REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA



PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 12 de Marzo de 2009
198º y 150º

ASUNTO : AP41-U-2008-000813

SENTENCIA INTERLOCUTORIA.-

Visto el escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con solicitud de amparo cautelar de conformidad con los artículos 25, 49, 112 y 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y provisionalísima solicitud subsidiaria de suspensión de efectos de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario (folio 1 al 100), interpuesto en fecha 04 de diciembre de 2008, por los ciudadanos RAMÓN A. AZPÚRUA NÚÑEZ, ARGHEMAR PÉREZ, RAFAEL SAGGESE Y GIANCARLO HENRÍQUEZ M., titulares de las cédulas de identidad Nos. 9.882.924, 9.684.896, 15.731.771 y 15.664.046, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 49.253, 63.464, 117.989 y 112.186, procediendo en este acto en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente “BAXTER DE VENEZUELA, C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veintiuno (21) de septiembre de 2006, anotado bajo el N° 24, Tomo 194-A-Sgdo, en contra de los Oficios Nos. SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00403, y SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00404, ambos de fecha veintiséis (26) de mayo de 2008, mediante los cuales se hace una clasificación arancelaría a la importación de las mercancías que realiza la contribuyente de conformidad con los artículos 3, 12 y 23, del Arancel de Aduanas vigente, con ocasión del silencio administrativo derivado de la ausencia de respuesta al recurso jerárquico interpuesto en fecha 02-09-2008, ante la Gerencia de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Por auto de fecha 10 de diciembre de 2008 (folios 101 y 102), este Despacho le dio entrada al recurso contencioso tributario conjuntamente con la acción de amparo cautelar y ordena librar boletas de notificación a los ciudadanos Procuradora, Contralor y Fiscal General de la República, así como al Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto de la admisión o no del recurso.

Las notificaciones de los ciudadanos Fiscal, Contralor y Procuradora General de la República, así como del Gerente General de Servicios Jurídicos del Seniat, fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 108, 109, 110, 122 y 123 respectivamente.

Mediante auto de fecha 09 de marzo de 2009 (folio 124), este Tribunal difiere la oportunidad para la admisión o no del recurso contencioso tributario para el tercer (3er.) día del despacho siguiente.




I

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

Los apoderados de la recurrente manifiestan que el acto administrativo recurrido esta viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto la Gerencia de Aduanas consideró erróneamente que el producto Hidraplus es una bebida más no alcohólica, siendo un producto que ha sido clasificado, regulado y registrado por las autoridades sanitarias como medicamento.

Alegan que Hidraplus es un medicamento. Se trata de una sal de rehidratación oral utilizada para el tratamiento de la pérdida electrolítica (causada por diarrea y vómitos) que reestablece el equilibrio hidroelectrolítico secundario a la deshidratación cuando, en el caso, el cuadro clínico no requiere la hidratación por vía endovenosa., por lo que sirve para prevenir, curar o aliviar una enfermedad y corregir las secuelas de ésta.

Esgrimen que el producto Hidraplus aparece registrado por ante el Ministerio del Poder Popular para la Salud como un medicamento, por lo que la Administración Tributaria debe reconocer las competencias del Ministerio del Poder Popular para la Salud, Reconocer la clasificación del Hidraplus como medicamento y atribuirle el código arancelario que como medicamento le corresponde: No. 30049029.

Agregan que el Fomulario Terapéutico Nacional es a tenor del artículo 9 de la Ley de Medicamentos una publicación oficial de medicamentos cuyo uso será obligatorio en aquellas entidades de carácter público dependientes directamente del Estado, y entre tales medicamentos esenciales aparece las sales de rehidratación oral, los antidiarreicos, agentes antiinflamatorios, antiinfecciosos intestinales.

En cuanto al falso supuesto de derecho, expresan que la Administración Tributaria al apreciar erróneamente los hechos, aplicó una clasificación arancelaria (Código No. 2202 90 00) que no le corresponde a Hidraplus, debido a que es un medicamento, por lo que le corresponde aplicar el Código No. 3004 90 29.

Sostienen que ha sido criterio reiterado de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario y del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Phamorat Laboratorios Leti, y Pedialyte de Abbott Laboratorios que dichos productos poseen su registro sanitario como medicamento.

