TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO PARA EL REGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Caracas, 09 de marzo de 2009
197º y 148º

EXPEDIENTE Nº CA-736-09-VCM
Resolución Judicial Nro 025-09
PONENTE: JUEZA PRESIDENTA: NANCY ARAGOZA ARAGOZA.

Corresponde a esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio con Competencia en Violencia Contra la Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesta por la Fiscal Auxiliar Centésima Trigésima (130°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas Dra. OMAIRA J. GARCÍA encontrándose dentro del lapso legal establecido en el articulo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 172 eiusdem, aplicables por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, incoado en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto (05º) de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas del Área Metropolitana de Caracas de fecha 04 de noviembre de 2008, mediante la cual, decretó la Nulidad Absoluta del Acto conclusivo Fiscal por cuanto la investigación del Ministerio Público infligió el principio al debido proceso y el derecho a la defensa del acusado de conformidad con lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, solicitando se revoque la decisión apelada y así mismo se ordene a otro Tribunal especializado de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Presentado el Recurso, la Juez del Tribunal Quinto de Primara Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de delitos de Violencia contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emplazó a los Drs. NEGAR RAFAFEL GRANADO DAVILA y MAURIZIO ROGER CIRROTOLA RUSSO, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Transcurrido el lapso legal, remitió el expediente a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y en fecha 11 de Febrero de 2009 se dio entrada a la causa, bajo el número 736-09 y se designó como ponente a la Jueza Presidenta NANCY ARAGOZA ARAGOZA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala en fecha 17 de Febrero de 2009, en ponencia de la Jueza Presidenta NANCY ARAGOZA ARAGOZA, efectúa el siguiente pronunciamiento: “…ADMITE el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Centésima Trigésima (130°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas Dra. OMAIRA J. GARCÍA, en contra de la decisión dictada por la Juez del Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, en fecha 04 de noviembre de 2008, en la causa seguida al ciudadano DAVID ALEJANDRO GILARRANZ BERNER, mediante la cual declaró la nulidad absoluta del Acto conclusivo Fiscal por cuanto la investigación del Ministerio Público infligió el principio al debido proceso y el derecho a la defensa del acusado.…”

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, lo hace en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de los folios 02 al 15 del Cuaderno de Apelación, signado con el Nro. CA-736-09 VCM (nomenclatura de esta alzada) Recurso de apelación, interpuesto por la Fiscal Auxiliar Centésima Trigésima (130°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas Dra. OMAIRA J. GARCÍA, en el cual impugna la decisión del ad – quo, en los siguientes términos:

“Yo, OMAIRA J. GARCÍA, en mi carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Trigésima (130º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido 285 ordinal 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el Artículo 37 ordinal 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y Artículo 114 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y en concordancia con el Artículo 196 in fine, y Artículos 108.18, 432, 433, 435 y encabezamiento del 436, todos del Código Orgánico Procesal Penal, estando dentro de la oportunidad legal para ejercer recurso de Apelación en el presente caso, lo hago en los siguientes términos: IDENTIFICACIÓN DEL ACUSADO: DAVID ALEJANDRO GILARRANZ BERNER. REPRESENTACIÓN DEL MINISTERO PÚBLICO: Dra. OMAIRA J. GARCÍA, Fiscal Auxiliar 130º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. IDENTIFICACION DE LA VICTIMA: TANIA GIMENEZ PAZ CASTILLO. IDENTIFICACION DE LA DEFENSA: Dr. MAURIZIO ROGER CIRROTO LA RUSSO. Asunto AP01-P-2008-16167 SENTENCIA RECURRIDA Sentencia de fecha 04 de Noviembre, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declara la Nulidad Absoluta del Acto Conclusivo presentado por esta Representación Fiscal en fecha 12 de febrero de 2008, que acusó al ciudadano DAVID ALEJANDRO GILARRANZ BERNER, como autor material y responsable penal en la comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA Y VIOLENCIA FISICA, en contra de TANIA GIMENEZ PAZ CASTILLO, delitos estos previstos y sancionados en los Artículos 20 y 17 de la Ley de violencia Contra la mujer y La Familia, vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos que fueron investigados. DEL RECURSO DE APELACION: Planteamiento del Recurso de Apelación: La Juez de la recurrida dijo en su sentencia lo siguiente: “….. …de conformidad con lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, dicta el siguiente pronunciamiento: PUNTO PREVIO Y DE ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO: Visto el escrito presentado por el abogado MAURIZIO CIRROTOLA RUSSO, en su carácter de Abogado defensor del ciudadano DAVID ALEJANDRO GILARRANZ BERNER, y ratificado oralmente en todas y cada una de sus partes en esta audiencia, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa penal, procedo a pronunciarme de la siguiente manera de la NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO CONCLUSIVO FISCAL POR CUANTO LA INVESTIGACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO INFRINGIÓ EL PRINCIPIO AL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA DEL ACUSADO, se evidencia de la revisión de las actuaciones que el acto de imputación fue realizado en fecha primero (01) de Octubre de 2007, y en el mismo el abogado defensor solicito “COPIA SIMPLE DE TODAS LAS ACTUACIONES CURSANTES A LA PRESENTE CAUSA”, cursa en el folio sesenta y tres (63) oficio numero FS-AMC-002-00302-2008, de fecha 15 de enero de 2008 emanado de la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se refieren a una “SOLICITUD DE COPIA CERTIFICADA” cuando en verdad se trataba de COPIAS SIMPLES, como consta lo había solicitado el Abogado Defensor en el Acto de Imputación, donde señaló que era de TODAS LAS ACTUACIONES, posteriormente fue presentado el acto conclusivo de la investigación (ACUSACIÓN FISCAL), en fecha 12/02/2008 sin que la Fiscalía Centésima Trigésima del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas haberle dejado constancia de haber provisto la solicitud realizada por el Abogado Defensor en el acto de imputación, esto representa una Vulneración del debido proceso del artículo 49 numeral 1ª de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece expresamente que toda persona tiene derecho a ser notificada por los cuales hechos se le investiga y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, observa esta juzgadora que la presente causa la denuncia es de fecha 21/08/2006, no obstante el inicio de investigación, es de fecha 05/12/2006 el acto de imputación es de fecha 01/12/2007, evidenciándose de esta forma un quebrantamiento al principio de igualdad de las partes y la necesidad que el Ministerio Público actué de buena fe, tiene la obligación de recabar elementos que ratifique que se cometió un delito como aquellos que exculpen al imputado, evidencia esta juzgadora que a pesar que el ciudadano imputado DAVID ALEJANDRO GILARRANZ BERNER, fue señalado desde el 21/08/2006 por la ciudadana JIMENES PAS CASTILLO TANIA como agresor, el Ministerio Público tardó mas de un año en citarlo e imputarlo por estas razones se decreta la Nulidad Absoluta del acto conclusivo de la acusación Fiscal de conformidad con lo previsto en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud que viola lo contemplado en el artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relacionado que el imputado debe disponer de tiempo para ejercer su defensa, en consecuencia la presente causa se retrotrae a la fase de investigación y se ordena remitir la presente causa al Fiscal Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas a los fines que designe a un nuevo fiscal que continué con la investigación y emita el correspondiente acto conclusivo, por tal motivo no se admite la acusación ni el escrito de adhesión de la victima ni las pruebas promovidas. De una lectura desprevenida del dispositivo del fallo, podrán ustedes observar que la recurrida incurrió en INMOTIVACIÓN de la sentencia, pues no dice en que fundamentó su decisión, no dice cuales fueron los razonamientos de hecho y de derecho que le llevaron al convencimiento que la declaratoria de nulidad era la solución al presente caso. Veamos:. No dice el Juez de la recurrida, cómo es que el hecho que el señalamiento que hiciera la víctima JIMENES PAS CASTILLO TANIA del ciudadano DAVID ALEJANDRO GILARRANZ BERNER como agraviante agresor desde el 21/08/2006, y el hecho que el Ministerio Público tardó mas de un año en citarlo e imputarlo viola el Derecho a la Defensa, siendo que desde el mismo momento de la denuncia el prenombrado ciudadano tuvo pleno acceso a las actuaciones y pudo hacer solicitudes y plantear diligencias, al contrario, su derecho a la Defensa fue siempre garantizado por este despacho fiscal, donde en más de una oportunidad fue recibido y debidamente atendido.Tampoco explica el Juez de la recurrida, como es que el hecho que el abogado no haya recibido las Copias por él solicitadas viola el derecho a la defensa, puede observarse que la solicitud del defensor nunca le fue negada, por el contrario se le exigió que señalara expresamente las copias que requería y el defensor nunca cumplió con tal exigencia, no obstante ello, siempre tuvo accesos a las actas de la investigación, por lo que no entiende esta representación fiscal como puede tenerse este hecho aislado e insustancial como una Violación al Derecho a la defensa, se impone entonces una motivación razonada por parte de quien así lo considera. DE LA INMOTIVACIÓN La motivación es una manifestación de la garantía de la defensa. El deber de motivación de toda decisión deriva no sólo de la exigencia legal contenida en el vigente Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ya mencionado, sino de la necesidad de cumplimiento de principios y derechos procesales fundamentales, entre los cuales destaca con mayor importancia, la garantía de la defensa. La motivación es una exigencia formal de la sentencia, pero también se integra con la esencia misma del derecho a la defensa, como derecho de todo justiciable. Es también un derecho de la comunidad jurídica en general de conocer las razones de la decisión adoptada a efectos del control social sobre el ejercicio de la jurisdicción. Mediante la motivación se ejerce el control de la correcta aplicación del derecho y sus principios generales. Por esta razón, puede decirse que la motivación y los recursos corren paralelos, a tal punto que donde no hay exigencia de motivación, no se admite impugnación. Por otro lado, la motivación es uno de los pilares del debido proceso, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el Artículo 49 de la Constitución de 1999. Es importante señalar que esta confusa decisión de nulidad resulta inmotivada, y el incumplimiento del requisito de la motivación no es saneable, no es convalidable. La motivación es tan importante en el proceso penal, que el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra la nulidad de una decisión que carezca de motivación. Por otra parte, la ley también lo erigió en un motivo no solamente para la apelación, sino también para el recurso de casación (Art. 452 del COPP). El deber de motivación se vulnera cuando se omite todo razonamiento o motivo acerca de alguna de las pretensiones, o cuando la motivación no sea recongnoscible como aplicación del sistema jurídico, en cuyo caso no puede sostener que respecto de ella se haya dictado una resolución fundada. La motivación debe ser expresión de ese proceso de formación de las ideas que tiene lugar en la mente del Juez y que permite comprender, racionalmente, cómo fue que llegó al convencimiento y el por qué de lo que decidió. Si en la decisión no puede percibirse esto, es porque no hay motivación y la decisión será cualquier cosa menos una decisión judicial. Si esto no sucede, la parte agraviada, -la víctima- (Principio del Agravio) no puede defenderse, no puede contradecir. No puede saber de qué defenderse ni qué cosa contradecir. Esto no es debido proceso ni hay posibilidades de ejercicio apropiado del derecho a la defensa, por lo que la decisión apelada que decretó la Nulidad, es nula absolutamente y debe revocarse por cuanto la decisión violenta el debido proceso, porque las decisiones relativas al debido proceso y a la seguridad jurídica, necesariamente deben ser motivadas y deben expresar de manera transparente y fundada en derecho cuáles fueron las causas que determinaron tal decisión. Es un elemental reclamo relativo a la defensa. Motivadamente significa que la sentencia debe contener la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho. La Corte Suprema de Justicia, bajo la vigencia de la Constitución de 1961, estableció que la motivación en el proceso Penal Venezolano se cumple cuando se resumen, analizan, y comparan todas las pruebas existentes en autos para establecer los