REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 16 de marzo de 2009. 198º y 150º PARTE ACTORA: JOSÉ FERNANDO VARELA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V- 10.241.536. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ZORAIDA JOSEFINA MATOS LEON, abogado en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajos el No. 69.310. PARTE DEMANDADA: RESTAURANT DA GUIDO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 08 de junio de 1979, bajo el No. 79, Tomo 48-A. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: NAIDA ZAPATA DORTA, abogado en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 18.979. MOTIVO: Prestaciones sociales. Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas por las abogados NAIDA ZAPATA y ZORAIDA MATOS, en su carácter de apoderadas judiciales de la parte demandada y actora, respectivamente, en fecha 22 de enero de 2009, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de enero de 2009, oídas en ambos efectos en fecha 23 de enero de 2009. El 27 de enero de 2009, fue distribuido el expediente; en fecha 30 de enero de 2009 (dentro de los 3 día hábiles siguientes a su distribución), este Juzgado Superior dio por recibido el presente asunto y dejo constancia de que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 09 de febrero de 2009, se fijo la celebración de la audiencia oral para el 02 de marzo de 2009 a las 2:00 p.m. Celebrada audiencia oral y dictado el dispositivo, este Tribunal pasa a publicar íntegramente el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES La parte actora alegó en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 02 de diciembre de 2000 en el cargo de Mesonero, que cumplía un horario de la siguiente manera: en una semana desde las 10:00 a.m hasta las 6:00 p.m, y la siguiente de 12:00 m. hasta 3:30 p.m. y de 6:00 p.m. hasta las 11:00 p.m., que devengó como último salario variable promedio la cantidad de Bs. F. 2.829,98, el cual estaba conformado por Bs. 380,000 como propinas, más Bs. F. 2.400,00 como porcentaje del 10% sobre ventas o consumo, más una parte fija de Bs. F. 49,98, hasta el 04 de febrero de 2008, fecha en la cual renunció, teniendo un tiempo de servicio de 7 años, 2 meses y 2 días, alegó el actor que la demandada nunca le canceló el equivalente al salario mínimo correspondiente a la parte fija de todo salario variable, ya que la empresa únicamente le pagaba la cantidad de Bs. F. 49,98 que le era depositada mensualmente en el Banco Venezolano de Crédito, en contravención con lo establecido en los artículos 129 y 627 de la Ley Orgánica del Trabajo, como el 60 de su Reglamento, que el patrono únicamente consideraba el monto del salario mínimo como base para el pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades, sin tomar en cuenta los otros conceptos correspondientes al salario, en tal sentido reclamó los siguientes conceptos: intereses sobre prestaciones sociales Bs. F. 10.125,73; vacaciones y vacaciones fraccionadas Bs. F. 15.855,84, bono vacacional y bono vacacional fraccionado Bs. F. 8.857,75, utilidades y utilidades fraccionadas Bs. F. 29.712,60 y salario mínimo Bs. F. 27.995,20, para un total de Bs. F. 119.701,93. La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda admitió como cierto, que el actor prestó servicios para ésta ocupando el cargo de Mesonero, con un horario de una semana desde las 10:00 a.m., hasta las 6:00 p.m., y la siguiente semana de 12:00 m., hasta las 3:30 p.m. y desde las 6:00 p.m., hasta las 11:00 p.m., negó que el actor devengara como último salario variable promedio la cantidad de Bs. F. 2.829,98, manifestando que el salario variable del trabajador para el último año fue la cantidad de Bs. 1.418.823,00 el cual estaba conformado por el 10% de los ingresos brutos por servicio de Restaurant-Bar, el cual era dividido entre 17 mesoneros. Negó que las propinas formaran parte del salario por cuanto es un pago hecho por un tercero (cliente), toda vez que la demandada no tiene como contabilizar dentro de su giro económico, que las cantidades señaladas por el trabajador en su libelo sean ciertas, por lo que le correspondería al actor probar esas cantidades, negó que el equivalente del 10% se le pagara semanalmente, ya que el pago se realiza al día siguiente de cada jornada de trabajo. Alegó que en ningún momento de la relación laboral se le pagó el salario mínimo como salario base, por lo que negó, rechazó y contradijo