Manifiestan que de no acogerse el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sostenido en decisión del 06-12-2006, Caso: Jesús González vs. Ministerio de Justicia, alegan sólo en caso que no se considere la denuncia del vicio del falso supuesto, argumentan subsidiariamente el vicio de inmotivación del acto administrativo recurrido, debido a la recurrente se le ha violado el derecho constitucional a la defensa, pues la Administración Tributaria se conforma con enunciar un código arancelario y un fundamento legal, sin hacer un análisis de las razones que motivan dicha clasificación, especialmente cuando se trata de un producto cuya clasificación ya ha sido determinada por la autoridad competente, el Ministerio del Poder Popular para la Salud y Asistencia Social.

Esgrimen la incompetencia del funcionario que emite los Oficios recurridos, por cuanto si bien la Administración Tributaria tiene amplias competencias en materia aduanera de acuerdo con el artículo 4 incisos 2, 24 y 25 de la Ley del Seniat, así como en los artículos 40, 42 y 43 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas los cuales disponen que la Administración Tributaria evacuará las consultas sobre la clasificación arancelaria de cualquier mercancía y que las mismas tendrán pleno valor legal siempre que exista coincidencia entre el producto consultado y el que sea objeto de la operación aduanera; mas sin embargo, la referida normativa no otorga facultad para determinar la naturaleza del producto sometido a su clasificación, por lo que a juicio de los abogados de la recurrente, no existe coincidencia entre la naturaleza del producto a clasificar (medicamento) y la caracterización asumida por la autoridad aduanera de hacer su clasificación.

Agregan que la Administración Tributaria desconoce que la competencia para identificar y determinar que un producto es o no un medicamento recae sobre el Instituto Nacional de Higiene Rafael Rancel adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud.

Alegan la violación de la cosa juzgada administrativa, debido a que la Administración Tributaria desconoce una situación jurídica anterior de carácter definitivo, que creó derechos a favor de la recurrente, como es el caso de los Registros Sanitarios para Hidraplus 30, No. E.F., e Hidraplus 45, No. E.F. 33077, los cuales son actos definitivos que han causado estado, válidos y exigibles, cuya nulidad no ha sido objeto de procedimiento ante la autoridad administrativa o proceso ante una autoridad judicial, por lo que a su juicio los Oficio recurridos están afectados de nulidad absoluta ya que deciden nuevamente la naturaleza de Hidraplus.

Denuncian la violación de la libertad económica establecida en el artículo 112 del texto fundamental, por cuanto la Administración Tributaria está alterando el equilibrio comercial de la recurrente con relación a Hidraplus, en abierto desconocimiento de la normativa aplicable, la cual reconoce al producto como medicamento y no como simple bebida, por lo que el proceder de la Administración Tributaria se constituye en una barrera de entrada y/o permanencia en el mercado nacional de Hidraplus, barrera sin fundamento legal alguno que limita la competencia efectiva dentro del mercado nacional, afectando directamente la libertad económica de la accionante e indirectamente al consumidor final por ser un producto regulado, además se concreta en la limitación y/o ausencia de comercialización de Hidraplus derivada de la errática clasificación arancelaria impuesto en los Oficios recurridos.

Alegan la violación de la seguridad jurídica y la confianza legítima, ya que al desconocer la clasificación como medicamento impuesta por el Ministerio del Poder Popular para la Salud y, asumir de hecho una clasificación arancelaria arbitraria, se creó una disparidad en el tratamiento de un mismo producto.

La representación judicial de la accionante fundamenta la acción de amparo cautelar, en los vicios de inconstitucionalidad anteriormente expuestos (violaciones a la libertad económica, a la confianza legítima, a la seguridad jurídica y el principio de la legalidad de las actuaciones de la Administración Pública y usurpación de competencias.

Solicitan que se acuerde medida cautelar de amparo constitucional a favor de la recurrente, que le permita continuar declarando las importaciones de Hidraplus bajo el código No. 3004 90 29 y suspenda los efectos de los Oficios recurridos, y en forma complementaria solicitan la medida provisionalísima de la suspensión de los efectos de los oficios recurridos, con el objeto de preservar la efectividad de la decisión que recaiga en el incidente principal cautelar, esto es, hasta tanto se tramita y resuelva la suspensión o cualquier otra medida promovida por la recurrente.

Asimismo, solicitan la suspensión de efectos de conformidad con el artículo 263 del Código orgánico Tributario acompañada de medida cautelar. Alegan que está demostrado con la argumentación expuesta el fumus boni iuris y el periculum in mora y el periculum in damni se concreta en la limitación y/o ausencia de comercialización de Hidraplus, derivada de la errática clasificación arancelaria impuesta en los actos administrativos impugnados.