hechos de ellas derivados. Al respecto ha establecido lo siguiente: “en la parte motiva de la sentencia, deberán expresarse las razones de hecho y de derecho en que aquélla ha de fundamentarse, según el resultado que suministre el proceso y las disposiciones sustantivas y procedimentales aplicables al caso. Igualmente ha sostenido la sala que motivar una sentencia es aplicar la razón jurídica por la cual se adopta una determinada resolución, por lo que en ella es necesario resumir, analizar, valorar y comparar todas las pruebas existentes en autos y establecer los hechos de ellas derivados. De faltar dicha motivación carece el fallo del sustento lógico de carácter material y conceptual que debe operar como premisa en la cual descanse lo decidido” (Sentencia de la Sala de Casación Penal del 13-4-99, con ponencia del magistrado Ángel Edecio Cárdenas Pacheco, exp. Nº 1.553, sentencia 213). De acuerdo con lo expuesto y con la lectura de la decisión apelada, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no resumió, analizó ni comparó entre sí los elementos cursantes en autos, por lo que la Alzada que conozca de este recurso no debe legitimar ni convalidar dicho fallo, porque el mismo contraría la Doctrina citada y también la que ha sido reiterada innumerables veces por el Tribunal Supremo de Justicia en todas sus Salas en cuanto al vicio de Inmotivación del cual se deriva perjuicio para la víctima y para la sana administración de justicia. En cuanto a la Ley vigente, el vocablo “sentencias o autos fundados” que encontramos en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, podría decir que el legislador lo incluyó para remarcar, contraseñar o destacar con fuerza la existencia de que todo acto procesal, especialmente cuando emana de los órganos del Estado, a saber, jueces, deben ser motivados o fundados. Una decisión judicial no es ni puede ser algo mecánico que nada contenga o que su contenido sea una confusa e incongruente historia, argumentos o alegatos. Una decisión judicial no debe, no puede ser así, una decisión judicial es una función importantísima del Estado mediante la cual, entre otras cosas, el Juez debe convencer con argumentos lógicos ajustados a las máximas de experiencias y a la lógica. Como hemos visto, la jurisprudencia tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional como en su Sala de Casación Penal, es abundantísima. Pero si esto no fuera suficiente, vale la pena insistir en el asunto con cita de jurisprudencia española sobre la materia. Podemos traer aquí una sentencia dictada por el Tribunal Constitucional español citada por TOMÁS GUI MORI, la cual se refiere a un asunto diferente, pero que trasciende por su importancia en cuanto a la motivación o fundamentación jurídica de las decisiones: “La sola cita de los preceptos de la LEC (se refiere a la Ley de Enjuiciamiento Criminal) que apoya la inadmisión de un recurso de casación, no puede integrar la exigencia constitucional de motivación que impone el Art. 24.1 CE, y es contrario al derecho a obtener la tutela judicial efectiva” . La motivación permite distinguir una decisión dictada con apego al orden jurídico, de otra dictada como un acto personal, individual, caprichoso o arbitrario del Juez. No basta con que el Tribunal haga una afirmación sobre un hecho o una situación procesal para que la decisión esté motivada. El deber de motivación no queda satisfecho con que el Tribunal emita una mera declaración de conocimiento sobre un determinado aspecto de la controversia o sobre toda ella. Se precisa de más: se requiere de una argumentación que examine, analice y contraponga todas las pretensiones de las partes. Por esta razón, vale la pena mencionar otras decisiones dictadas por el Tribunal Constitucional español, citadas por el autor arriba mencionado. Así, mediante decisión del 26-10-1992, decidió que la motivación es “el fundamento o ratio decidendi de las resoluciones, y la garantía esencial del justiciable para comprobar si la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad” . La motivación, sigue diciendo el alto Tribunal peninsular, “actúa, en definitiva, para favorecer un más completo derecho a la defensa en juicio y como un elemento preventivo de la arbitrariedad” . Por otra parte: “La motivación de las resoluciones judiciales es un derecho fundamental de las partes intervinientes en un proceso y deriva de los Artículos. 120,3 y 14,1 CE” . “La motivación de resoluciones judiciales que revistan la forma de auto o de sentencia no es sólo una obligación del órgano judicial que le impone el Art. 120,3 CE, sino también un derecho de los que intervienen en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial garantizado por el Art. 21,1 CE”. Igualmente: “la tutela judicial efectiva no consiente decisiones que merezcan la calificación de arbitrarias por carecer de explicación alguna o venir fundadas en explicaciones irrazonables” . Finalmente, una sentencia del 24 de octubre de 1995, estableció que la función de la motivación es “hacer patente el sometimiento del Juez al ordenamiento jurídico, convencer a las partes y facilitar el control de la sentencia por Tribunales superiores” . Del cuadro de sentencias, citadas, de las que abundan en la doctrina judicial española y europea, extraemos la capital importancia que tiene este requisito. La motivación de una decisión, sea en cuanto al derecho que sobre los hechos, persigue un triple propósito: A) Expresar el sometimiento del Juez al ordenamiento jurídico. Esto distingue una decisión jurídica de una decisión personal, arbitraria o interesada. B) Convencer a las partes sobre lo que se expresa y lo que se resuelve, y que ellas puedan contradecirla; y C) Someter y facilitar el control de la sentencia por las partes y por el Tribunal que conozca en grado de conocimiento. Toda decisión inmotivada, con base a lo anterior, viola el derecho a la tutela jurídica, como antes dijimos, a la cual se refiere el primer párrafo del Art. 26 de la vigente Constitución, cuando dispone: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, inclusive los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”. Así, la resolución de nulidad Absoluta que aquí apeló, viola la Ley y la Constitución y así pedimos que sea declarado. Finalmente, la ausencia de motivación constituye una violación al derecho a la defensa y a la contradicción, por no saber cuál es el pensamiento del Juez, como señalamos arriba, toda vez que así como una decisión menciona un artículo de ley o cualquier situación de hecho, pudo haber mencionado otro u otras, y quedaríamos en la misma actual situación. Toda decisión carente de motivación viola el debido proceso, como garantía contemplada legal y constitucionalmente (Art. 49 Constitución de 1999), el cual podemos definir como “el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguran la Libertad y la Seguridad Jurídica” , seguridad jurídica a la cual se refiere el preámbulo de la vigente constitución, es decir, que debido proceso es sinónimo de seguridad jurídica. De modo que, al evidenciarse una decisión carente de una debida fundamentación, y en aras del principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva. DE LA NULIDAD Y SU APELACION Es bien cierto que nuestro legislador en materia penal empleo el sistema llamada de nulidad virtual, evitando así colocar un sistema taxativo de causales de nulidad, prefirió entonces establecer pautadas orientadoras de aplicación, sobre la base de las garantías procesales enmarcadas en los principios del finalismo y de la trascendencia. Tenemos, entonces que hay garantías constitucionales y de allí se derivan nulidades que no están contenidas en las leyes procesales, por ello afirmamos que hay causa de nulidad cuando haya irregularidades “Sustanciales” que afectan el debido proceso (Art. 49 CRBV.), lo que implica y así lo ha desarrollado la jurisprudencia patria, que son causas de nulidades aquellos que: “violan el derecho a la defensa, la ausencia de asistencia jurídica, la aplicación de normas que infrinjan el principio de la favoralidad, cargos o acusaciones confusas o indeterminas, irregularidades en las citaciones y notificaciones, juzgamientos repetidos por la misma causa, juzgamiento por Juez excepcional y sin identificar, aplicación de normas y penas ex post facto, falta de publicidad de los actos procesales, omisión de ciertos actos, violación de los términos procesales, iniciación del proceso sin identificación del imputado, obtención de pruebas ilícitas, falta de motivación de la sentencia, negación de la doble instancia”. El Juez para decretar a nulidad deberá aplicar los principios generales de las nulidades, y evitar así caer en advertidos y superados formalismo, (art. 257 CRBV), debe aplicarlos con precisión y certeza necesaria para preservar garantías de amplia y fundada consagración constitucional. El artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra que la protección de la víctima y la reparación del daño a la que tenga derecho serán también objetivo del proceso penal. Para que se decrete una nulidad, es necesario que haya perjuicio para una de las partes, es necesario que la irregularidad sustancial, “afecten garantías de los sujetos procesales o socave las bases fundamentales del juicio”. Ese perjuicio se refiere a la afectación de las garantías de los sujetos procesales, debe haber un perjuicio concreto que rompa la estructura básica del proceso, básicamente las contenidas en los Articulo 26, 29 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y específicamente los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, define que la afectación debe tratar de los derechos y garantías fundamentales. El sujeto procesal que alegue la nulidad debe explicar cual fue el derecho conculcado y la consecuencia negativa que se derivó. No procede la nulidad si no hay esa consecuencia negativa, por ejemplo, que en el presente caso no se hubiera dado al imputado acceso al expediente para conocer los hechos imputados, -pero al contrario éste concurre y ejerce la defensa en el acto de imputación, contradiciendo la pretensión fiscal, negando los hechos y afirmando otros, en fin ejerciendo una adecuada y oportuna defensa-, no se aprecia entonces una consecuencia negativa, y el vicio denunciado, (que no es una garantía fundamental ni sustancial) no trascendió a afligir un derecho fundamental, cuestión distinta -que no se hubiese defendido en el acto de imputación porque no pudo conocerla-, -que no pudo proponer excepciones porque no tuvo acceso a las actas-, (que no es el caso) entonces habría estado en indefensión. En el presente caso, el imputado y su defensa tuvieron pleno acceso a las actas y actos de investigación, ejercieron la defensa en el acto de imputación, pudieron proponer diligencias de investigación, conforme lo establece el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, -pero no lo hicieron-; presentaron excepciones durante la fase intermedia, no presentaron excepciones durante la fase preparatoria a lo cual tenían derecho, en fin durante la fase preparatoria como en la fase intermedia estuvieron plenamente informados del proceso, y como ellos mismos lo admiten en su escrito de excepciones, de manera clara, precisa y circunstanciada, y el hecho de no haber recibido las copias solicitadas, no es violatorio de garantía fundamental o constitucional alguna, que pudiera afectar la buena marcha del proceso o el derecho a la defensa, que como se ha dicho, fue ejercido plenamente, alcanzando el acto de imputación el objetivo trazado, que no era otro que solicitar el enjuiciamiento del imputado, por la comisión de los delitos especificados en la acusación, de donde se deduce que:. “El perjuicio entonces tiene que ser cierto, concreto y con incidencia dentro del proceso”. Es necesario evitar en la medida de los posible que las formas se conviertan en un obstáculo a la plena obtención de la finalidad del proceso; se hace necesario impedir que la ciega observancia de las formas sofoque la sustancia del derecho. En este sentido cuando se omite o distorsiona la forma de una acto procesal, deberá averiguarse si la forma omitida es esencial, (Resguarda derechos fundamentales), también debería mirarse si la omisión o la irregularidad (presunta) ha impedido el acto alcanzar su fin, porque entre la forma y el fin del acto, existe una relación de correspondencia, toda vez que la forma es un instrumento de manifestación de un contenido para la obtención del fin (Rengel Romberg), de manera que si logró el fin previsto no hay afectación de derechos fundamentales de las partes. Para que se decrete entonces la nulidad es necesario que el acto no haya cumplido el fin al cual haya sido dirigido, de manera y así lo quiso el legislador, que no procede la nulidad del acto procesal no obstante la irregularidad que pudiera estar presente, si este ha logrado la finalidad a que estaba destinado. La nulidad procesal precisamente tiene lugar cuando el acto impugnado vulnera gravemente la sustanciación regular del procedimiento o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está destinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto. La nulidad es improcedente si a pesar del defecto que el acto contiene el fin propuesto ha sido alcanzado. Observe usted honorable Juez como ejemplo el siguiente: El acto de imputación de fecha 01/10/2007, tuvo como finalidad que el imputado conociera los hechos que se le imputan, lo