que le adeude al trabajador la cantidad de Bs. F. 27.995,20, negó que nunca se le pagaron al actor sus vacaciones, así como que se le debe la cantidad de Bs. F. 15.855,84 por este concepto, toda vez que las mismas fueron disfrutadas y pagadas, sin embargo, alegó que si existe alguna diferencia conforme al 10% del salario diario, está dispuesta a cancelarla, negó que al actor se le adeude por concepto de bono vacacional cantidad alguna, por cuanto en el momento en que tomó sus vacaciones, al actor se le cancelaba su bono vacacional, de igual forma alegó que si existe alguna diferencia en cuanto a lo percibido por el trabajador, se le cancelaría, negó que al actor se le deba cantidad alguna por utilidades, ya que al trabajador se le canceló anualmente 36 días de utilidades, conforme a los recibos consignados, negó que se le adeude al actor cantidad alguna por concepto de intereses, toda vez que el mismo firmo una carta de adhesión para el fideicomiso que tiene aperturada la empresa, por lo que el éste fue cobrando los intereses cada vez que la institución bancaria los depositaba en su libreta. Alegó que al actor se le pagó por concepto de adelanto de prestación de antigüedad la cantidad de Bs. F. 2.800,00. En la audiencia oral celebrada en esta alzada la parte actora apelante alegó que la apelación está fundada en que la recurrida adolece de errores que perjudican al trabajador y se extralimita en lo que procede, un punto de la apelación es el salario mínimo, el tenía una parte fluctuante y otra fija, solicitamos la procedencia del salario mínimo porque solamente se le canceló una parte fija de Bs. F. 49,00, también apelamos porque la sentencia de Primera Instancia no establece el salario que debe tomar el experto si es que nosotros alegamos o el que alegó la parte actora, hay que descontarle lo que el trabajador recibió durante toda la relación de trabajo, esto es, intereses que constan de los recibos de pago que se encuentran en autos, 6 pagos por intereses y dos por anticipos total Bs. F. 2.200,00, vacaciones los pagos los recibió a razón del salario mínimo y no promedio por lo que solicitamos que se le cancele al último salario deduciendo lo pagado (folios 179 al 185) reconocemos éstos recibos, utilidades (folios 187 al 194) no se incorporó propina y comisiones, solicitamos se descuente lo cancelado, en cuanto a las vacaciones existe un depósito en el folio 181 que corresponde al pago de vacaciones que constan en el folio 180, respecto a la antigüedad la recurrida no es clara en los parámetros, pues manda a cancelar en base al promedio del último año y no deja claro que pasa con los anteriores, el egresó el 04 de febrero de 2008 y la sentencia manda a cancelar el año 2008 completo, en cuanto al bono vacacional el contrato colectivo es muy claro y dice que se cancelan 28 días de salario con 16 de disfrute y ella condena al pago de 16, también existe un error que se evidencia de los gráficos se condena a cancelar los honorarios del experto en partes iguales con la demandada, en las pruebas existe un cheque al folio 177 pero dicha cantidad el actor nunca la recibió. La apoderada judicial de la parte demandada alegó que la parte actora dijo todo lo que contiene la incongruente sentencia del a quo, al folio 308 al 310 ordena cancelar la antigüedad por todo el año 2008, mal puede la Juez condenar a cancelar cantidades mas elevadas que las solicitadas, el sentido de la apelación es que el Tribunal de los parámetros para calcular los conceptos de vacaciones y bono vacacional, solicito se aclaren éstos conceptos. El Juez a formuló a las partes las siguientes interrogantes: ¿Cuál es la divergencia en los puntos de vacaciones, bono vacacional y utilidades?. Demandada respondió: En el ejercicio que realizamos no estamos de acuerdo porque yo calculo a salario base y ella a salario integral. Actora respondió: yo no hablo de salario base ni integral, sino de un salario promedio como lo establece la convención colectiva. Demandada: ¿Qué salario usted considera?. Respondió: Yo tomo el salario básico. ¿En este caso concreto a que llama salario básico?. Respondió: lo que le ingresa al trabajador. Actor: ¿En el escrito libelar alegó que devengó un último salario mensual promedio de Bs. F.2.829,98, conformado por el promedio de las propinas Bs. F. 380,00, promedio por porcentaje sobre el consumo Bs. F. 2.400,00 y una parte fija de Bs. F. 49,98, en estos términos fue