II

ADMISIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

El Tribunal para decidir observa:

Se desprende de autos que han sido cumplidas las respectivas notificaciones a los ciudadanos Fiscal, Contralor y Procuradora General de la República, así como del Gerente General de Servicios Jurídicos del Seniat, a los fines de dictar la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto a la admisión o no del recurso como consta a los folios 108, 109, 110, 122 y 123 respectivamente.

Este Tribunal considera conveniente aclarar que la consulta u opinión sobre valoración aduanera son de carácter vinculante y de aplicación obligatoria por parte de los funcionarios del nivel operativo de la Intendencia Nacional de Aduanas, de allí se deriva el daño que se produce en la esfera subjetiva de los contribuyente, por lo que conforme a los artículos 140 y 141 de la Ley Orgánica de Aduanas de 1999 son susceptible de ser recurrible.

En refuerzo al criterio expuesto, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 34, de fecha 10 de enero de 2008, se deja clara esta universalidad del control cuando en el fallo se expresa:

A tal efecto, sin mayor análisis el a quo obvió estimar la norma contenida en el citado artículo 141 de la Ley Orgánica de Aduanas, a pesar de integrar la base legal de la consulta formulada por la sociedad mercantil LÍNEA AÉREA DE SERVICIO EJECUTIVO REGIONAL, C.A. (LASER), a la Gerencia de Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, haciendo caso omiso, además, de la limitante contenida en el artículo 139 eiusdem, según el cual: “En todo lo no previsto en este Título [De los recursos] se aplicará supletoriamente la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el Código Orgánico Tributario”; conforme a lo cual debió concluir que regulada expresamente como está la situación debatida por la Ley Orgánica de Aduanas, sólo pudo el a quo fallar conforme a derecho que la consulta emitida por la mencionada Gerencia de Valor del SENIAT, actuando como órgano competente al efecto, era vinculante a la citada sociedad mercantil respecto del tema del valor en aduanas de la mercancía, a saber, restos de una aeronave, declarada en condición no aeronavegable, conforme a la aplicación de la metodología señalada en el Acuerdo del Valor del GATT, condicionándola incluso a “pagar los impuestos de importación y demás tributos internos, partiendo del valor en aduana determinado previamente para la constitución de la garantía exigida para el momento que ingresó bajo el régimen de admisión temporal, todo de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de Aduanas”.

Surge pues evidente la incidencia de dicha consulta u opinión sobre valoración aduanera en la esfera jurídica subjetiva de la empresa contribuyente, de donde juzga esta Sala a partir de lo aducido sobre el particular por la apelante, que el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, incurrió en un error de interpretación acerca del contenido y alcance del artículo 235 del vigente Código Orgánico Tributario y, por tanto, en errónea aplicación del referido dispositivo a los efectos de juzgar irrecurrible la comunicación N° INA/5110/2006-E-170 de fecha 21 de diciembre de 2006, emanada de la Gerencia de Valor de la Superintendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Así se declara.

En razón de lo anterior, los oficios Nos. SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00403, y SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00404, ambos de fecha veintiséis (26) de mayo de 2008, mediante los cuales se hace una clasificación arancelaría a la importación de las mercancías que realiza la contribuyente de conformidad con los artículos 3, 12 y 23, del Arancel de Aduanas vigente, con ocasión del silencio administrativo derivado de la ausencia de respuesta al recurso jerárquico interpuesto en fecha 02-09-2008, ante la Gerencia de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cuyo alcance se refiere a considerar que la mercancía allí descrita es considerada como una las demás bebidas no alcohólicas le corresponde una nueva clasificación arancelaria, lo cual pudiera causar una lesión a la esfera jurídica del consultante, este Tribunal estima que siendo la consulta tributaria aduanera un acto administrativo definitivo con carácter definitivo conforme a los artículos 140 y 141 de la Ley Orgánica de Aduanas de 1999 es susceptibles de ser recurrible. Así se decide

En este sentido, vista la declaratoria anterior, esta Juzgadora observa que consta en autos que se encuentran cumplidos todos los extremos legales del caso, contenidos en los artículos 259, 260, 261 y 262 del Código Orgánico Tributario, a saber; se trata de actos administrativos recurribles en la vía jurisdiccional, impugnados por ante la autoridad competente, dentro del lapso legal, mediante escrito en el cual se expresan las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, al que se anexaron copia de los actos recurridos.