cuales como el mismo admite en su escrito de excepciones, -le fueron informado en forma clara, precisa y circunstanciada-, por lo cual pudo ejercer su derecho de defensa en proceso de investigación, tuvo acceso a las actas procesales, en más de una oportunidad leyó el expediente, lo examinó y pidió copias del mismo, tuvo acceso para proponer las diligencias a que se refiere el articulo 125 Código Orgánico Procesal Penal, y luego de presentado el acto conclusivo de Acusación, ejerció el derecho a que se refiere el artículo 328 en concordancia con los artículos 28, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. No debió el imputado y su defensa y mucho menos el Juez, interpretar la finalidad a que nos estamos refiriendo desde un punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, y considerar como una vulneración al derecho a la defensa, o una limitación al tiempo para ejercer la defensa, el hecho de no haberle expedido las copias solicitadas, pues como se dijo, tenía pleno conocimiento de los hechos que se le imputaban y del curso de la investigación, no propuso diligencias a ser practicadas por el Ministerio Público, por ello es que somos de la opinión que el juez debió observar e interpretar la finalidad en su aspecto objetivo, es decir apuntando la función del acto, ya que la finalidad que informa el Código Orgánico Procesal Penal está referida a las garantías establecidas en el Debido proceso y el Código Orgánico Procesal Penal, asume dicho Principio en el ordinal 3º del artículo 194, y que de la misma manera es acogida por nuestra legislación procesal civil en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil que dispone en su único aparte: “En ningún caso se decretara la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”. El decreto de nulidad aquí apelado, en términos pragmáticos lo único que ocasiona al proceso es perdida de tiempo, mayores costos y trabajo, y si se quiere desilusión en el justiciable (la Victima), y es por ello que en el foro judicial, la nulidad es tratada como una medida extrema, que solo puede decretarse cuando no existe otro instrumento procesal para subsanar la irregularidad, pues en el proceso está en juego los derechos de las partes, y el interés social de la justicia. Por lo que la solicitud por una parte y el decreto por la otra de la nulidad absoluta implica un comportamiento de las partes de lealtad procesal, de suerte que no debe invocarse, ni decretarse en forma abusiva y arbitraria cuando no sea estrictamente necesario y menos cuando sea posible subsanar el defecto en (caso de que lo hubiere) por otro medio. Las nulidad deben estar reservadas, y así lo han venido sosteniendo los Tribunales de la República, desde la Primera Instancia hasta el Máximo Tribunal, en todas sus Salas, para las “formalidades que son absolutamente esenciales e indispensable”, cuyo incumplimiento vulneran derechos fundamentales. La declaratoria de nulidad que nos ocupa tiene implicación directa en la seguridad jurídica, en la estabilidad de los actos jurídicos, que es lo que permite que los ciudadanos confíen en la certeza de los actos jurídicos, la permanencia en el tiempo y el vigor de sus efectos, y es por ello que observamos en el capitulo II, titulo VI, artículo 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra presente el Principio de Conservación de los Actos Procesales, el cual se sustenta en los Principios de Economía Procesal y el Derecho de Tutela, por lo que solo pierden vigor los actos procésale mediante una decisión judicial suficientemente motivada y fundada en derecho, que especifique claramente el acto o actos que se anulan. Cuando el imputado dio contestación a la acusación, cuando opuso excepciones y solicitó la nulidad, simplemente estaba codificando la convalidación de lo que a su juicio representaba un acto viciado o irregular,-la omisión de expedir copias del expediente-, pues el acto que alega como viciado y que para nada se constituye en una garantía constitucional fundamental, y que data de fecha 01-10-2007, no fue atacado en tiempo hábil precluyendo para el derecho de solicitar la nulidad, y máxima si consideramos que la Fiscalía Superior de este Ministerio Público le dio contestación el 15-01-2008, y es en fecha 12-02-2008, cuando se presenta la Acusación Fiscal, y de allí a la fecha de la Audiencia Preliminar han transcurrido mas de un (01) año, sin que la parte legitimada haya sido lo suficientemente diligente en la obtención de las copias, pues solo requería señalar cuales eran las copias que necesitaba, ello según la exigencia fiscal anotada, para pedir la nulidad, en conocimiento del supuesto acto defectuoso, no lo haya impugnado por los medios idóneos y en el lapso legal. Si el que puede y debe atacar no ataca,-aprueba- “consensos non minus ex facto quam ex verbis colligitur” Solo a titulo ilustrativo y sin pretender establecer analogía en el proceso penal, voy a referirle el Articulo 213 del Código de Procedimiento Civil: “La solicitud de nulidad precluye si no se hace en la primera oportunidad en que se haga presente en autos”. El Juez es del director del proceso y debe depurarlo de irregularidades de vicios y errores, existe preocupación en el mundo jurídico ante la lentitud y la multiplicidad de vericuetos para enrollar los juicios y burlar la justicia, explorando las diversas trabas que se presentan en juicio, y de allí surge la necesidad de evitar y subsanar las nulidades, evitando que estas se constituyan en verdaderos obstáculos que propugnen LA IMPUNIDAD. Es por todo lo antes expuesto que pido al Tribunal de Alzada que corresponda decidir la presente apelación, se sirva admitir la presente apelación, y declararla CON LUGAR y como solución que pretendo, se sirva revocar la decisión apelada y ordenar a otro Tribunal especializado de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas la ADMISIÓN de la ACUSACIÓN y el pase a juicio del imputado, la admisión de las pruebas y demás pronunciamientos de Ley.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

(…) PRIMERO DE LA “SENTENCIA” QUE RECURRE EL MINISTERIO PÚBLICO. -La sentencia en fundada y motivada con suficiencia- Es tan confuso el planteamiento recursivo que eleva ante esta Alzada el Ministerio Público, que ab initio su narrativa y fundamento se sostiene en la apelación de una sentencia inexistente, o en menos términos (tratando de esclarecer el ennudecido escenario que plantea la recurrente) lo que hace es apelar del pronunciamiento dictado en la audiencia preliminar y que contiene en el acta fechada el día 04/11/2008, cuando el fallo que formal y fundadamente emanó del A-quo es aquel publicado el día 07/11/2008. No trata la defensa de argumentar cualquier causal que indique la inadmisibilidad de la apelación que nos ocupa, por considerarla extemporánea por anticipada ya que este criterio no es el que compartimos. Lo que si merece un llamado de atención, es el hecho de que a todo lo largo del escrito se pecha DE INFUNDADA O CARENTE DE MOTIVACIÓN a lo que el Ministerio Público denomina “sentencia del 04/11/2008”, sin reparar un instante en precisar la existencia del auto dictado el día 07/11/2008, que si fundamenta las decisiones adptadas en la audiencia preliminar. Es en este absurdo juego en el que los miembros de esta respetada Alzada no pueden caer. Prueba de ello la misma acta del 04/1172008, donde el Tribunal de la causa se reservó publicar posteriormente un fallo que motivara y fundamentara sus resoluciones o decisiones. La defensa no aplicará para este caso la trascripción parcial o total del escrito de apelación que ocupa, ya que lo considera absurdo e innecesario. Si en el recorrido de las expresiones que ahí se contienen, hubiese algo más que destacar fuera de lo dicho hasta el momento, entonces definitivamente, si valdría la pena escudriñar en el mismo y destacar lo que realmente merezca valoración y atención. Por lo pronto, me limito a exacerbar la manipulación que pretende el Ministerio Fiscal al proponer una apelación en contra del contenido de acta de la audiencia celebrada el día 04/11/2008, tildándola de infundada o inmotivada, cuando el fundamento de dichos dictámenes se encuentra en el fallo 07/11/2008. Este argumento al traste todos lo esgrimido por la Fiscalía Auxiliar 130 del Ministerio Público. Cabe destacar- ahora si- que este incorrecto proceder no es obra nueva de la recurrente, ya que como se alertó en primera Instancia, son múltiples las valoraciones legales y constitucionales que la representante de la Vindicta Pública ha materializado en la Fase de Investigación o Preparación del proceso incoado en contra de mi defendido. Por lo tanto, no le debe extrañar en lo absoluto este nuevo intento de manipulación deliberado, que ahora se nos trae revestido del manto que representa este recurso de apelación. En cuanto a estos argumentos iniciales, quiero concluir enfatizando en que las decisiones dictadas por el Tribunal A-quo en la audiencia preliminar de fecha 04/11/2008, fueron debida y suficientemente motivadas y fundamentadas; bien el mismo acto- haciéndolo de forma oral, como en esencia debe ser- y luego recogidas en el acta levantada para tal efecto, y mas luego cumpliendo con los rigores que le impone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, emitiendo el auto fundado de fecha 07/11/2008. Por lo tanto, solicito que esta respetada Sala declare SIN LUGAR la apelación ejercida la fiscal auxiliar 130 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO LOS VICIOS DE LA INVESTIGACIÓN –Violación del debido proceso y al Derecho a la Defensa- No cabe la menor duda, ciudadanos Jueces Superiores, que la investigación encaminada por la ahora recurrente se encuentra plagada de vicios. Una ves concluida la fase de investigación o preparatoria en este proceso, la defensa ejerció y activó los recursos procesales que para la fase intermedia nuestra norma adjetiva nos guarda. Así surgieron las denuncias y solicitudes de NULIDAD ABSOLUTA que se encuentran en nuestro escrito, que riela a las actas y que aquí ratifico. El Tribunal A-quo, en el momento de la preliminar, acogió nuestra tesis y acordó la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN FORMULADA en contra de mi defendido. Nuestros fundamentos eran (y lo serán hasta que quede firme la sentencia recurrida) los siguientes 1: Es criterio jurisprudencial emanado del Tribunal Supremo de Justicia que las nulidades absolutas son aquellas que vulneran principios como el de la búsqueda de la verdad, el debido proceso y el derecho a la defensa. 2 Así tenemos que el contenido de los artículos 190y 191 del Código Orgánico Procesal Penal disponen lo siguiente: Articulo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Articulo 191.—Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO CONCLUSIVO FISCAL POR CUANTO LA INVESTIGACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO INFRINGIÓ EL PRINCIPIO AL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA DEL ACUSADO. Nuestra Constitución consagra los siguientes postulados: Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley… Del contenido de las normas de rango Constitucional arriba trascritos, se desprende que el derecho a un debido proceso es el tramite que le permite oír a las partes de la manera prevista en la Ley y ajustada a derecho, y además le otorga el tiempo y los medios necesarios y adecuados para imponer su defensa. Este es un criterio impuesto en reiteradas oportunidades por nuestra Máxima Instancia Jurisdiccional3. Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal desarrolla este principio de rango constitucional a lo largo de su texto, pero lo concentra desde su inicio según se lee del siguiente artículo: Artículo 1º—Juicio previo y debido proceso. Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un Juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República. Viene necesario, entonces, establecer que de acuerdo con esta norma el debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlo.4 Es nuevamente necesario –y practico- traer a colación otra cita jurisprudencial que nos señala que la adquisición del estatus del estatus del imputado supone la entrada en el proceso de una persona determinada a la que se le atribuye la comisión de un acto delictivo, dándose así de efectividad a los principios de contradicción e igualdad y garantizando a dicha persona su derecho a la defensa5. Extendiendo aun mas estos comentarios, encontrados que la violación al derecho de defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifica los actos que los afecten6. Y la misma Máxima Instancia judicial del País también nos indica que del derecho de defensa puede extraerse el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.7 Concretando esta exposición y subsumiendo los hechos acaecidos en la presente causa son las normas denunciadas como violentadas, nos encontramos con lo siguiente: La presente investigación penal se dio origen por denuncia formulada el día 21 de agosto de 2006, por la ciudadana TANIA JIMÉNEZ PAZ CASTILLO8. Pasados como fueron cuatro (4) meses desde aquella fecha, la presentación del Ministerio Público que hoy ejerce el acto conclusivo que nos ocupa, ordeno la apertura de la investigacion9. Posteriormente, luego de mas de un (1) año de sucedidos los supuestos hechos denunciados, es decir el día 1º de octubre de 2007, ocurre el acto de imputación formal de mi defendido DAVID ALEJANDRO GILARRANZ BERNER10. En ese mismo acto, provisto de defensa, se requirió de la tramitación y emisión de copias simples de todas las actuaciones cursantes hasta ese momento, como manera de alcanzar el pleno y efectivo ejercicio del derecho de defensa del imputado, a través del estudio detallado de las actas de investigación. Para satisfacer esta necesidad, la Fiscal 130ª del Ministerio Público debió remitir estas actuaciones a la Fiscalía Superior del Área Metropolitana de Caracas como aparentemente ocurrió. Más luego, el día 15 de enero de 2008 (recibidas el 25/01/08), la mencionada Fiscalía Superior devolvió el expediente mediante oficio FS-AMC-002-00302-2008 del cual se lee lo siguiente11. “me dirijo a usted, en la oportunidad de remitirle anexo al presente oficio, causa identificada con el Nº 01-F130-2030-06 (nomenclatura de ese despacho), en virtud de la solicitud de copias certificadas realizadas por el ciudadano David Alejandro Gilarranz, en condición de investigado en la causa…En tal sentido hago de su conocimiento, que la Dirección de Consultaría Jurídica de este Ministerio Público, considero que lo procedente era la expedición de copias simples del expediente en cuestión, razón por la cual el peticionario deberá especificar las actuaciones de las cuales requiera copias para el ejercicio de su derecho…” Es decir, motivado a una confusión que no se origina de nuestra solicitud de copias simples, la Fiscal superior de turno, luego de más de tres (3) meses, devolvió las actuaciones expresando que no se encontraban unas copias certificadas (que nadie requirió) y que lo procedente era expedir copias simples pero con la previa indicación de cuáles actuaciones debían fotocopiarse; es decir NO SEEXPIDIERON LAS COPIAS SIMPLES REQUERIDAS Posteriormente, el día 12 de febrero de 2008, trascurridos exactamente DOCE (12) DÍAS HÁBILES, la representación e la Vindicta Pública procedió a emitir el acto acusatorio y consignarlo ante la U.R.D.D. de este Circuito Judicial Penal12. Esta Defensa quiere insistir en algo: JAMÁS EL MINISTERIO PÚBLICO NOS HIZO ENTREGA DE COPIAS, NI SIMPLES NI CERTIFICADAS, DE LAS ACTUACIONES, TAMPOCO NOS PARTICIPÓ LA RESOLUCIÓN DE SU SUPERIORIDAD, y no fue sino hasta el día en que nos dimos por notificados ante este Despacho que se nos permitió fotocopiar la causa íntegramente. También quiero recalcar, que luego de la solicitud de copias hecha el día 1º de octubre de2007 (acto de imputación), miembros de la defensa acudimos en no menos de tres (3) oportunidades ante el Despacho de la Fiscalía 130º, ratificando el requerimiento de copias y nunca nos fue satisfecho. Estas peticiones constan en “actas de audiencia” extendidas en su momento y no incorporadas a las actas que conoce este Tribunal. Todo el relato anterior debe llevarse a una solución: la defensa del hoy acusado DAVID GILARRANZ, no ha podido ejercer cabalmente su derecho de defensa durante la investigación, debido a que no se le ha permitido contar con los medios para ello. Esto por una parte. Por la otra, contabilizando el tiempo en que el Ministerio Público aplicó para velar por el cabal ejercicio de la defensa de DAVID GILARRANZ, notamos que el día 1º/10/2007 fue imputado; que ese día se requirieron las copias simples de todas las actuaciones; que el expediente salió de la sede de la Fiscalía 130ª del Ministerio Público para cumplir con ese cometido; que las actas regresaron el día 25/01/2008 a ese mismo Despacho instructor y que el día 12/02/2008 se formuló el escrito de acusación que nos ocupa sin que quedara satisfecho el pedido de copias simples hecho. En pocas palabras, DAVID GILARRANZ no solamente fue coartado del derecho a contar con los medios de descargos que considera oportunos y convenientes, sino que también el Ministerio Público limitó doce (12) DÍAS HÁBILES el tiempo suficiente para obtenerlos. Destaco que todo el tiempo previo a la revolución física del expediente (mas de tres meses), las actas en su integridad no se encontraban en el Despacho Fiscal que hoy acusa, sino en la Fiscalía Superior del Área Metropolitana de Caracas que es una oficina administrativa y que no tiene atribuidas facultades propias de investigación y lejos del alcance de la defensa. Por demás esta el señalar que estos principios se encuentran desarrollados a lo largo de la especial L.O.S.E.D.M.V.L.V., y mas específicamente en su artículo 78. Este carrusel de hechos, dan por patentada la violación del principio a un debido proceso y el derecho de defensa denunciados en este capítulo. La defensa no tuvo ni los medios mínimos requeridos (copias simples para el estudio del caso) ni el tiempo suficiente (apenas 12 días hábiles) para ejercer su labor a encomienda del hoy acusado. El debido proceso es la garantía que debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses; y esto en la presente investigación NO OCURRIÓ. Evidentemente como se encuentra la irregular situación denunciada, lo más apropiado y ajustado a derecho era declarar la nulidad absoluta de la acusación, a tenor del contenido artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrase violentados el principio del debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el contenido del artículo 1º y 125 del Código Orgánico Procesal Pena y 78 de la L.O.S.E.D.M.V.L.V., como única manera de zanjar tal agresión constitucional y legal y el pleno goce del derecho a una tutela judicial efectiva. Esta petición fue acogida por la Juez de Instancia y, como consecuencia, emitió la decisión que recurrida (sic). NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO CONCLUSIVO FISCAL POR CUANTO LA INVESTIGACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO MENOSCABÓ EL PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL. También denunció la defensa, que al amparo del contenido del artículo 21 de la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela, de manera subsidiaria a la petición anterior, la violación del principio o derecho de igualdad entre la pretendida victima TANIA GIMÉNEZ PAZ CASTILLO y mi defendido DAVID GILARRANZ B.- durante el transcurso de la investigación que culminó con el viciado acto acusatorio que nos trae a este Tribunal. Dicha norma de rango constitucional, impone que: Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia… 1. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan... Esta norma se encuentra desarrollada en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, cuado señala: ART. 12.—Defensa e igualdad entre las partes. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades…. Este principio y derecho fundamental implica procurarle un tratamiento igual a quienes están en la misma condición o bien un tratamiento desigual a quienes están en situaciones desiguales. También, la jurisprudencia Patria define lo que implica el derecho a la igualdad, establecido que ello significa brindar el mismo trato a todas las personas que se encuentran en idénticas o semejantes condiciones, por lo que aquellos que no se encuentran bajo tales supuestos podrían ser sometidos a un trato distinto.13 En el caso que nos ocupa hoy, el Ministerio Público no veló porque este derecho se mantuviera incólume durante el transcurso de esta investigación penal, ya concluida. Como puede verificarse, constan en actas los siguientes hechos y dichos: En primer termino, dos (2) versiones encontradas de las únicas personas que presenciaron los hechos, es decir, TANIA GIMÉNEZ PAZ CASTILLO y DAVID GILARRANZ. Ambos exponen en sus respectivas entrevistas que fueron objeto de agresiones físicas, verbales y psicológicas por parte del otro. Pero estos hechos no se limitan a sus dichos solamente. Ambas personas consignaron sendas certificaciones médicas de galenos privados, donde se evidencian las presuntas lesiones que le causó el uno al otro y viceversa. También, solo existe una orden de evaluación forense por parte de las autoridades, dirigida para la ciudadana TANIA GIMÉNEZ PAZ CASTILLO y ninguna para la evaluación y reconocimiento físico de mi defendido. Igual tratamiento ocurre con la evaluación psicológica: La única persona que fue evaluada fue DAVID GILARRANZ B., y nunca fue hecha la correspondiente a quien fue hoy como sedicente victima. La misma suerte le siguió a la experticia informática recaída solo para el teléfono celular de TANIA GIMÉNEZ y nunca para el del acusado. Todo este escenario ocurrió hasta la emisión del acto conclusivo acusatorio que no ocupa, bajo la mirada inclemente del Ministerio Público, que no solo violó el derecho al debido proceso y a la defensa de mi patrocinado, sino que también le dio un TRATO DESIGUAL con respecto a la pretendida victima, de quien también denunció haber recibido agresiones físicas verbales y psicológicas. Entonces, ciudadano juez, tenemos dos (2) ciudadanos en igualo de condiciones, es decir: en pleno goce de sus facultades y derechos que acuden “de la mano y al unísono” ante las autoridades policiales el Municipio Baruta del estado Miranda, a manifestar que se agredieron recíproca y mutuamente, tanto de manera verbal, como física y psicológica; pero que una recibe un trato desigual con respecto a la otra. Siendo mas precisos: Solo una de estas dos personas el Ministerio Público atendió como victima de un delito desde el mismo inicio de la investigación y obvió por completo todas las otras circunstancias que fueron incorporándose a las actas; solo a TANIA GIMÉNEZ se le ordenó un reconocimiento médico legal y no a DAVID GILARRANZ a pesar de haber presentado lesiones físicas, solo a mi defendido se le ordenó una EVALUACIÓN PSICOLÓGICA FORENSE y nunca a quien se pretende como victima de autos; y solo al celular de TANIA GÍMENEZ se le hizo una dudosa experticia informática donde se detallaron los mensajes que supuestamente le enviaba mi defendido; pero al TELEFONO CELULAR DE ÉSTE nunca se le requirió para hacerle semejante prueba técnica. Entonces vale la pena formularse las siguientes interrogantes: ¿existe o no un trato desigual en la investigación? ¿Fue entonces distinto y discriminatorio el trato que el Ministerio Público le propinó a DAVID GILARRANZ con respecto a TANIA GÍMENEZ cuando ambos se encontraban en las mismas circunstancias? Por supuesto que Sí. El Ministerio Público insurgió en contra de su deber constitucional y legal de garantizar una investigacion pulcra, destinada a obtener no sólo los elementos que pretenden inculpar al presunto culpable, sino también aquellos que los exculpen. Esta orden emana del contenido del artículo 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y 77 de la L.O.S.E.D.M.V.L.V. Patente es la irregular situación denunciada, por lo que los más apropiado y ajustado a derecho es declarar la nulidad absoluta de la presente acusación, a tenor del contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse violentando el principio de igualdad consagrados en los artículos 21 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el contenido del artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal y 77 de la L.O.S.E.D.M.V.L.V., como única manera de allanar tal violación constitucional y legal, así como el pleno goce del derecho a una tutela judicial efectiva a mi Defendido. TERCERO ¿SON CONVALIDABLES LOS VICIOS QUE ACARREN NULIDAD ABSOLUTA? – El Ministerio Público ignora el contenido del artículo 194 del C.0.P.P- Finalmente, es menester rebatir aquellos argumentos que la representante de la Vindicta Publica explaya en el Capitulo de su escrito de apelación titulado “DE LA NULIDAD Y SU APELACION” Ahí, entre tanto decir, rebatir, citar, trascribir y tratar de explicar se nos dice que el acto denunciado como violentado fue convalidado. Olvida (o ignora) el Ministerio Público el contenido del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere a la convalidación de los actos viciados de nulidad. En ese texto claramente se refiere que “salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedaran convalidados en los siguientes casos…” Está claro que, dicha norma excluye de la posibilidad de convalidar vicios del proceso a aquellos que- a tenor del artículo 191 Ejusdem- se reputen como susceptibles de nulidad absoluta; dejando tal posibilidad (de convalidar) a las nulidades relativas o los actos viciados susceptibles de anulidad. En el mejor de los casos la defensa refiere a la ignorancia de la norma por parte del Ministerio Público; empero (vistos los antecedentes) no escatimo en calificar nuevamente este argumento como una absurda e inocua manipulación de su parte. El fallo apelado es claro y contundente cuando declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto conclusivo acusatorio a tenor del mencionado artículo 191. Por lo tanto, es totalmente desatinado el argumento traído por la Fiscalía al pretender que la actuación ejercida por la defensa, ya entrada la Fase Intermedia, por medio de las defensas que le concede el artículo 328 C.O.P.P., representa un acto convalidado. Otra razón más para que esta respectada Alzada deseche los argumentos de la apelación y la declare SIN LUGAR. CUARTO PETITORIO Por todo lo antes expuesto hasta el momento, y luego de que la Sala de la Corte de Apelaciones reciba, procese y tramita la apelación que nos ocupa, solicito muy respetuosamente que declare SIN LUGAR la misma, ratificando en todo su contenido el fallo citado en la audiencia preliminar del día 04/11/2008, fundamentado mediante la decisión emitida el día 07/11/2008.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA.