pactada la relación de trabajo?. Respondió: no hubo acuerdo ni firmamos nada, yo entré y me hicieron la carta de vida, no me dijeron cuanto iba a ganar. ¿Usted entró a sabiendas de que devengaría 10% del consumo y propinas?. Respondió: si. ¿Por qué solicita entonces se le adicione el salario mínimo?. Abogada actora respondió: el fundamento es la sentencia del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de éste Circuito Judicial, también lo establece la convención colectiva, además la recurrida es imprecisa al establecer por qué no se toma en cuenta la adición del salario mínimo. ¿Tenía una cuenta perteneciente a un fideicomiso?. Respondió: Si tenía y pidió anticipos. ¿Por qué no lo descontó del monto total reclamado?. Respondió: porque no sabía exactamente cuanto le habían pagado, no tenía los recibos a mano. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La contestación a la demanda en el presente juicio se rige por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma que recoge el derogado artículo 68 de la hoy derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo. En una interpretación de dichas normas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo, entre otras, en sentencias No. 41 de fecha 15 de marzo de 2000, caso J. E Henríquez contra Administradora Yuruary, C. A. y No. 294 de fecha 13 de noviembre de 2001, caso J. C. Hernández contra Foster Wheeler Caribe Corporation, C. A. y PDVSA Petróleo y Gas, S. A.. Así se declara. La sentencia apelada declaró parcialmente con lugar la demandada, por considerar que el salario del actor está compuesto por la parte fija de Bs. F. 49,98 más la propina Bs. F. 380,00 más el 10% sobre las ventas o consumo Bs. F. 2.400,00 y que no le corresponde adicionar el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, condenando a la demandada a pagar las diferencias de utilidades, vacaciones, bono vacacional, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, de acuerdo a la Convención Colectiva por Rama de Actividad de la Cámara Nacional de Restaurantes de agosto de 2002, más la prestación de antigüedad, conceptos a calcular mediante experticia complementaria del fallo, cuyos gastos serán sufragados por ambas partes. La parte actora fundamentó su apelación en hecho de que no se tomó en cuenta el salario mínimo, no se descontaron conceptos que aparecen pagados y se condenó a la parte actora por parte iguales los honorarios del experto contable. La demandada por su parte circunscribió el objeto de su apelación en que se condenó a pagar la antigüedad de todo el año 2008 y que no se dieron los parámetros en la sentencia apelada para calcular las vacaciones y el bono vacacional. Ahora bien, en virtud de la forma como fue planteada la apelación por ambas partes la controversia en esta alzada se circunscribe a la determinación de si al actor le corresponde o no el pago del salario mínimo en adición a la parte fija y variable que devengaba y a revisar la forma como fue condenada a pagar por parte de Tribunal de Primera Instancia la prestación de antigüedad, así mismo corresponde verificar si fueron descontados los conceptos que aparecen pagados en autos, para lo cual pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA Consignó a los folios 137 al 143 del expediente, copias de recibos de pago de utilidades de los años 2003, 2005 y 2007 y de vacaciones y bono vacacional 2001-2002, 2002-2003, 2005-2006 y 2006-2007, cuyo mérito será establecido posteriormente. Al folio 144 documental denominada cuenta individual emitida por la página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 30 de mayo de 2008, que no se le confiere valor probatorio porque no aporta nada a los hechos controvertidos. Promovió la prueba de exhibición de documentos sobre las documentales que consignó a los folios 137 al 143, esto es, recibos de pago de utilidades de los años 2003, 2005 y 2007 y vacaciones de los años 2001-2002, 2002-2003, 2005-2006 y 2006-2007, en la audiencia de juicio la parte demandada señaló que las mismas fueron consignadas en original con el escrito de promoción pruebas, este Tribunal observa que todas las documentales objeto de exhibición fueron consignadas por la demandada con su escrito de promoción de pruebas, excepto por la correspondiente al pago anual de vacaciones del período 2001-2002, en consecuencia, debe tenerse como cierto el contenido de las mismas. En cuanto a la documental que no fue