Igualmente consta la cualidad y el interés de la recurrente, así como también queda demostrada la legitimidad de las personas que se presentan como representante de la contribuyente; y no fue formulada oposición alguna por parte de la Administración Tributaria.

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, decide admitir el presente recurso contencioso tributario cuanto ha lugar en derecho, y se ordena proceder a la tramitación y sustanciación del expediente hasta su decisión definitiva. Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, visto que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), no formuló oposición a la admisión; se entenderá según lo dispuesto en el artículo 268 ejusdem, que el primer día de despacho siguiente, la causa quedará abierta a pruebas.




III

DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL CON PROPOSITO CAUTELAR

Este Tribunal procede a emitir pronunciamiento respecto a la admisión o no de la citada medida de amparo cautelar.

Respecto a la solicitud de amparo cautelar ejercida en forma conjunta con el recurso contencioso tributario, la jurisprudencia de manera reiterada (entre otras: sentencia N° 887 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 31-05 2001, Caso: CANTV), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal revisión implique tocar el fondo del recurso de nulidad.

Con base en ese marco conceptual se deja sentado que no le corresponde al Juez contencioso tributario, al conocer del amparo cautelar, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la cautela, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, debe el Juez, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación; todo ello siguiendo el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, explanado en sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001, Caso: Marvin Enrique Sierra Velazco, ratificada en sentencia N° 01881 de fecha 21 de noviembre de 2007, Caso: ANAYANSI, C.A..

De conformidad con el criterio jurisprudencial antes reseñado, esta Juzgadora considera necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, puesto que el amparo cautelar se diferencia de las medidas cautelares en general por la naturaleza de los derechos reclamados, vale decir, por tratarse de violaciones de índole constitucional.

En tal sentido, deberá analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual será necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; siendo que, respecto del periculum in mora, el mismo resultará determinable por la sola verificación del extremo anterior, ya que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Precisado lo anterior tenemos que, los apoderados judiciales de la recurrente manifiestan que el acto administrativo recurrido esta viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto la Gerencia de Aduanas consideró erróneamente que el producto Hidraplus es una bebida más no alcohólica, siendo un producto que ha sido clasificado, regulado y registrado por ante el Ministerio del Poder Popular para la Salud como un medicamento, por lo que la Administración Tributaria debe reconocer las competencias del Ministerio del Poder Popular para la Salud, y considerar la clasificación del Hidraplus como medicamento y atribuirle el código arancelario que como medicamento le corresponde: No. 30049029.

Se aprecia que los abogados de la recurrente manifiestan que “…a través de los Oficios Recurridos, la Administración Aduanera está alterando el equilibrio comercial de nuestra representada con relación a Hidraplus, en abierto desconocimiento de la normativa aplicable, la cual reconoce al producto como medicamento y no como simple bebida (…) Adicionalmente, el proceder de la Administración Aduanal se constituye en una barrera de entrada y/o permanencia en el mercado nacional de Hidraplus, barrera sin fundamento legal alguno que limita la competencia efectiva dentro del mercado nacional, afectando directamente la libertad económica de nuestra representada e indirectamente al consumidor final, el cual se verá limitado en sus alternativas de adquisición de medicamentos para el tratamiento de enfermedades con síntomas de adquisición de deshidratación causada por diarrea y vómito…”

Además alegan que derivada de la errática clasificación arancelaria impuesto en los Oficios recurridos se concreta en la limitación y/o ausencia de comercialización de Hidraplus.

Observa esta sentenciadora que denuncian la representación de la recurrente la violación de la seguridad jurídica y la confianza legítima, por cuanto la Administración Tributaria Aduanera al desconocer la clasificación como medicamento impuesta por el Ministerio del Poder Popular para la Salud y, asumir de hecho una clasificación arancelaria arbitraria, se creó una disparidad en el tratamiento de un mismo producto.

Frente a ello denuncian que le han sido conculcados a su representada, derechos constitucionales a la libertad económica, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima establecidos en los artículos 112 y 299 del texto fundamental, ya que al desconocer la clasificación como medicamento impuesta por el Ministerio del Poder Popular para la Salud y, asumir de hecho una clasificación arancelaria arbitraria, se creó una disparidad en el tratamiento de un mismo producto.

El artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Toda persona puede dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.

La garantía constitucional de la libertad económica prevista en el artículo 112 de la Carta Magna, tiene por finalidad proteger el derecho que tiene todo ciudadano a ejercer la actividad económica de su preferencia. No obstante, el citado precepto admite además, no sólo la posibilidad del Estado de plantear directrices en la materia, sino también la posibilidad de limitar el alcance de dicha libertad en beneficio del interés general, por lo que la Administración Tributaria debe fundamentar su actividad en normas que les concedan la competencia y la potestad para limitar el ejercicio de la actividad económica por parte de los contribuyentes.

Por su parte, el artículo 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

El régimen socioeconómico de la República Bolivariana de Venezuela se fundamenta en los principios de justicia social, democracia, eficiencia, libre competencia, protección del ambiente, productividad y solidaridad, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la colectividad. El Estado conjuntamente con la iniciativa privada promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, para lograr una justa distribución de la riqueza mediante una planificación estratégica democrática participativa y de consulta abierta.

Con respecto a la seguridad jurídica, no cabe dudas que se encuentra enmarcado con el llamado Principio de la Confianza Legítima y Expectativa Plausible, el cual vale la pena indicar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de marzo de 2007, con ponencia del Mag. Jesús Eduardo Cabrera, en la que se señaló lo siguiente:

“ (…). La confianza legítima o expectativa plausible se encuentra estrechamente vinculada con el principio de seguridad jurídica, el cual refiere al carácter del ordenamiento jurídico que involucra certeza de sus normas y, consiguientemente, la posibilidad de su aplicación, toda vez que lo que tiende es a la existencia de confianza por parte de la población del país, en el ordenamiento jurídico y en su aplicación. De allí que comprenda:
1.- El que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes.
2.- Que la interpretación de la ley se haga en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legitima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.
“(…)
La uniformidad de la jurisprudencia es la base de la seguridad jurídica, como lo son los usos procesales o judiciales que practican los Tribunales y que crean expectativas entre los usuarios del sistema de justicia, de que las condiciones procesales sean siempre las mismas, sin que caprichosamente se estén modificando, sorprendiéndose así la buena fe de los usuarios del sistema. (…)” (Negrilla de este Tribunal)

En este sentido, se debe resaltar que del contenido de los actos administrativos impugnados Nos. SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00403, y SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00404, ambos de fecha veintiséis (26) de mayo de 2008 (folios 38 y 39), presuntamente lesivos de los derechos constitucionales de la accionante, se observa que la Administración Tributaria aplicó al producto Hidroplus 30 y 45 una clasificación arancelaria con Código No. 2202 90 00, que corresponde a las demás bebidas no alcohólicas, excepto los jugos de frutas u otros frutos o de hortalizas (incluso silvestres) de la partida 20.09; de la siguiente forma:


SNAT/INAG/GA/DN/2008/E/00403
Caracas, 26 May 2008
(…)
BEBIDA ELECTROLÍTICA CONSTITUIDA POR: CLORURO DE SODIO, CLORURO DE POTASIO, CLORURO DE CALCIO DESHIDRATADO, CLORURO DE MAGNESIO, LACTATO DE SODIO, DEXTROSA ANHIDRA Y EXCIPIENTES (ÁCIDO CÍTRICO ANHIDRO, ACESULFAME POTÁSICO Y AGUA), DENOMINADA “HIDRAPLUS 30”, UTILIZADA EN CASOS DE DESHIDRATACIÓN Y PÉRDIDA DE ELECTROLITOS Y LÍQUIDOS, ACONDICIONADA PARA LA VENTA AL POR MENOR EN FRASCOS DE 500 MILILITROS, PRESENTADA EN CAJAS CON 24 UNIDADES.

(…)
Código
(1) Descripción de las Mercancías
(2) Tarifa
Ad valorem
(3) Régimen Legal U.F.
General
(4) Andino
(5)

(6)
2202.90.00 Las demás bebidas no alcohólicas, excepto 20 5,12 5,12 l
los jugos de frutas u otros frutos o de
hortalizas (incluso de la partida
20.09)
(…)

SNAT/INAG/GA/DN/2008/E/00404
Caracas, 26 May 2008
(…)
BEBIDA ELECTROLÍTICA CONSTITUIDA POR: CLORURO DE SODIO, CITRATO DE SODIO, CITRATO DE POTASIO Y DEXTROSA ANHIDRA, DENOMINADA “HIDRAPLUS 45”, UTILIZADA EN CASOS DE DESHIDRATACIÓN Y PÉRDIDA DE ELECTROLITOS Y LÍQUIDOS, ACONDICIONADA PARA LA VENTA AL POR MENOR EN FRASCOS DE 500 MILILITROS, PRESENTADA EN CAJAS CON 24 UNIDADES.