“En el día de hoy, 04 de Noviembre de 2008, siendo las 12.35 horas del mediodía, se dio inicio del presente acto, oportunidad para realizar la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en los artículos 327 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente caso seguido al imputado, ciudadano DAVID ALEJANDRO GILARRANZ BERNER, el Juez requirió de la secretaria la verificación de la presencia de las partes y ésta le informó que se encuentran presentes todas las partes convocadas, a saber ABG. OMAIRA GARCIA FISCAL AUXILIAR CENTESIMA TRIGESIMA (130º) AUXILIAR del Ministerio Público, el imputado ciudadano DAVID ALEJANDRO GILARRANZ BERNER, asistido por su defensor ABG. MAURIZIO CIRROTOLA RUSSO. Acto seguido el Juez dio inicio a la audiencia y cedió la palabra a la Representación Fiscal del Ministerio Público, quien de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, Acusó al ciudadano imputado DAVID ALEJANDRO GILLARRANZ BERNER, por la comisión del delito de VIOLENCIA FISICA Y PSICOLÓGICA tipificado en los artículos 42 y 39 respectivamente, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, expuso los fundamentos de su acusación, con la expresión de los elementos de convicción que emergen de la investigación contra el mismo, señaló el precepto jurídico aplicable, en los cuales subsume la conducta desplegada por el imputado, ofreció los medios de prueba señalando la pertinencia y necesidad de las mismas, así: Testimoniales: 1.- Testimonial del Médico forense ELI JOSIAS DURAN, mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V.- 10.521.919, adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas , quien es su condición de experto forense, quien practicó en fecha 29-08-06 el reconocimiento médico legal, signado con el número 136-10173-06 a la víctima Tania Paz Castillo, por lo que su testimonio es pertinente y necesario, ya que el mismo hará constar en juicio oral y público mediante su exposición, el haber evaluado a la víctima desde el punto de vista médico, y de ahí observó las lesiones de carácter leve sufridas por ésta, y la cual presentó varios hematomas y excoriaciones en varias partes de su cuerpo. 2.- Testimonial del experto Jhan Serrano, Agente de Investigación I, adscrito a la División de Experticias Informáticas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien practicara en fecha 04/10/06, la experticia de transcripción de mensajes de texto, signada con el número 9700-192-351, sobre un (1) teléfono móvil celular marca Nokia, elaborado en material sintético de color gris en dos tonalidades, modelo 2118, serial Nº 033/1616305, cuyo número de suscriptor es el 0414-1402728, perteneciente a la línea móvil celular movistar, por lo que el testimonio del ciudadano en referencia es pertinente y necesario en el juicio oral y público, ya que hará constar el resultado de dicha pericia, así como los mensajes contenidos en dicho teléfono al momento de su experticia. 3.- Testimonial del experto Jose Vargas, detective adscrito a la División de Experticias Informáticas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien practicara en fecha 04/10/06, la experticia de transcripción de mensajes de texto, signada con el número 9700-192-351, sobre un (1) teléfono móvil celular marca Nokia, elaborado en material sintético de color gris en dos tonalidades, modelo 2118, serial Nº 033/1616305, cuyo número de suscriptor es el 0414-1402728, perteneciente a la línea móvil celular movistar, por lo que el testimonio del ciudadano en referencia es pertinente y necesario en el juicio oral y público, ya que hará constar el resultado de dicha pericia, así como los mensajes contenidos en dicho teléfono al momento de su experticia. 4.- Testimonial del ciudadano FRANK ANTONIO PEREZ, Titular de la Cédula de Identidad Nº V- 13.895.706, residenciado en la Carretara Vieja Petare-Guarenas, KM 16, Sector Los Trailes, casa Nº 1, Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda, quien en calidad de testigo precensial, expondrá en el Juicio Oral y Público, según las circunstancias de tiempo, modo y lugar, de cómo sucedieron los hechos de violencia física, de los cuales fue víctima la ciudadana Tania Gimenez Paz Castillo, por parte del imputado David Alejandro Gilarranz. Testimonio pertinente y necesario, por cuanto el ciudadano en referencia, es testigo presencial de la conducta desplegada por el imputado de autos. 5.- Testimonial de la ciudadana TANIA JIMÉNEZ PAZ CASTILLO, mayor de edad, de nacionalidad venezolana, de estado civil casada, Titular de la Cédula de Identidad Nº V- 10.347.182, de profesión Abogada, residenciada en la calle Llano Verde, edificio Casiquiare, piso 8, apartamento 8-B, El Cafetal, Municipio Baruta, Estado Miranda, quien es la víctima en el presente caso, y expondrá en el debate oral y público, según las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que se produjeron los hechos de violencia tanto física como psicológica, de los cuales ha sido víctima, por parte de su cónyuge DAVID ALEJANDRO GILARRANS. Testimonio pertinente y necesario, por cuanto la ciudadana en referencia es el sujeto pasivo del delito de violencia física y psicológica, directamente ofendido. Documentales: 1.- RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL, signado con el Nº de entrada 136-10173-06, de fecha 29-08-06, practicado a la víctima Tania Paz Castillo, por ante la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el cual consta el carácter de las lesiones sufridas, siendo esta de perfil leve, así como el tiempo de curación de las mismas, las cuales son ocho (08) días, ameritando un lapso de privación de ocupaciones por un tiempo igual salvo complicaciones. Prueba útil y necesaria para su lectura en el juicio oral y público. 2.- EXPERTICIA DE TRANSCRIPCIÓN DE MENSAJES DE TEXTO, signada con el número 9700-192-351 de fecha 04/10/06, practicada por ante la División de Experticias Informáticas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se desprenden los mensajes de texto remitidos por el imputado David Gilarranz desde su teléfono celular, cuyo número es 0412-621-12-37, hacia el teléfono celular marca Nokia, modelo 2118, serial Nº 033/16126305, cuyo número 0414-140-27-28, propiedad de la ciudadana Tania Gimenez. Prueba útil y necesaria para su lectura en el juicio oral y público. Solicitó se admita en su totalidad la acusación presentada procediéndose en consecuencia al enjuiciamiento oral y público del imputado, por la comisión del delito antes señalado. Por último, solicitó se admitan todos y cada uno de los medios de prueba ofrecidos, se ordene la apertura del juicio oral y público y el enjuiciamiento del ciudadano DAVID ALEJANDRO GILARRANZ BERNER por la comisión de los delitos de Violencia Física y la Violencia Psicológica, previstos y sancionados en el artículo 39 y 42 respectivamente, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, solicitó copia certificada del texto integro de la audiencia y de la sentencia que fundamente la decisión. todo lo cual fundamentó en su exposición verbal y en el escrito presentado. Seguidamente se le concedió la palabra a la ciudadana TANIA JIMÉNEZ PAZ CASTILLO, Titular de la Cédula de Identidad Nº V- 10.347.182, quien expuso: “ en el caso en concreto del 20 de agosto del 2006 que es el que nos ocupa yo quisiera aclarar que la conducta de mi esposo ha sido desde el año 2004 en el caso en concreto es porque por primera vez el me agrede físicamente, es porque me fui a violencia contra la mujer, por eso no fui a fiscalía, no quisieron concatenar porque tenia que haber sido denunciado por Fiscalía, el hecho del 20 fue la materialización de las amenazas que me hacia, no fue fortuito ni Nanda que se presento con un acontecimiento aislado, el me venia amenazando que me preparando porque lo que me venia era que lo iba a recordar por el resto de mi existencia, mi cumpleaños por cedula pareciera que es el 27 de agosto pero realmente es el 21 de agosto que coincide con la de mi mama, el dia fue que yo venia coincide un domingo en la tarde voy a dirigirme a casa de mi madre, y cuando voy a la otra puerta de mi casa, me encuentro que hay alguien detrás de las escaleras, pegue un grito de pánico, porque salió , porque no contaba con eso, vengo saliendo con mi hija que tenia 3 años, es cuando veo que se trata de David el papa de mi hija trató de ponerme en situación de calmarme porque mi hija estaba yendo a un psicólogo porque el padre tenia un régimen de convivencia familiar pero cada vez que mi hija retornaba, ella es cariñosa, y tranquila no había manera de ponerla en calma nuevamente y en vista que ello venia siendo informada por la psiquiatrita, que la niña presentaba trastorno por la separación ya estaba advertida que tenia que manejarme calmada con David, yo sabia que tenia que calmarme, el agarro a la niña y se fue y yo me monte en el ascensor, el empieza a preguntarle cosas tratando de asacarle información cuando llegamos al estacionamiento, lo que hace es darme un pellizco me dobla el abdomen y empieza a agredirme y es cuando Isabella mi hija cuando ve que me agrede se le zafa y busca que yo la cargue y es cuando la suelta o el la controlaba o sencillamente tenia que hacer lo que hizo que es dejar que yo la cargara, yo me monto en el carro, me estoy tratando de montarme en el carro, es cuando el me agrede, cuando logro salir del estacionamiento a alta velocidad, y logro llegar yo primero a la garita y el llega detrás de la moto, y es cuando le pido a los vigilantes mira lo que me acaba de hacer, no lo dejen que se escape, y es cuando llame yo , porque yo llame a la policía, y llega el funcionario que llegó, el dejó que David se fuera adelante a piedra azul, yo le pedí que me diera un segundo para llamar a mi papa y a otro abogado, y bueno cuando llegue a piedra azul es cuando me informaron que había una flagrancia, y cuando fui a firmar la caución, cuando me levantan el acta yo me encontré con que el funcionario había redactado que se trataba de una riña marital, si acuerdan dar la caución, cuando leo eso, le dije que esos términos no lo iba a firmar, el tuvo todo el tiempo para mostrarle que yo le había hecho nada, yo no le había hecho nada, el venia con su chaqueta, pido que lo dejaron que se fuera, después fue el que llego, al día siguiente fui a violencia contra la mujer, y como mi hija fue la única testigo, aun cuando Isabella venia presentando trastorno, lo denuncie ante el consejo de protección, eso fue todo y dictaron medidas, las medidas nunca cumplió las medidas. A preguntas formuladas por la defensa respondió: “yo no trato de decir nada, solo trato de corroborar que ha tratado de presentar el caso como, una riña marital lo cual no es verdad, lo que quiero que se entienda es que el se apersono, que hubo amenazas, yo no califico, el tuvo oportunidad de decir si hubo agresión y no lo hizo” el defensor preguntó acerca de la titularidad de la propiedad del apartamento, la fiscal presentó objeción, la cual fue declarada sin lugar. Seguidamente tomo la palabra la apoderada judicial Abg MARTINEZ MONTENEGRO MARIELA quien se adhirió en todas y cada una de sus partes a la acusación presentada por el Ministerio Público. Seguidamente la jueza impuso al imputado DAVID ALEJANDRO GILARRANZ BERNER, del Precepto Constitucional establecido en el numeral 