exhibida por la demandada, se observa que como quiera que la misma no está suscrita por la demandada la prueba de exhibición de documentos no debió haber sido admitida, por lo que no operó en este caso la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Promovió la prueba de informes dirigida al BANCO VENEZOLANO DE CRÉDITO cuyas resultas rielan a los folios 237 y 238, de las mismas se desprende que el ciudadano JOSÉ VARELA, es titular de la cuenta de ahorros No. 0104-0021-01-1210073163, que corresponde a la cuenta nómina de la empresa RESTAURANT DA GUIDO C.A., mediante la cual dicha empresa autorizaba a dicha institución bancaria a debitar de su cuenta corriente No. 0104-0021-04-0210061975, los montos correspondientes al pago de los salarios del ciudadano JOSÉ VARELA, aperturada en fecha 22 de marzo de 2004, así como los abonos realizados a dicha cuenta desde el 30 de abril de 2004 al 28 de diciembre de 2007, que se le otorga pleno valor probatorio. Promovió la prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que fue admitida pero la promovente desistió de la misma. Promovió la testimonial de los ciudadanos ADRIAN RAÚL RAMOS y RUBÉN DARIO PARRA GALLARDO, quienes en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio no comparecieron a rendir sus deposiciones. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Marcadas “1” y “2”, folios 148 y 149, original de carta de adhesión al fideicomiso de prestaciones sociales y comunicación enviada por la demandada a Corp Banca, con el fin de que el ciudadano José Fernando Varela fuera adherido al fideicomiso, de las mismas se desprende que el RESTAURANT DA GUIDO, C.A., remitió comunicación a Corp Banca, con el objeto de adherir al ciudadano JOSÉ VALERA, al fideicomiso de Prestaciones Sociales, anexando la Carta de Adhesión firmada por el actor, dichas documentales están suscritas por la parte a quien se le oponen y no fueron impugnadas ni desconocidas por la misma, por lo que se le otorgan valor probatorio. Marcados “3, 4, 5, 6, 7 y 8”, folios 150 al 160 y 166, documentales que consisten en relación de intereses sobre prestaciones sociales pagados por Corp. Banca al actor y retiros parciales sobre el fideicomiso, que se les confiere valor probatorio porque están suscritas por la parte a quien se le oponen y no fueron impugnadas ni desconocidas, de las mismas se evidencian los pagos realizados por la cantidad de Bs. 157.881,58, Bs.20.653,45, Bs.220.410,61, Bs. 167.772,30, Bs. 300.00,00, Bs. 300.000,00 y Bs. 2.000.000,00. Marcada “9” original del estado de cuenta de fideicomiso del ciudadano FERNANDO JOSÉ VARELA, emitido por Corp Banca, cursante a los folios 161 al 165, 169, 170 y 178, sobre la cual se observa que emanan de un tercero y no fueron ratificadas en juicio por lo que no se les confiere valor probatorio. A los folios 167, 168, 171, 174, 176, 177, 178 y 196, documentales que no se les confiere valor probatorio porque no están suscritas por la parte a quien se le opone. Marcados “12” recibos de pagos de vacaciones correspondiente a los años 2000-2001, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006 y 2006-2007, cursante a los folios 179 al 185, que se les confiere valor probatorio porque están suscritas por la parte a quien se le oponen y algunas de ellas fueron promovidas por la parte actora. Al folio 186, documental denominada Ficha del Personal, de fecha 4 de enero de 2001, que se le otorga valor probatorio porque está suscrita por la parte a quien se le opone, sin embargo, no aporta nada a los hechos controvertidos. A los folios 187 al 194, documentales que consisten en recibos de pago de utilidades referentes a los años 2000, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, que se les confiere valor probatorio porque están suscritas por la parte a quien se le oponen, algunas de ellas fueron promovidas también por la parte actora. Marcada “14” original de la carta de renuncia del ciudadano JOSÉ VARELA, cursante a los folios 195, que merece valor probatorio porque está suscrita por la parte a quien se le opone, pero no aporta nada a los hechos de controversia en el presente juicio. Marcada “15”, al folio 196, documental que no se le confiere valor probatorio porque carece de autoría. Marcada “16”, folio 197 al 220, ejemplar en copia simple de la Convención Colectiva de la Cámara Nacional de Restaurantes de agosto 2002, que se le confiere valor probatorio porque se trata de un documento