(…)
Código
(1) Descripción de las Mercancías
(2) Tarifa
Ad valorem
(3) Régimen Legal U.F.
General
(4) Andino
(5)

(6)
2202.90.00 Las demás bebidas no alcohólicas, excepto 20 5,12 5,12 l
los jugos de frutas u otros frutos o de
hortalizas (incluso de la partida
20.09)
(…)

Analizados los documentos que constan en autos, esta sentenciadora puede apreciar que corre inserto a los folios 52 y 53 Oficios 012050 y 034945 de fechas 23 de mayo de 2001 y 15 de julio de 2003 respectivamente, (Registro Nacional de Productos Farmaceuticos), emitidos por el Instituto Nacional de Higiene Rafael Rancel adscrito al Ministerio de Salud y Desarrollo Social, en cuyo texto considera al producto HIDRAPLUS e HIDRAPLUS 45 como un producto farmacéutico:

REGISTRO NACIONAL DE PRODUCTOS
FARMACEUTICOS

012050 Caracas, 23 MAYO 2001

…cumplo con notificarle que el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rancel” aprueba el producto farmacéutico: HIDRAPLUS SOLUCION PARA REHIDRATACION ORAL SABORES FRESA, UVA, MANZANA, COCO, DURAZNO SRCPF. 00.0072…


REGISTRO NACIONAL DE PRODUCTOS
FARMACEUTICOS

034945 Caracas, 15 JULIO 2003

…cumplo con notificarle que el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rancel” aprueba el producto farmacéutico: HIDRAPLUS 45 SOLUCION PARA REHIDRATACION ORAL SABORES A COCO, UVA, FRESA, TUTTI FRUTTI Y CHICLE SRCPF. 01-0552…



Planteada la solicitud en los términos expuestos, este Tribunal advierte que en el presente caso no existen elementos que le permitan arribar a la presunción de que la manifestación de voluntad de la Administración Tributaria Aduanera contenidos en los actos administrativos impugnados, conlleve a la vulneración de su derecho a la libertad económica, seguridad económica y confianza legítima, por cuanto, no se le ha prohibido la comercialización del producto, sólo se le ha aplicado una clasificación arancelaria a los fines del pago del impuesto; que a pesar que consta en autos que el Ministerio de Salud y Desarrollo Social determinó que HIDRAPLUS e HIDRAPLUS 45 es un producto farmacéutico que le fue concedido el Registro Nacional de Productos mediante acto No. 01250 y 034945 del 23-05-2001 y 15-07-2003, esta juzgadora considera necesario analizar la clasificación arancelaria impuesta en otras declaraciones de impuesto aduanero al producto en cuestión, documento éste no traído a los autos por la recurrente, mediante el cual se pudiera inferir el arancel de aduana aplicado en oportunidades anteriores, sin que ello constituya pronunciamiento previo sobre el fondo del asunto, por lo que no encuentra este Tribunal, evidencia clara a priori que la recurrente se le haya violado el derecho constitucional a la libertad económica, la seguridad jurídica y la confianza legítima.

De manera tal que si la decisión del juzgador constitucional comporta, necesariamente el examen minucioso de normas legales aplicables al caso concreto, la vulneración a tales normas no tendrá rango constitucional y, en consecuencia, la protección cautelar que se solicita, indefectiblemente deberá ser declarada improcedente, así como cuando la parte interesada no trajo a los autos elementos probatorios que pudiera inferirse la violación de los derechos constitucionales.

Ello así, en razón de haberse establecido que no existe el requisito del fumus bonis iuris o presunción de buen derecho en el caso de autos, por no constar en autos un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación alegada por la recurrente a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo cautelar, por tanto, este Tribunal Superior considera IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar invocada. Así se decide.

IV

DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Admitido como ha sido el presente recurso contencioso administrativo de anulación, evidencia este Tribunal que conjuntamente con el mismo, los apoderados judiciales de la recurrente solicitaron, de forma supletoria, para el caso en que no fuera acordado el amparo cautelar, medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados.