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, les detalló el hecho que se les atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resultan aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra. Se le instruyó también que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente tienen derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre el recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que consideren necesarias. Asimismo le impuso de la acusación fiscal, de sus derechos y garantías procesales antes de emitir declaración. Seguidamente se le informó sobre la medida alternativa a la prosecución del proceso prevista en el artículo 42 del Código Orgánico Procesal Penal, Suspensión Condicional del Proceso e igualmente se le informó respecto de su derecho a acogerse al procedimiento especial de admisión de los hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en el caso de ser admitida la acusación en su contra, para lo cual se le otorgaría el derecho de palabra. El imputado DAVID ALEJANDRO GILARRANZ BERNER, manifestó: “su deseo de declarar”, y el tribunal deja constancia que se encuentra debidamente identificado a las actas. Expuso: “yo me dirigi al apartamento donde antes residíamos, luego de que mis hijos de mi primer matrimonio hubiesen venido a visitar a su hermana, ella nunca le dejó tener contacto, ese dia llegue de los Estados Unidos y me encontré con ella y la niña en el estacionamiento, la niña cuando me ve sale corriendo a mis brazos, y la madre se me viene encima, le dije que porque tenia 2 meses sin verla, y desde ese momento hasta el día de hoy no he vista a mi hija, todo es una jugarreta para no ver a mi hija, desde el primer momento en la fiscalía que yo fui voluntariamente, luego de ese evento donde realmente fui agredido por la madre que le mostré a los vigilantes, cuando llegamos a la caseta ambos solicitamos que llamaran a la policia yo me quede esperando a la policia, y dada instrucciones de la policia me traslade a la policia, el inspector que se encontraba alli, si le mostre mis agresiones y entendio las manipulaciones de sus brazos era defensivas, yo siplemente estaba aguantando sus brazos para que no me atacara, previamente ya ella me habia roto la cabeza, pero nunca la denuncie´, alli se otorgaron lasd medidas, esas noches fui a mostrar a baruta mis heridas y ademas a nivel de fiscalía se me solicitó que fuera a medicatura forense, y esos mensajes de texto no los niego, pero si se ven la secuencia, todos esos mensajes es con el tema de ver a la niña, solo salen los mensajes mios pero no se ven los que ella me envió, no es un asunto magistral es un asunto que efectivamente viene ocurriendo desde mucho tiempo antes, que no me dejaba ver a la Nilda, y finalmente lo que paso que fue una confrontación, yo quisiera saber que mas ha ocurrido y me he adherido al debido proceso legal. A preguntas formuladas por el Ministerio Público expuso: se deja constancia que la defensa presentó objeción a lo preguntado, la cual se declaró con lugar. A preguntas formuladas por la abogada querellante respondió: “si solicite a fiscalía y me dieron la orden para que fuera a medicatura, y si me lo hice, y estoy seguro que hay constancia que si se hizo. Culminado esto, el Juez cedió la palabra a la Defensa del imputado representada por el Abg. MAURIZIO CIRROTOLA RUSSO, quien ratificó el contenido del escrito presentado ante el tribunal 2º de control antes competente el cual contiene cuatro solicitudes de nulidad absoluta por vicios dados en la investigación, dos excepciones y pruebas solicitadas por la defensa, haciendo un previo que en materia de jurisprudencia la audiencia preliminar es un acto no solo es un acto para conocer de la acusación y los elementos de convicción, también es un mecanismo de defensa y a la vez de depuración y subsanación de los vicios que se realizaron en la etapa preparatoria o de investigación, las nulidades fueron fundamentadas en forma oral de la misma forma en que se encuentran en el escrito antes mencionado, fundamentó en forma oral sobre las excepciones opuestas en dicho escrito, promovió y ofreció las pruebas para ser evacuadas en el juicio oral, en las siguientes: Testimoniales: 1.- Testimonio de la ciudadana FRANCIS ARENAS Médico Cirujano adscrito al Servicio Autónomo Municipal de Salud de la Alcaldía de Baruta, Estado Miranda, inscrita ante el M.S.D.S bajo el Nº 68523 y ante el C.M.E.M bajo la matrícula Nº 18191. 2.- Testimonio de la ciudadana MARIELA CABALLERO, Psicólogo Evaluador adscrito al Servicio de Psicología del Centro de Salud Mental del Este, ubicado en El Peñón, Municipio Baruta del Estado Miranda.3.- El testimonio de la ciudadana Tánia Gimenez Paz Castillo, quien funge como víctima en el presente proceso. 4.- El testimonio del ciudadano Yeison Sanchez, Jefe de los Servicios del Instituto Autónomo de Policía Municipal de la Alcaldía de Baruta, Estado Miranda. Documentales: 1.- informe de Reconocimiento Médico, hecho en fecha 20/08/2006, suscrito por la Dra Francis Arenas, del Servicio Autónomo Municipal de Salud de la Alcaldía de Baruta, estado Miranda, donde constan las lesiones que para esa fecha presentó el acusado, el cual riela al folio 32 de las actas, el cual deberá ratificar en juicio. 2.- Informe Psicológico, elaborado por MARIELA CABALLERO, Psicólogo Evaluador adscrito al Servicio de psicología del Centro de Salud Mental del Este, ubicado en El Peñón, Municipio Baruta del estado Miranda y que riela al folio 54. Solicitó finalmente que no se admitan las pruebas ofrecidas por la víctima en su escrito de adhesión a la acusación, solicitó copia certificada del texto integro de la audiencia y de la sentencia que fundamente la decisión.. TODO LO CUAL FUNDAMENTÓ EN FORMA ORAL. Seguidamente toma la palabra la representante del Ministerio Público a los fines de dar respuesta a las excepciones opuestas por la defensa, rechazó las solicitudes de nulidades y excepciones solicitadas por la defensa, Todo lo cual fundamentó en forma oral. Seguidamente toma la palabra la ciudadana Abg. MARTINEZ MONTENEGRO MARIELA a los fines de dar respuesta a las excepciones opuestas por la defensa. Todo lo cual fundamentó en forma oral. Seguidamente el abogado defensor solicitó la palabra a los fines de dar respuesta a lo alegado por el Ministerio Público y la Abogada apoderada judicial lo cual fue negado por la Jueza. Se suspendió la audiencia a los fines de dictar pronunciamiento por un lapso de 1 hora siendo las 2:00 horas de la tarde, acordando reunir a las partes a las 3:00 horas de la tarde. Oídas las partes, el Juez de conformidad con lo previsto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, pasó a dictar decisión de la siguiente manera: Este Tribunal Quinto De Primera Instancia De Violencia Contra La Mujer En Funciones De Control, Audiencia Y Medidas Del Circuito Judicial Penal De La Circunscripción Judicial Del Área Metropolitana De Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, y en presencia de las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, dicta el siguiente pronunciamiento: PUNTO PREVIO Y DE ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO: Visto el escrito presentado por el Abogado MAURIZIO CIRROTTOLA RUSSO, en su carácter de Abogado Defensor del ciudadano DAVID ALEJANDRO GILARRANZ BERNER, y ratificado oralmente en todas y cada una de sus partes en esta audiencia, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa penal, procedo a pronunciarme de la siguiente manera: DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO CONCLUSIVO FISCAL POR CUANTO LA INVESTIGACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO INFRINGIÓ EL PRINCIPIO AL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA DEL ACUSADO, se evidencia de la revisión de las actuaciones que el acto de imputación fue realizado en fecha primero (01) de Octubre de 2007, y en el mismo el Abogado Defensor solicitó “COPIA SIMPLE DE TODAS LAS ACTUACIONES CURSANTES A LA PRESENTE CAUSA”, cursa en el folio sesenta y tres (63) oficio número FS-AMC-002-00302-2008, de fecha 15 de enero de 2008, emanado de la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se refieren a una “SOLICITUD DE COPIA CERTIFICADA” cuando en verdad se trataba de COPIAS SIMPLES, como consta lo había solicitado el Abogado Defensor en el Acto de imputación, donde señaló que era de TODAS LAS ACTUACIONES, posteriormente fue presentado el acto conclusivo de la investigación (ACUSACIÓN FISCAL) en fecha 12/02/2008, sin la Fiscalía Centésima Trigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas haberle dejado constancia de haber provisto la solicitud realizada por el Abogado Defensor en el acto de imputación, esto representa una vulneración del debido proceso del artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece expresamente que toda persona tiene derecho a ser notificada por los cuales por los cuales se investiga y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, observa esta juzgadora que la presente causa la denuncia es de fecha 21/08/2006, no obstante el inicio de investigación, es de fecha 05/12/2006 el acto de imputación es de fecha 01/10/2007 evidenciandose de esta forma un quebrantamiento al prinicpio de igualdad de las partes y la necesidad que el Ministerio Público actúe de buena fe, tiene la obligación de recabar elementos que ratifique que se cometió un delito como aquellos que exculpen al imputado, evidencia esta juzgadora que a pesar que el ciudadano imputado DAVID ALEJANDRO GILARRANZ BERNER fue señalado desde el 21/08/2006 por la ciudadana JIMÉNEZ PAZ CASTILLO TANIA, como su agresor el Ministerio Público tardó mas de un año en citarlo e imputarlo por estas razones se decreta la Nulidad Absoluta del acto conclusivo de la acusación Fiscal presentada por la Fiscalía 130º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en fecha 12/02/2008 y de conformidad con lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud que viola lo contemplado en el artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relacionado a que el imputado debe disponer de tiempo para ejercer su defensa, en consecuencia, se retrotrae la presente causa a la fase de investigación en tal sentido se ordena remitir la presente causa al Fiscal Superior del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas a los fines que designe a un nuevo Fiscal que continúe con la investigación y emita el correspondiente acto conclusivo, por tal motivo no se admite la acusación ni el escrito de adhesión de la víctima ni las pruebas promovidas. Seguidamente se declaró cerrada la audiencia, siendo las 03.30 de la tarde, quedaron las partes notificadas con la lectura del Acta, del resultado de la presente audiencia. La decisión será fundamentada por auto separado, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Terminó, se leyó y conformes firman:”
RESOLUCIÓN JUDICIAL