público administrativo. Con la contestación de la demanda consignó a los folios 53 al 127, documentales que no se les confiere valor probatorio por haber sido consignadas en forma extemporánea. CAPITULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En virtud de los límites de la apelación de ambas partes, una vez analizadas las pruebas aportadas al proceso, se observa: En cuanto a lo alegado por la parte actora con respecto a que nunca recibió el pago del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional como salario base, se observa que según el criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia No. 0633, dictada en fecha 13 de mayo de 2008 (Oswaldo José Salazar Rivas contra Madesa Guayana, C.A.), como quiera que no consta en autos que se pactó una remuneración comprendida por el salario mínimo como base, más el 10% del consumo y las propinas y que no se está alegando, ni se evidencia de autos que la contraprestación recibida por el actor no alcanzó el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, debe confirmarse la decisión de Primera Instancia en cuanto a que el salario del actor está compuesto por una parte fija de Bs. F. 49,98 más la propina Bs. F. 380,00 más el 10% sobre las ventas o consumo Bs. F. 2.400,00 y que no le corresponde adicionar el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, porque se reitera, el actor nunca devengó un salario inferior al mínimo producto de la parte fija, 10% del consumo y propinas, cantidades sobre en virtud de las cuales la demandada debe asumir y pagar las incidencias salariales en las prestaciones sociales, en tal sentido, debe declararse sin lugar la apelación de la parte actora sobre este punto. Así se establece. Sobre este particular se observa que según el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual en los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso y si el trabajador recibiere propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, que se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes, en caso de desacuerdo las estimación se hará por decisión judicial. Según dicha norma, lo que es salario no es la propina, sino el derecho a percibirla, no obstante en el caso de autos, la sentencia apelada estableció que debe integrarse al salario Bs. F. 380,00 por propina de acuerdo a lo alegado por la parte actora, la parte demandada no apeló de ese punto, más bien aceptó dicho monto, en virtud de lo cual ello no puede ser modificado por este Tribunal. En cuanto a que se condenó a la parte actora a sufragar los honorarios del experto contable en partes iguales con la demandada, se observa que la misma deberá ser sufragada únicamente por la parte demandada, en virtud de que si bien la demanda fue declarada parcialmente con lugar, no hay deudas recíprocas, por lo que debe declararse con lugar la apelación de la parte actora respecto a este punto. En relación a que no fueron descontados conceptos que aparecen pagados se observa que de una revisión del expediente se evidencian pagos a favor del actor por parte de la demandada que deben ser descontados de lo que en definitiva le corresponde, por lo que debe condenarse a la demandada a pagar las diferencias que por conceptos de utilidades, vacaciones, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y prestación de antigüedad le corresponden al actor, tomando en cuenta la convención colectiva que rige a las partes, cantidades éstas que serán calculadas mediante experticia complementaria del fallo bajó los parámetros que serán establecidos seguidamente: Como lo estableció la sentencia de Primera Instancia, la relación inició el 02 de diciembre de 2000 y culminó el 04 de febrero de 2008, por lo que el tiempo de servicio prestado fue de siete (07) años, dos (02) meses y dos (02) días, punto éste que no fue objeto de apelación por lo que quedó firme. En la audiencia de juicio la representación judicial de la parte actora solicitó se le aplicara la Convención Colectiva por Rama de Actividad de la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES) a fin de calcular los conceptos que le corresponden, solicitud que fue rechazada por la representación de la parte demandada indicando que era un hecho nuevo y que no debía aplicársele por cuanto no era la oportunidad para solicitarlo, la sentencia apelada consideró que no era necesario solicitar la aplicación de dicha convención colectiva porque el actor