En tal sentido, este Tribunal Superior considera oportuno transcribir el contenido del artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario, en los términos siguientes:

“La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.” (Destacado del Tribunal).

De la norma antes transcrita, este Tribunal Superior observa que la suspensión de efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994), sino que por el contrario debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte.

De igual manera, se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “... que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho...”.

De este modo, la interpretación literal del texto reproducido ut supra permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no sean concurrentes. Sin embargo, es necesario advertir que las interpretaciones de los textos normativos deben realizarse con base en una comprensión integral de los mismos, lo cual le impone efectuarla de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico.

Tomando en consideración dicha circunstancia, este Tribunal Superior juzga necesario y oportuno citar el criterio jurisprudencial plasmado al respecto en la sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00607 de fecha 3 de junio de 2004, Caso: Deportes El Márquez, C.A., que fuere posteriormente ratificado en los fallos Nos. 00737 del 30 de junio de 2004, Caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A., 01023 del 11 de agosto de 2004, Caso: Agencias Generales Conaven, C.A., y 01455 del 15 de septiembre de 2004, Caso: Farmacia Candelaria, C.A., el cual es del tenor siguiente:

“En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

En tal sentido, debe analizarse si la “o” a la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la “o” debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la “o”, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus boni iuris o con la sola verificación del periculum in damni.

En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus boni iuris es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causado (sic) por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad. Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…”. (Destacado del Tribunal).


Con fundamento a las consideraciones expuestas, estima este Tribunal Superior que debe analizarse en forma conjunta el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que la impugnación se fundamente en la apariencia del buen derecho (FUMUS BONI IURIS), con el objeto de concretar la existencia de la presunción grave del derecho constitucional que se reclama, lo que supone que el derecho invocado en la demanda goce de verosimilitud, es decir, que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser contraria a la Ley, al orden público y a las buenas costumbres y que no sea temeraria, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.

2. Que la ejecución inmediata del acto pueda causar graves perjuicios al interesado (PERÍCULUM IN DAMNI). El peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En el caso que nos ocupa, observa esta Juzgadora que los abogados de la recurrente alegan el falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto la Administración Tributaria al apreciar erróneamente los hechos, aplicó una clasificación arancelaria (Código No. 2202 90 00) que no le corresponde a Hidraplus, debido a que es un medicamento, por lo que le corresponde aplicar el Código No. 3004 90 29.

Asimismo, agregan que la Administración Tributaria desconoce que la competencia para identificar y determinar que un producto es o no un medicamento recae sobre el Instituto Nacional de Higiene Rafael Rancel adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud.

Aprecia esta sentenciadora que la representación de la recurrente denuncian la violación de la cosa juzgada administrativa, debido a que la Administración Tributaria desconoce una situación jurídica anterior de carácter definitivo, que creó derechos a favor de la recurrente, como es el caso de los Registros Sanitarios para Hidraplus 30, No. E.F., e Hidraplus 45, No. E.F. 33077, los cuales son actos definitivos que han causado estado, válidos y exigibles, cuya nulidad no ha sido objeto de procedimiento ante la autoridad administrativa o proceso ante una autoridad judicial, por lo que a su juicio los Oficios recurridos están afectados de nulidad absoluta ya que deciden nuevamente la naturaleza de Hidraplus.

Además esgrimen que resulta evidente el daño que causa a la recurrente los Oficios Recurridos, por cuanto se concreta en la limitación y/o ausencia de comercialización de Hidraplus, derivada de la errática clasificación arancelaria del producto. Al respecto, indican que Hidraplus es un producto regulado y su margen de comercialización y la eventual ganancia razonable a la que tiene derecho la empresa y los demás distribuidores y comercializadores se encuentran fijados por los órganos competentes del Estado, por lo que la modificación arbitraria que suponen los Oficios recurridos del arancel de importación modificaría la estructura de costos, causando perjuicios evidentes al público en general y a la empresa.

En base a lo anteriormente expuesto, el Tribunal observa que los apoderados de la recurrente al realizar la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, esgrimen argumentos, que esta Juzgadora aprecia como pertinentes al alegato del fumus boni iuris, al tratar de demostrar la existencia de un alto grado de probabilidad de que la sentencia definitiva que se dicte oportunamente reconozca el derecho en que funda su recurso; motivo por el cual, se estima, cumple el requisito del buen derecho.

