TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:
EL JUZGADO DECIMOCTAVO DE MUNICIPIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 198º y 150º

Nº AP31-M-2009-000191

DEMANDANTE: BANESCO BANCO UNIVERSAL S.A, (antes denominada BANESCO BANCO COMERCIAL S.A.C.A.) Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el día 13 de Junio de 1977 bajo el Nº 1, Tomo 16-A-, cuya transformación en BANCO UNIVERSAL constan de documento inscrito en la citada oficina de Registro de fecha 4 de Septiembre de 1977, bajo el Nº 63, Tomo 70-A-, el cual forma parte del expediente de la compañía que se acompaño a la participación que por cambio de domicilio se presento ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 19 de Septiembre de 1997, quedando inscrita bajo el Nº 39, Tomo 152-A- Qto., representada en este acto por la Apoderada Judicial LUISA FERNANDEZ MARQUEZ V., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 45.865.

DEMANDADOS: La Sociedad Mercantil INGENIERIA EN
CONSTRUCCION INGOALCA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, anotada bajo el Nº 66, Tomo 198-A- Cto., en fecha 28 de Octubre de 2005 y a sus fiadores MANUEL DOMINGO ALVAREZ MARTINEZ CAMPOS y la ciudadana MARIA DEL MAR OSPINA DE ALVAREZ, venezolanos, titulares de las Cédulas de Identidad Nros 4.576.419 y 4.350.464, respectivamente, sin apoderado judicial.

MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES

En consecuencia vista la solicitud de medida de embargo peticionada por la abogada LUISA FERNANDEZ MARQUEZ V., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 45.865, apoderada judicial de la parte actora, este Tribunal a los fines de pronunciarse sobre la procedencia o no de la misma observa:

I
Se inicia este procedimiento mediante libelo de demanda presentado por BANESCO BANCO UNIVERSAL S.A, representada Judicialmente por la Abogada en ejercicio LUISA FERNANDEZ MARQUEZ V., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 45.865, en contra Sociedad Mercantil INGENIERIA EN CONSTRUCCION INGOALCA, C.A., MANUEL DOMINGO ALVAREZ MARTINEZ, CAMPOS en su carácter de Presidente y fiador y MARIA DEL MAR OSPINA DE ALVAREZ, en su carácter de fiadora, por COBRO DE BOLIVARES, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa a este Juzgado Decimoctavo de Municipio.

Como hechos constitutivos de la pretensión procesal sometida a la consideración de este Tribunal, se afirma en el libelo de la demanda entre otras cosas lo siguiente:

Que BANESCO BANCO UNIVERSAL S.A., suscribió en fecha 30 de Marzo de 2007, un contrato de Préstamo a Interés con Sociedad Mercantil INGENIERIA EN CONSTRUCCION INGOALCA, C.A., antes identificado, por la suma de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES CON 00 CENTIMOS (Bs. 150.000.000), hoy CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES CON 00 CENTIMOS (Bs. F 150.000) obligándose a pagar dicha suma en cuotas mensuales y consecutivas de capital e intereses, pagaderas por mensualidades vencidas en un plazo de veinticuatro (24) meses.

Que en caso de mora en el pago de las obligaciones, las partes acordaron que la tasa de interés aplicable, sería la resultante de sumarle a la tasa de interés anual activa vigente para el momento en que la mora ocurra y mientras dure la misma, un tres por ciento (3%) anual adicional.

Que es el caso que desde el mes de Octubre de 2007, Sociedad Mercantil INGENIERIA EN CONSTRUCCION INGOALCA, C.A., MANUEL DOMINGO ALVAREZ MARTINEZ, CAMPOS en su carácter de Presidente y fiador y MARIA DEL MAR OSPINA DE ALVAREZ, en su carácter de fiadora, han dejado de pagar las obligaciones asumidas en el contrato, en referidas oportunidades le fue requerido el pago de las cuotas atrasadas, sin que a la fecha se haya logrado el pago de la obligación.

La presente demanda la estimaron en la cantidad de CIENTO SESENTA Y TRES MIL BOLIVARES (Bs. F 163.000,00), por lo que se procede a intentar la presenta demanda.

En fecha 12 de Marzo de 2009 mediante auto se le dio entrada a la demanda acordándose citar a la parte demandada.

En fecha 30 de Marzo de 2009 se consignan los fotostatos correspondientes para la elaboración de la compulsa y la apertura del Cuaderno de Medidas mediante diligencia suscrita por la abogada LUISA FERNANDEZ MARQUEZ V., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 45.865.

En este sentido, este Tribunal a los fines de pronunciarse sobre la medida solicitada, previamente hace las siguientes consideraciones: El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello, la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyen presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

Por tal razón, se hace imperativo para el Juez examinar los requisitos de procedencia exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son, el peligro grave de que quede ilusoria la ejecución de una eventual decisión definitiva favorable (periculum in mora), y la presunción grave de desconocimiento del derecho que se reclama (fumus boni juris), antes de conceder o rechazar la petición cautelar.