desempeñaba el cargo de Mesonero, por lo tanto estaba amparado por dicha convención colectiva, razón por la cual le corresponde su aplicación en derecho, punto éste que no fue apelado por lo que quedó firme. En cuanto al salario devengado por el actor durante el tiempo en que duró la relación de trabajo, se observa que en el escrito libelar, al folio 6, discriminó el salario promedio percibido por el mismo anualmente desde el año 2000 al 2008, de la siguiente manera: Año 2000= comisiones Bs. 400,00 + propinas Bs. 100,00 = Bs. 500,00. Año 2001= comisiones Bs. 550,00 + propinas Bs. 100,00 = Bs. 650,00. Año 2002= comisiones Bs. 600,00 + propinas Bs. 130,00 = Bs. 730,00. Año 2003= comisiones Bs. 700,00 + propinas Bs. 155,55 = Bs. 855,00. Año 2004 = comisiones Bs. 790,00 + propinas Bs. 180,00 = Bs. 970,00. Año 2005 = comisiones Bs. 950,00 + propinas Bs. 230,00 = Bs. 1.180,00. Año 2006= comisiones Bs. 1.200,00 + propinas Bs. 300,00 = Bs. 1.500,00. Año 2007= comisiones Bs. 2.400,00 + propinas Bs. 380,00 = Bs. 2.180,00 y Año 2008= comisiones Bs. 2400,00 + propinas Bs. 380,00 = Bs. 2.780,00. Ahora bien, como quiera que el a quo estableció que la parte demandada no logró demostrar el salario alegado por ésta, razón por la cual debe tenerse como cierto el salario alegado por la parte actora y la parte demandada no apeló de ese punto, por el contrario, en la audiencia celebrada en alzada admitió expresamente el salario alegado por la parte actora, en consecuencia, el salario que se tomará en cuenta a los fines de calcular los conceptos que le corresponden al actor será es discriminado anteriormente, mas una cantidad fija mensual de Bs. F. 49,98. Así se establece. Ambas partes apelaron acerca de que la sentencia condenó a pagar la antigüedad durante todo el año 2008, que no se descontaron conceptos que aparecen pagados y que no se otorgaron los parámetros para realizar la experticia. Con respecto a la antigüedad se evidencia al folio 279 que se condenó al pago de 526 días cuando en realidad le corresponden 457 días, discriminados de la siguiente manera: 02/12/00 al 02/12/01= 45 días; 02/12/01 al 02/12/02= 60+2= 62 días; 02/12/02 al 02/12/03= 60+4= 64 días; 02/12/03 al 02/12/04= 60+6= 66 días; 02/12/04 al 02/12/05= 60+8= 68 días; 02/12/05 al 02/12/06= 60+10= 70 días; 02/12/06 al 02/12/07= 60+12= 72 días; 02/12/07 al 04/02/08= 10 días. En consecuencia, a los fines de calcular las cantidades que por concepto de prestación de antigüedad le corresponden al actor, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto contable designado de común acuerdo entre las partes o en su defecto por el Juez al que le corresponda la ejecución, el perito que resulte designado deberá calcular el salario integral promedio devengado por el demandante durante cada año de servicio, tomando el cuenta el salario establecido anteriormente que deviene de las comisiones y propinas devengadas por el actor y la parte fija de Bs. F. 49,98 mensual, más las alícuotas de las utilidades calculadas a razón de 38 días por cada ejercicio anual mas la alícuota del bono vacacional calculado de la siguiente manera: Año 00/01= 36 días; Año 01/02= 37 días; Año 02/03= 38 días; Año 03/04= 39 días; Año 04/05= 40 días; Año 05/06= 41 días; Año 06/07= 42 días y Año 07/08= 43 días. A las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo por concepto de prestación de antigüedad, deberá deducírseles los adelantos que por dicho concepto recibió el actor por parte de la demandada, discriminados de la siguiente manera: Bs. 300.000,00 o Bs. F. 300,00 (folio 157); Bs. 300.000,00 o Bs. F. 300,00 (folio 159), Bs. 2.000.000,00 o Bs. F. 2.000,00 (folio 166) y Bs. 200.000,00 o Bs. F. 200,00 (folio 172). Como se estableció anteriormente, las vacaciones, el bono vacacional y las utilidades, deben calcularse según lo establecido en la convención colectiva de trabajo celebrada entre SINTRAHOSIVEN y CANARES. Así las cosas, se observa que dicha convención colectiva en su cláusula trigésima establece que la empresa conviene en pagar cuando cumplan un (1) año de trabajo ininterrumpido, 16 días hábiles de disfrute vacacional con pago de 28 días de salario, que los años sucesivos tendrán derecho a un (01) día adicional remunerado por cada año de servicio hasta un máximo de quince (15) días hábiles, en virtud de lo cual 12 días corresponden al bono vacacional (28-16=12) y deben tomarse en cuenta para el salario integral; y en la cláusula