ASUNTO Nro. AP01-P-2008-016167 Oídos los argumentos de las partes, así como la declaración de la víctima y del imputado de autos, se anunció que se procede a dictar pronunciamiento en los siguientes términos: Este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, y en presencia de las partes, se acordó fundamentar por auto separado el pronunciamiento realizado en la Audiencia Preliminar efectuada en fecha Martes cuatro (04) de Noviembre de 2008, de conformidad con lo establecido en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se dicta el siguiente pronunciamiento: I DE LAS ACTUACIONES QUE CONFORMAN LA PRESENTE CAUSA PENAL La presente causa penal fue iniciada por denuncia, interpuesta en fecha 21 de Agosto del año 2006, por la ciudadana GIMENEZ PAZ CASTILLO TANIA, titular de la Cédula de Identidad número V-10.347.182, ante la División de Investigaciones y Protección en materia del Niño, Adolescente, Mujer y Familia, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Dirección de Investigaciones de Delitos contra la Vida y la Integridad Psicofísica (Expediente H-341.247), en la misma manifestó: “…el día de ayer Domingo 20/08/2006, como a eso de la 05:30 horas de la tarde aproximadamente me dirigia (sic) a la casa de mi madre en compañía de mi hija de nombre Isabela Víctoria CILARRANZ Gimenez, de 03 años de edad, en momento que me encontraba cerrando la puerta de mi inmueble fui sorprendida por una personas (sic) que se encontraba escondida en la escalera, lo cual me ocasiono una gran susto (sic), motivo por el cual grite fuertemente percatándome que se trataba del padre de mi hija de nombre David Alejandro GILARRANZ BERNER, el cual abandono nuestro hogar conyugal hace mas de dos años aproximadamente, pero el mismo posee las llaves de seguridad que permiten el acceso a la residencia, el (sic) tomo a la niña en sus brazos y se monto en el ascensor en vista de esto y para evitar que mi hija se alarmara entre también al ascensor, por el cual bajamos hasta el estacionamiento una vez allí este señor comenzó a insultarme y agredirme de manera física en diferentes partes del cuerpo, la niña al percatarse de esta situación me extendió sus brazos para que la cargara lo cual hice, monte a mi bebe en el asiento del copiloto y mientras daba la vuelta hacia el asiento del conductor mi aún esposo comenzó a golpearme con mucha más agresividad como pude me monte en mi carro y saliendo del estacionamiento casi colisiono con otro vehículo, llegue hasta la garita de los vigilantes a quienes les informe que mi esposo mi ex pareja me estaba agrediendo y les muestro las lesione (sic) que presento en el cuerpo, que por favor no lo dejen salir y llamen a la Policía Municipal de Baruta, mientras yo también realizaba llamadas a la sede…” Posteriormente, la División de Investigaciones y Protección en materia del Niño, Adolescente, Mujer y Familia, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Dirección de Investigaciones de Delitos contra la Vida y la Integridad Psicofísica, mediante comunicación número 9700-105-2504, de fecha 31/08/2006, le participa al Fiscal Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, que fue interpuesta denuncia por la ciudadana GIMENEZ PAZ CASTILLO TANIA, titular de la Cédula de Identidad número V-10.347.182, donde aparece como denunciado GILARRANZ BERNER DAVID ALEJANDRO. Consta en las actuaciones que en fecha 21/08/2006, la División de Investigaciones y Protección en materia del Niño, Adolescente, Mujer y Familia, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Dirección de Investigaciones de Delitos contra la Vida y la Integridad Psicofísica, solicitó a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, mediante Memorándum sin número, la practica de un examen médico legal a la ciudadana GIMENEZ PAZ CASTILLO TANIA. En fecha 23/08/2006, el Agente RIVAS GERSON, levantó ACTA POLICIAL, en la División de Investigaciones y Protección en materia del Niño, Adolescente, Mujer y Familia, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Dirección de Investigaciones de Delitos contra la Vida y la Integridad Psicofísica, donde dejo constancia de: “Continuando con las averiguaciones relacionadas con las actas procesales signadas con el número: H.341-247, que se instruye ante esta División por la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, encontrándome en la sede de este despacho, se presentó de manera espontanea (sic) la ciudadana GIMENEZ PAZ CASTILLO Tania, cédula de identidad número V-10.347.182, ampliamente identificada en autos anteriores por ser la parte denunciante, consignando un (01) teléfono, Marca Nokia, modelo 2118, código 0524900KM26G3, con su respectiva batería serial número 0670398380257, numero (sic) 0414 140 27 28, catorce (14) fotos, fotocopia de tarjeta expedida por la División General de Medicina Legal con numero de entrada 10173, de fecha 22/08/06, copia simple de certificación expedida por el Comisario GODOY Luis Alberto, Director del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Baruta, contentiva de 10 folio útiles, desde el numero (sic) 295 al 303 del libro de novedades de la Jefatura de los Servicio (sic), levantada por ese organismo en fecha 20/08/06…”. Adicionalmente, en fecha 28 de Agosto de 2006, siendo las 2:30 horas de la tarde, el Agente RIVAS GERSON, levantó ACTA POLICIAL, en la División de Investigaciones y Protección en materia del Niño, Adolescente, Mujer y Familia, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Dirección de Investigaciones de Delitos contra la Vida y la Integridad Psicofísica, donde señaló: “Encontrándome en la sede de este Despacho y continuando con las averiguaciones relacionadas con las actas procesales signadas con el numero (sic) H 341-247, me traslade en compañía del funcionario Agente RENGIFO Jonathan, a bordo de la unidad P 954, hacia el (sic) avenida principal de las Mercedes, torre Summun, con la finalidad de ubicar y citar GILARRANZ David, por cuanto el mismo aparece como investigado en la presente causa, una vez en el lugar y encontrándonos plenamente identificados como funcionarios de este cuerpo de Investigación Criminal, sostuvimos entrevista con la ciudadana GILARRANZ Marta, titular de la cedula (sic) de identidad V-6.169.337, quien manifestó ser hermana de ciudadano requerido y que el mismo no se encontraba presente, asimismo expreso no tener Inconveniente alguno en hacerle llegar boleta de citación al mencionado ciudadano, motivo por el cual procedí hacerle entrega de la misma…”. Igualmente, en fecha 28 de Agosto de 2006, siendo las 09:30 horas de la mañana, el Agente RIVAS GERSON, levantó ACTA POLICIAL, en la División de Investigaciones y Protección en materia del Niño, Adolescente, Mujer y Familia, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Dirección de Investigaciones de Delitos contra la Vida y la Integridad Psicofísica, donde manifestó: “…encontrándome en la sede de este Despacho, se presentó previa Boleta de citación un ciudadano que figura investigado en la presente causa quedando identificado como: GILARRANZ BERNER David Alejandro, de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, de 35 años de edad, nacido en fecha 12/11/1970, estado Civil Casado, residenciado en calle Agustín Aveledo, Quinta la Matina Sorocaima, La Trinidad…”. De igual forma, en fecha 28 de Agosto de 2006, siendo las 09:35 horas de la mañana, el Agente RIVAS GERSON, levantó ACTA POLICIAL, en la División de Investigaciones y Protección en materia del Niño, Adolescente, Mujer y Familia, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Dirección de Investigaciones de Delitos contra la Vida y la Integridad Psicofísica, donde dejó constancia de lo siguiente: “…Prosiguiendo con las averiguaciones relacionadas con el expediente H.341-247, instruido por ante este Despacho por la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, encontrándose en la sede de este despacho el ciudadano GILARRANZ BERNER David Alejandro, ampliamente identificado en autos anteriores por ser la parte investigada, procedió a consignar un informe medico elaborado en el Ambulatorio Dr. Jesús Regguetti, suscrito por la Doctora ARENA Francis, de fecha 20/08/2006, contentivo de un folio útil, el cual será consignado mediante la presente acta …”. Adicionalmente, en fecha 28 de Agosto de 2006, siendo las 09:40 horas de la mañana, el Agente RIVAS GERSON, levantó ACTA POLICIAL, en la División de Investigaciones y Protección en materia del Niño, Adolescente, Mujer y Familia, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Dirección de Investigaciones de Delitos contra la Vida y la Integridad Psicofísica, donde dejó constancia de la siguiente diligencia: “…Prosiguiendo con las averiguaciones relacionadas con el expediente H.341-247, que instruye esta División por uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, procedí a efectuar llamada radiofónica a la División Nacional de Información Policial de este Cuerpo de este Cuerpo de Investigaciones (SIIPOL), con la finalidad de solicitar los posibles registros o solicitud que pudiera presentar el ciudadano de nombre: GILARRANZ BERNER David Alejandro, portador de la cédula número V-10.211.290; siendo atendida dicha llamada por el funcionario: GOMEZ Carlos, credencial 21.626, a quien le manifesté el motivo de mi llamada y luego de una breve espera, me informo que los datos aportados pertenecen al referido ciudadano y que el mismo no presenta registros policial por ante este Cuerpo Policial…”. En fecha 01 de Septiembre de 2006, se realizó en la División de Investigaciones y Protección en materia del Niño, Adolescente, Mujer y Familia, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Dirección de Investigaciones de Delitos contra la Vida y la Integridad Psicofísica, en presencia del funcionario Sub-Inspector YHODNARDO RANGEL, como lo expresan se efectúo “ACTO DE LEY”, de conformidad con el artículo 34 de la Ley sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, en el mismo se encontraban presente tanto la Denunciante como el ciudadano denunciado, y se impusieron “MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER OBLIGATORIO DE AMBAS PARTES”, como son: 1. Que el ciudadano GILARRANZ BERNER DAVID ALEJANDRO, cese con sus agresiones, amenazas, acoso, violencia física y psicológicas contra la ciudadana GIMENEZ PAZ CASTILLO TANIA y su hija menor de edad y los miembros de su familia. 2. Que el ciudadano GILARRANZ BERNER DAVID ALEJANDRO, no se acerque, no moleste ni en lugares públicos, ni privados, laborales, ni en su residencia a la ciudadana GIMENEZ PAZ CASTILLO TANIA, esto en cuanto a su persona y familiares. 3. Que el ciudadano GILARRANZ BERNER DAVID ALEJANDRO, no le realice llamadas telefónicas a su celular, ni a su residencia, a la ciudadana GIMENEZ PAZ CASTILLO TANIA. 4. Que el ciudadano GILARRANZ BERNER DAVID ALEJANDRO, regrese a la ciudadana GIMENEZ PAZ CASTILLO TANIA, las llaves de acceso al inmueble donde reside. 