Ahora bien, en cuanto al requisito relativo al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, o bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Y, con relación al requisito concerniente al fumus boni juris, su conformación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión de la demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Es por ello que, una vez decretada la medida preventiva, la parte contra quien obra podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar contra la vigencia de los requisitos concurrentes que la sustentan, dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a la ejecución de aquella, o bien, a la citación de este, vencidos los cuales, haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho (08) días de despacho, sin necesidad de decreto del Juez, para que los interesados promuevan y evacuen las pruebas tendentes a demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, cuya decisión recaerá dentro de los dos (02) días de despacho siguientes al agotamiento del lapso anterior.

Por otra parte, se debe establecer que respecto a las medidas preventivas, que la Sala de casación Civil del Máximo Tribunal en sentencia de fecha 21- 06-05, estableció lo siguiente:

“…la Sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…

El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo.
Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…

Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000 (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del Juez, deja sentado que reconociendo la potestad del Juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem…”.

De la jurisprudencia parcialmente transcrita, se puede observar, el cambio de criterio asumido por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que es obligatorio, y no discrecional del Juez, acordar una medida cautelar, cuando considere llenos ambos extremos necesarios, es decir, el fomus bonis iuris y el periculum in mora.

Así mismo, en sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de Enero de 2008, signada con el Nº RC-00029, expediente Nº 06-457, Ponente Magistrado ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ, se estableció:

“….De la anterior trascripción se infiere, que el juzgador ad quem confirmó la decisión apelada por considerar que la parte solicitante de la medida cautelar no logró demostrar de manera objetiva, con el material probatorio relativo a los balances y las actas de asambleas de las empresas co-demandadas Danimex, C.A. e Industrias Danatec, C.A., que éstas estuvieren realizando actos que pudieren hacer peligrar la ejecución del fallo definitivo que se dicte en la presente causa.

Y ello, está acorde con las jurisprudencias antes transcritas, en las que se señala la manera correcta de interpretar el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, haciendo hincapié en que el solicitante debe probar la necesidad de que en el proceso se decrete la aspirada cautela y debe convencer de ello al juez; y éste, con fundamento en su prudente arbitrio, verificará la certeza del gravamen o perjuicio alegado por el peticionario de la medida, para resolver si, efectivamente, quedó demostrada o no la necesidad o urgencia de la protección cautelar que se pretende.

De manera que, contrariamente a lo sostenido por los formalizantes, de acuerdo con la correcta interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la parte solicitante de la medida debe demostrar o probar el peligro en la mora que alega, con el fin de convencer al juez de la necesidad inminente del decreto de la cautela en cuestión….” (Negrillas del Tribunal)

En este orden de ideas el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama."

Así las cosas, y como ya quedo establecido, las medidas cautelares que el Juez considere adecuadas se someterán a las previsiones del artículo 585, es decir, que es necesario que exista riesgo manifiesto, de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del indicado riesgo y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

Por otra parte y en este mismo orden de ideas, el Tribunal observa, que en el caso de auto no se cumplen los extremos concurrentes para la procedencia de la medida preventiva solicitada, pues si bien podría considerarse de la lectura de los anexos al libelo de la demanda, los cuales son: Marcado con la letra (A) Poder Mandato en copia Simple constante de quince (15) folios útiles, Marcado con la letra (B) Instrumento de Préstamo, original en cinco (5) folios útiles, Marcado con la letra (C) original de Estado de Cuenta en un (01) folio útil y Marcado con la letra (D) Original de Estado de Cuenta en un (01) folio útil, la eventual existencia de la presunción del derecho que se reclama, ya que no pueden valorarse estas documentales, toda vez, que la oportunidad de pronunciarse sobre las mismas es la de dictar sentencia definitiva, no existiendo presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo, en tal sentido, al no verificarse la concurrencia de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es deber del Juez negar el decreto de la providencia cautelar peticionada relativa a la medida de secuestro, más aún, cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14-02-2004, caso: Eduardo Parilli Wilhem, estableció:

“… El otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos…”
Por todas las argumentaciones que se han dejado extendidas este Tribunal NIEGA la medida preventiva de embargo y así se decide.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y CERTIFIQUESE dejándose copia certificada de la misma en el archivo del Tribunal a tenor de lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Juzgado Décimo Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta y uno (31) días del mes de Marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198° y 150°
LA JUEZ TITULAR

Dra. LORELIS SANCHEZ

EL SECRETARIO TITULAR

Abg. EDUARTDO JOSE GUTIERREZ

En la misma fecha de hoy 31/03/2009, previo de anuncio de ley se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 2:13 de la tarde.
EL SECRETARIO TITULAR

Abg. EDUARDO GUTIERREZ
Nº AP31-M-2009-000191
LS/Ejg/es