En cuanto al periculum in damni, observa este Tribunal Superior que dicho requisito ha sido fundamentado por la recurrente, en base a que la ejecución de los actos impugnados causarían un perjuicio grave a la recurrente, por cuanto se concretan en la limitación y/o ausencia de comercialización de Hidraplus, derivada de la errática clasificación arancelaria del producto, lo cual conlleva a que Hidraplus no fuese un producto regulado y bajaría su margen de comercialización, así como la eventual ganancia obtenida por la empresa, por los demás distribuidores y comercializadores.

Ahora bien, revisadas exhaustivamente como fueron las actas que componen el presente expediente, constata este Tribunal Superior que en el presente caso no existe prueba alguna que permita deducir el peligro inminente que pudiera sufrir la contribuyente por la ejecución de los actos administrativos recurridos, y que llegare a causarle una disminución económica que pudiera poner en peligro su estabilidad patrimonial.

Por el contrario, se observa que el representante de la sociedad mercantil contribuyente se limitó a esgrimir argumentos fácticos relacionados con una posible limitación y/o ausencia de comercialización del producto Hidraplus y una disminución en la eventual ganancia razonable a la tiene derecho la empresa, pero sin aportar elementos que demostraran una potencial insolvencia o afectación patrimonial, que redundaría en la realización de sus actividades, como pudieron haber sido los Balances de Comprobación mensuales, los Estados Financieros, los Libros Legales, un presupuesto proyectado de ingresos y costos que estén directamente relacionado con el producto en cuestión donde se evidenciara la disminución patrimonial de la empresa, entre otros.

Considera en definitiva este órgano jurisdiccional, que más allá de lo argumentado por la contribuyente recurrente, en la situación bajo examen ésta no aportó a los autos elemento alguno del cual pudiera inferirse seriamente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con la decisión de mérito; razón por la cual se impone desestimar este argumento. Así se declara.

En base a las consideración expuestas, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, este Tribunal Superior declara improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, pues su cumplimiento debe ser concurrente con el fumus boni iuris, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia del Máximo Tribunal, acogida por este Órgano Jurisdiccional. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Con fundamento de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA:
PRIMERO: Se declara IMPROCEDENTE el Amparo Cautelar incoado por los ciudadanos RAMÓN A. AZPÚRUA NÚÑEZ, ARGHEMAR PÉREZ, RAFAEL SAGGESE Y GIANCARLO HENRÍQUEZ M., procediendo en este acto en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “BAXTER DE VENEZUELA, C.A.”.
SEGUNDO: Se declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por los ciudadanos RAMÓN A. AZPÚRUA NÚÑEZ, ARGHEMAR PÉREZ, RAFAEL SAGGESE Y GIANCARLO HENRÍQUEZ M., procediendo en este acto en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “BAXTER DE VENEZUELA, C.A.”.
TERCERO: SE ADMITE cuanto ha lugar en derecho, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos RAMÓN A. AZPÚRUA NÚÑEZ, ARGHEMAR PÉREZ, RAFAEL SAGGESE Y GIANCARLO HENRÍQUEZ M., procediendo en este acto en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “BAXTER DE VENEZUELA, C.A.”, en contra de los oficios Nos. SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00403, y SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00404, ambos de fecha veintiséis (26) de mayo de 2008, mediante los cuales da respuesta a la solicitud de clasificación arancelaría a la importación de las mercancías que realiza la contribuyente de conformidad con los artículos 3, 12 y 23, del Arancel de Aduanas vigente, con ocasión del silencio administrativo derivado de la ausencia de respuesta al recurso jerárquico interpuesto en fecha 02-09-2008, ante la Gerencia de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
CUARTO: Se ordena proceder a la tramitación y sustanciación del expediente hasta su decisión definitiva.
Admitido como ha sido el recurso contencioso tributario interpuesto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 268 ejusdem, se entenderá que el primer día de despacho siguiente la causa quedará abierta a pruebas.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Fiscal y Procuradora General de la República, remitiéndole a ésta última copia certificada, de conformidad con lo previsto en los artículos 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional.

Dado, firmado y sellado en la Sala del Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los doce (12) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,

BEATRIZ B. GONZALEZ LA SECRETARIA TITULAR,

YANIBEL LÓPEZ RADA


La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las diez y cuarenta de la mañana (10:40 am).
LA SECRETARIA TITULAR,

YANIBEL LÓPEZ RADA

BBG/yag