAJADOR», «SSO APORTE EMPRESA», «INT. PREST. SOC. AÑO 2003», «PRESTAMO A CUENTA DE PRESTAC.», «INTERESES PRESTAC.», «INT. PREST. SOC. AÑO 2002», que no forman parte del salario, como las alícuotas de utilidades (120 días por año como fuera alegado –fol. 07– por el demandante y no desvirtuado por la demandada) y bono vacacional (art. 223 de la Ley Orgánica del Trabajo ). Tales cálculos se efectuarán a través de una experticia complementaria del fallo, a realizar por un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución, cuyos emolumentos serán a cargo de la parte demandada y que se regirá por los parámetros señalados, descontando las cantidades en equivalentes según Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, por «ANTICIPO PRESTACIÓN ANTIGÜEDAD» (Bs. 3.611,00) y 30 días de preaviso omitido (Bs. 1.813,75), según lo aducido por el actor en su demanda, en el fol. 10. 6.2.- La prestación de antigüedad ha generado intereses los cuales serán determinados por el mencionado experto tomando en consideración la duración del vínculo, los términos establecidos en el literal c) del art. 108 LOT y lo anticipado al demandante por dicho concepto y que así aparecen en los recibos de pagos que constan en los fols. 46 al 182 inclusive. 6.3.- Acciona diferencias de utilidades 2000–2006 inclusive y utilidades fraccionadas sobre la base de 120 días por año. Al respecto, el Tribunal observa: La demandada incurrió en confesión con relación a que debía pagar las utilidades sobre esa base (120 días por año), por lo que proceden las diferencias reclamadas y se ordena una experticia complementaria a realizar por el experto mencionado, quien tendrá como norte lo siguiente: El salario promedio diario (recibos de pagos que constan en los fols. 46 al 182 inclusive, excluyendo lo devengado por utilidades) del último año de servicios, lo multiplicará por 820 días de diferencias de utilidades 2000–2006 inclusive, descontando las cantidades que el accionante alude haber percibido por tal concepto en los fols. 12 y 13 del expediente. Los días de utilidades a pagar derivan de lo siguiente: Desde el 02 de octubre de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2000 = 20 días. Desde el 01 de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2001 = 120 días. Desde el 01 de enero de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2002 = 120 días. Desde el 01 de enero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2003 = 120 días. Desde el 01 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2004 = 120 días. Desde el 01 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005 = 120 días. Desde el 01 de enero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006 = 120 días. Desde el 01 de enero de 2007 hasta el 25 de septiembre de 2007 = 80 días. 6.4.- Demanda bono nocturno basado en que laboraba una jornada mixta en donde su período nocturno era mayor a cuatro (4) horas de conformidad con los arts. 195 y 196 y calculado sobre el último salario normal. Enfatiza el Tribunal, que este reclamo es por demás indeterminado, en virtud que la parte actora no señala cuál era el horario del ex trabajador como para poder precisar si laboraba más de las cuatro (4) horas a que se refiere el citado art. 195 LOT para considerarla jornada nocturna. 6.5.- Pretende diferencias de horas extras diurnas, de horas extras nocturnas y de días feriados laborados, cimentado en que fueron remuneradas sin los cálculos adecuados a la jornada de trabajo. Ello resulta igualmente indefinido, pues no se explican cuáles eran los cálculos adecuados y cuáles fueron los errados. De allí que se declaren sin lugar tales pedimentos. 6.6.- Aspira vacaciones no cobradas ni disfrutadas 2000–2001 y 2001–2002; bono vacacional 2000–2001, 2001–2002 y 2006–2007; días no hábiles en vacaciones no disfrutadas 2000–2001 y 2001–2002; diferencia de vacaciones 2002–2003 (pagadas octubre de 2003), 2003–2004 (pagadas octubre de 2004), 2004–2005 (pagadas octubre de 2005) y 2005–2006 (pagadas octubre de 2006); diferencia de bono vacacional 2002–2003, 2003–2004, 2004–2005 y 2005–2006; vacaciones fraccionadas 2006–2007. En pronunciamiento a ello, el Tribunal destaca que al no haber pruebas de su pago en los autos, proceden 15 días de vacaciones y 07 de bono vacacional 2000–2001; 16 días de vacaciones y 08 de bono vacacional 2001–2002; 21 días de vacaciones fraccionadas y 13 días de bono vacacional fraccionado, sobre la base del último salario normal diario que derive de los recibos de pagos que constan en los fols. 46 al 182 inclusive, más no las diferencias de dichos conceptos (vacaciones y bono vacacional) sobre un salario normal no demostrado por la parte actora. Para tales cálculos se ordena una experticia complementaria del fallo cuyo perito tomará en consideración los lineamientos anteriores. 6.7.- Por último, el actor reclama cotizaciones del seguro social en forma indeterminada y por ende, se declara no ha lugar tal reclamo. En fin, no procedieron en derecho todos los conceptos libelares y los que se declararon procedentes fueron ajustados aritméticamente, por ende, se declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta. Así se concluye. 7.- Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 7.1.- CONFESA la demandada de conformidad con lo dispuesto en el art. 135 LOPTRA, en el juicio interpuesto por el ciudadano Tomas J. Martins H. contra la sociedad mercantil denominada: «Aeropostal Alas de Venezuela, c.a.», ambas partes identificadas en los autos. 7.2.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda y se condena a la empresa demandada –«Aeropostal Alas de Venezuela, c.a.»– a pagar al accionante los siguientes conceptos: 430 días de prestación de antigüedad con sus intereses; 820 días de diferencias de utilidades 2000–2006 inclusive; 15 días de vacaciones y 07 de bono vacacional 2000–2001; 16 días de vacaciones y 08 de bono vacacional 2001–2002; 21 días de vacaciones fraccionadas y 13 días de bono vacacional fraccionado, a calcular mediante las experticias complementarias del fallo ordenadas. De conformidad con lo previsto en el art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad total condenada a pagar, los cuales deberán ser cuantificados a través de la experticia complementaria del fallo ordenada, rigiéndose bajo los siguientes parámetros: 1) Serán calculados desde la fecha de culminación de la relación laboral, el 25 de septiembre de 2007, hasta la fecha en que quede definitivamente firme la decisión; 2) serán calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el art. 108, literal c) LOT; y 3) para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. Por otra parte, en caso de ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses de mora que se causen a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, de conformidad con el art. 185 LOPTRA. Asimismo, se acuerda la corrección monetaria de los conceptos laborales condenados, desde la fecha de notificación de la demanda (26 de septiembre de 2008, fols. 27 y 28), todos hasta la fecha del decreto de ejecución de la sentencia definitiva, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo, con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. En este sentido, conforme con el art. 185 LOPTRA, procederá la indexación sobre la suma total adeudada, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia por parte de la empresa accionada y en tal supuesto el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de la indexación que corresponda a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo. No hay condena en costas por cuanto ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida en este proceso, conforme al art. 59 LOPTRA. 7.3.- Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día -exclusive- en que venza el referido en el art. 159 LOPTRA para la consignación de la misma en forma escrita. Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el día nueve (9) de marzo de dos mil nueve (2009). Año 198º de la Independencia y 150º de la Federación. El Juez, _____________________ CARLOS J. PINO ÁVILA. La Secretaria, ________________ ESTÍLITA REYES. En la misma fecha, siendo las doce horas y cuarenta y cinco minutos de la tarde (12:45 pm.), se consignó y publicó la anterior decisión. La Secretaria, ________________ ESTÍLITA REYES. Asunto nº AP21-L-2008-4561. CJPA/er/ifill- 01 pieza.