trigésima primera contempla además de lo previsto en la cláusula trigésima, una bonificación especial equivalente a 8 días de salario, más un (1) día adicional por cada año de servicio efectivo hasta un máximo de 21 días de salario. La sentencia apelada estableció que le correspondía al actor por concepto de vacaciones y bono vacacional, lo siguiente: PERÍODO DÍAS VACACIONES 02/12/2000 al 02/12/2001 16 02/12/2001 al 02/12/2002 17 02/12/2002 al 02/12/2003 18 02/12/2003 al 02/12/2004 19 02/12/2004 al 02/12/2005 20 02/12/2005 al 02/12/2006 21 02/12/2006 al 02/12/2007 22 02/12/2007 al 02/12/2008 23 TOTAL 156 PERÍODO DÍAS B. VAC. + B. ESPECIAL 02/12/2000 al 02/12/2001 28 + 8 02/12/2001 al 02/12/2002 28 + 9 02/12/2002 al 02/12/2003 28 + 10 02/12/2003 al 02/12/2004 28 + 11 02/12/2004 al 02/12/2005 28 + 12 02/12/2005 al 02/12/2006 28 + 13 02/12/2006 al 02/12/2007 28 + 14 02/12/2007 al 02/12/2008 28 + 15 TOTAL 316 Ambas partes solicitaron al Tribunal de alzada que revisara la sentencia de Primera Instancia en cuanto a la forma en que estableció debían calcularse los conceptos que le corresponden al actor según la convención colectiva de trabajo que rige a las partes. Observa este Tribunal en cuanto a la condena de las vacaciones que el a quo estableció correctamente los días de disfrute que le corresponden al actor según lo establecido en la cláusula trigésima de la convención colectiva, antes analizada, excepto por el último año de servicios porque durante el mismo el actor laboró sólo dos (2) meses completos por lo que durante dicho año le corresponde el pago de vacaciones fraccionadas. En cuanto al bono vacacional, se observa que la sentencia apelada estableció que al actor le corresponde el pago de 28 días por cada año más el pago del bono vacacional especial establecido en la cláusula trigésima primera antes analizada. Ahora bien, según lo establecido anteriormente por esta alzada lo correcto es que al actor le corresponde el pago de doce (12) días de bono vacacional por cada año de servicio más el pago del bono vacacional especial, dichos conceptos para el último año de servicio deben ser cancelados en forma fraccionada, como se discriminará seguidamente: PERÍODO DÍAS VACACIONES 02/12/2000 al 02/12/2001 16 02/12/2001 al 02/12/2002 17 02/12/2002 al 02/12/2003 18 02/12/2003 al 02/12/2004 19 02/12/2004 al 02/12/2005 20 02/12/2005 al 02/12/2006 21 02/12/2006 al 02/12/2007 22 02/12/2007 al 04/02/2008 3,8 TOTAL 136,8 PERÍODO DÍAS B. VAC. + B. ESPECIAL 02/12/2000 al 02/12/2001 12 + 8 02/12/2001 al 02/12/2002 12 + 9 02/12/2002 al 02/12/2003 12 + 10 02/12/2003 al 02/12/2004 12 + 11 02/12/2004 al 02/12/2005 12 + 12 02/12/2005 al 02/12/2006 12 + 13 02/12/2006 al 02/12/2007 12 + 14 02/12/2007 al 04/02/2008 2 + 1,6 TOTAL 164,6 En consecuencia, el perito que resulte designado deberá determinar las cantidades que le corresponden al actor por concepto de vacaciones y bono vacacional, tomando en cuenta el último salario normal promedio devengado por el actor. A la cantidad resultante deberá restársele las sumas recibidas por el actor por concepto de vacaciones y bono vacacional, durante la relación de trabajo, que se discriminan de la siguiente manera: Bs. 169.641,00 (folio 179); Bs. 183.167,00( folio 140); Bs. 243.600,00 (folio 180); Bs. 338.900,00 (182); Bs. 455.550,00 (folio 183); Bs. 648.945,00 (folio 184); Bs. 779.000,00 (folio 185), las cantidades anteriores están expresadas en bolívares de la denominación anterior. La cláusula trigésima de la convención colectiva, además concede un bono post vacacional por año completo de servicio de Bs. 12.000,00 pagadero al reintegrarse el trabajador, sin embargo, dicho concepto no fue condenado en la sentencia de Primera Instancia y este punto no forma parte del objeto de la apelación de la parte actora, por lo cual la sentencia no puede ser modificada en ese sentido. Así se establece. En cuanto a las utilidades, se observa que la sentencia de Primera Instancia condenó al pago de las mismas de la siguiente manera: PERÍODO DÍAS UTILIDADES 2000-2001 38 2001-2002 38 2002-2003 38 2003-2004 38 2004-2005 38 2005-2006 38 2006-2007 38 2007-2008 6,33 TOTAL 272,33 La cláusula trigésima segunda de la convención colectiva establece que las empresas, a los fines de dar cumplimiento a lo pautado en los artículos 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, convienen en pagar a sus trabajadores, por su participación en los beneficios anuales de las mismas, una suma equivalente de 38 días de salario, que las utilidades fraccionadas se determinarán en proporción al monto de los salarios devengados por el Trabajador durante los meses completos que haya trabajado para la empresa en el respectivo ejercicio económico anual de la misma, en consecuencia, al actor le corresponden el pago de las utilidades calculadas de la siguiente manera: PERÍODO DÍAS UTILIDADES 2000 0 2001 38 2002 38 2003 38 2004 38 2005 38 2006 38 2007 38 2008 3,16 TOTAL 269,16 El salario que debe tomarse en cuenta a fin de calcular las utilidades es el normal promedio devengado en el ejercicio económico correspondiente. A la suma resultante deberá restársele las cantidades recibidas por el actor por concepto de utilidades durante el tiempo en que se mantuvo la relación de trabajo, que se discrimina de la siguiente manera: Bs. 238.776,00 (folio 187); Bs. 238.776,00 (folio 188); Bs. 238.776,00 (folio 189); Bs. 252.853,00 (folio 190); Bs. 346.674,00 (folio 191); Bs. 483.570,00 (folio 192); Bs. 611.716,00 (folio 193); Bs. 734.059,00 (folio 194). Dichas cantidades están expresadas en bolívares de la denominación anterior. Intereses sobre prestaciones sociales: Se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales desde el 02 de diciembre 2000 hasta el 04 de febrero de 2008 fecha de culminación de la relación de trabajo conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. A las cantidades que resultantes deberán deducírsele las sumas que aparecen pagadas en autos por este concepto, a saber: Bs. 157.881,58 (folio 150); Bs. 20.653,45 (folio 151); Bs. 220.410,61 (folio 152) y Bs. 167.772,30 (folio 155). Las cantidades anteriores están expresadas en bolívares de la denominación anterior. Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora a partir del 04 de febrero de 2008 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba Angélica Díaz de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis Josefina González Lunar contra Credisalud, C.A.), No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edith Ramón Báez Martinez contra Trattoria Láncora, C. A.) y No. 1841 del 11 de octubre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la prestación de antigüedad, la indexación se computa desde el 04 de febrero de 2008, fecha de terminación de la relación de trabajo. 2) La indexación de los demás conceptos condenados, se computa desde el 12 de mayo de 2008 fecha de notificación de la demandada, folios 31 y 32, en ambos casos hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente. Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny José Isturiz contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara. En consecuencia, la parte demandada RESTAURANT DA GUIDO, C.A., debe pagar al ciudadano JOSÉ FERNANDO VARELA las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo por los siguientes conceptos: antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora y la indexación calculados en la forma establecida en este fallo, tomando en cuenta las deducciones señaladas en este fallo. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogado ZORAIDA MATOS, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en fecha 22 de enero de 2009, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de enero de 2009. SEGUNDO: CON LUGAR la apelación interpuesta por las abogado NAIDA ZAPATA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en fecha 22 de enero de 2009, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de enero de 2009. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano JOSÉ FERNANDO VARELA contra RESTAURANT DA GUIDO, C.A. CUARTO: Se condena a la demandada RESTAURANT DA GUIDO, C.A., a pagar al actor ciudadano JOSÉ FERNANDO VARELA, las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo por los siguientes conceptos: antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, calculados en la forma en que se especificó en la motiva del fallo. QUINTO: MODIFICA el fallo apelado. SEXTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza parcial del presente fallo. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de marzo de 2009. AÑOS 198º y 150º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ HENRY CASTRO SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 16 de marzo de 2009, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. HENRY CASTRO SECRETARIO Asunto: AP21-R-2009-000058. JCCA/HC/mn.