5. Que la ciudadana GIMENEZ PAZ CASTILLO TANIA, no moleste ni vía telefónica, ni mediante mensaje, ni en lugares públicos, ni privados al ciudadano GILARRANZ BERNER DAVID ALEJANDRO. Pero es en fecha 05/12/2006, cuando la Fiscala Centésima Trigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ordenó EL INICIO DE LA CORRESPONDIENTE AVERIGUACIÓN PENAL, como consta en el folio cuarenta y nueve (49). Cursa en autos copia de CITACIÓN, de fecha 19 de Septiembre de 2007, dirigida al ciudadano GILARRANZ BERNER DAVID, emanada de la Fiscalía Centésima Trigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de la misma se desprende que el ciudadano debía comparecer el día 24 de septiembre de 2007, a las 8:30 horas de la mañana, de igual forma se evidencia que fue recibida en la misma fecha por el ciudadano Negar Granado. En este mismo orden de ideas, cursa en autos oficio número 01.F.130-4230-07, emanado de la Fiscalía Centésima Trigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dirigido al Comisario Jefe de la División de Investigaciones y Protección en materia del Niño, Adolescente, Mujer y Familia, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el cual solicita se comisione a Funcionarios adscritos a esa División para que procedieran a citar al ciudadano DAVID ALEJANDRO GILARRANZ BERNER, a los fines que compareciera el día 20/09/2007, a las 8:00 horas de la mañana, dicha diligencia fue solicitada con carácter de EXTREMA URGENCIA en un lapso NO MAYOR DE 24 HORAS, contadas a partir de la recepción del presente oficio. Cursa en el folio 58, escrito presentado por el ciudadano DAVID ALEJANDRO GILARRANZ BERNER, quien se encontraba asistido por el Abogado Negar Granado Dávila, y en el mismo deja constancia de haber recibido la Boleta de citación, por medio de la cual se me ordena el nombramiento de Defensor por ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, solicito que dicho acto de imputación fuera diferido para otra oportunidad, esta Juzgadora no observa en el escrito evidencia alguna de habérsele dado entrada en la Fiscalía, no existe ni sello ni mucho menos la fecha en que fue recibido en la Fiscalía. En fecha 24/09/2007, siendo las 10:20 horas de la mañana, fue debidamente juramentado en el Juzgado Décimo Tercero en Función de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, como Defensores Privados del ciudadano DAVID ALEJANDRO GILARRANZ BERNER, los Abogados Negar Granado Dávila y Mauricio Cirrottola Russo, aún cuando el acta sólo firmo el Abogado Negar Granado. Posteriormente, en fecha 27/09/2007, siendo las 10:20 horas de la mañana, fue debidamente juramentado en el Juzgado Décimo Tercero en Función de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, como Defensor Privado del ciudadano DAVID ALEJANDRO GILARRANZ BERNER, el Abogado Mauricio Roger Cirrottola Russo. El acto de imputación del ciudadano DAVID ALEJANDRO GILARRANZ BERNER, quien se encontraba debidamente asistido por los Abogados Negar Granado Dávila y Mauricio Cirrottola Russo, se realizó en fecha 01/10/2007, siendo las 9:54 horas de la mañana, en dicho acto el Abogado Mauricio Cirrottola, solicitó se les concediera tiempo y los medios suficientes y necesarios para ejercer cabalmente la defensa del imputado, de igual manera le solicito a la Fiscalía COPIA SIMPLE DE TODAS LAS ACTUACIONES CURSANTES EN LA PRESENTE CAUSA. Cursa en el folio sesenta y tres (63), oficio número FS-AMC-002-00302-2008, de fecha 15 de enero de 2008, emanado de la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dirigido a la Fiscalía Centésima Trigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se refieren a una “SOLICITUD DE COPIAS CERTIFICADAS” cuando en verdad se trataba de COPIAS SIMPLES, como consta lo había solicitado el Abogado Defensor en el Acto de imputación, donde señaló que era de TODAS LAS ACTUACIONES. Finalmente, en fecha 12/02/2008, fue presentado ante la U.R.R.D del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la Fiscalía Centésima Trigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el ACTO CONCLUSIVO de la investigación, correspondiente a una ACUSACIÓN en contra del ciudadano DAVID ALEJANDRO GILARRANZ BERNER. II FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Como bien lo establece la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia, de conformidad con el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las disposiciones procesales previstas en la mencionada ley se aplicarán desde el mismo momento de entrar en vigencia, aun a los procesos que se hallaren en curso, sin menoscabo del principio de irretroactividad en cuanto favorezcan al imputado, de igual manera se establece que el Ministerio Público proveerá lo conducente para que las causas que se encuentren en fase de investigación sean tramitadas en forma expedita y presentado el acto conclusivo correspondiente dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente Ley. Ahora bien, conforme al artículo 81 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia, los Juzgados de Control, Audiencia y Medidas son competentes: “..para autorizar y realizar pruebas anticipadas, acordar medidas de coerción personal, resolver incidencias, excepciones y peticiones de las partes durante esta fase y velar por el cumplimiento de los derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, la presente Ley y el ordenamiento jurídico en general.” (Negrilla de quien suscribe). Observa este tribunal, que en el momento en que ocurrieron los hechos denunciados por la ciudadana GIMENEZ PAZ CASTILLO TANIA, se encontraba vigente la LEY SOBRE LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER Y LA FAMILIA, que establecía en su artículo 3 como un principio procesal la celeridad, es decir, “…los órganos receptores de denuncias y los tribunales competentes darán preferencia al conocimiento de los hechos previstos en esta ley…”, y en el artículo 34, se establecía lo relativo a la Gestión Conciliatoria, en los siguientes términos: “Según la naturaleza de los hechos el receptor de la denuncia procurará la conciliación de las partes, para lo cual convocará a una audiencia de conciliación dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la recepción de la denuncia. En caso de no haber conciliación, no realizarse la audiencia, o en caso de reincidencia, si el receptor de la denuncia no es el tribunal que conocerá de la causa, el órgano receptor la enviará las actuaciones dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes. ”Cabe agregar que en el Capítulo VII, del Procedimiento, en la Sección Segunda, del Procedimiento en caso de Delitos, específicamente en el artículo 36, relativo al trámite se consagraba que “…El juzgamiento de los delitos de que trata esta Ley, salvo el descrito en el artículo 18 de esta Ley, se seguirá por los trámites del procedimiento abreviado previsto en el Título II, Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal.” En el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, se consagra que no pueden ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Se consideran causales de NULIDADES ABSOLUTAS, conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, las siguientes: “…aquellas concerniente a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.” Como bien se establece en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo pueden anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, aunado también cuando existe perjuicio, que se deriva de la inobservancia de las formas procesales atentando contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. Una vez examinadas las actuaciones que conforman la presente causa penal, así como el escrito presentado por el Abogado MAURIZIO CIRROTTOLA RUSSO, en su carácter de Abogado Defensor del ciudadano DAVID ALEJANDRO GILARRANZ BERNER, y ratificado oralmente en todas y cada una de sus partes en la Audiencia Preliminar, en lo relativo al tercer punto “SOLICITUDES AUTÓNOMAS DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN”, en lo que respecta a “LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO CONCLUSIVO FISCAL POR CUANTO LA INVESTIGACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO INFRINGIÓ EL PRINCIPIO AL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA DEL ACUSADO, de las actuaciones se desprende que el acto de imputación fue realizado en fecha primero (01) de Octubre de 2007, y en el mismo el Abogado Defensor solicitó “COPIA SIMPLE DE TODAS LAS ACTUACIONES CURSANTES A LA PRESENTE CAUSA”, no obstante, cursa en el folio sesenta y tres (63) oficio número FS-AMC-002-00302-2008, de fecha 15 de enero de 2008, emanado de la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se refieren a una “SOLICITUD DE COPIA CERTIFICADA” cuando en verdad se trataba de COPIAS SIMPLES, como consta lo había solicitado el Abogado Defensor en el Acto de imputación, donde señaló que era de TODAS LAS ACTUACIONES. En este sentido, resulta oportuno señalar que en la sentencia Nº 722, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (Expediente Nº A07-0400), de fecha 18/12/2007, se refiere a la necesidad de pronta comunicación, de la siguiente manera “...la pronta y efectiva comunicación a un ciudadano investigado de un hecho que se le imputa, constituye una garantía de la tutela judicial efectiva y del debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deben garantizarse a través de los órganos de la administración de justicia...”. Posteriormente, fue presentado el acto conclusivo de la investigación (ACUSACIÓN FISCAL) en fecha 12/02/2008, sin la Fiscalía Centésima Trigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, haber dejado constancia de haber tramitado y expedido la solicitud realizada por el Abogado Defensor en el acto de imputación, esto representa una vulneración del debido proceso del artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece expresamente: “…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…” Observa esta Juzgadora que en la presente causa, la denuncia es de fecha 21/08/2006, en cambio, el inicio de investigación, es de fecha 05/12/2006, es decir, primero el órgano receptor de denuncia atendió a la denunciante, y tres meses y unos días después La Fiscalía ordenó el inicio de investigación, posteriormente el acto de imputación es de fecha 01/10/2007, de estas fechas, se desprende que transcurrió entre la denuncia y el acto de imputación más de un año, a pesar que la ciudadana GIMENEZ PAZ CASTILLO TANIA señaló en su denuncia al ciudadano DAVID ALEJANDRO GILARRANZ BERNER, como el presunto autor del hecho punible descrito por la misma, evidenciándose de esta forma, un quebrantamiento del principio de igualdad de las partes, previsto en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente forma: “…Defensa e igualdad entre las partes. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades. Los jueces profesionales, escabinos y demás funcionarios judiciales no podrán mantener, directa o indirectamente, ninguna clase de comunicación con alguna de las partes o sus abogados, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, salvo con la presencia de todas ellas.” Desde que se interpuso la denuncia la ciudadana GIMENEZ PAZ CASTILLO TANIA señaló al ciudadano DAVID ALEJANDRO GILARRANZ BERNER como el autor de la violencia física que sufrió, sin embargo, más de un año después transcurrió para ser imputado formalmente por el Ministerio Público y se le explicaran sus derechos, no contó con el mismo tiempo que tuvo la víctima para aportar pruebas, solicitar la practica de actuaciones. Es fundamental que el Ministerio Público actúe de buena fe, tomando en cuenta que de conformidad con el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal “…en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan…”, es decir, tiene la obligación de recabar elementos que confirme que se cometió un delito como aquellos elementos que exculpen al imputado. En este sentido, resulta conveniente destacar lo expresado por Rodrigo Rivera Morales (2002), en su obra “NULIDADES Procesales Penales y Civiles”, expresa que sin caer en los extremos de calificar a cualquier concepto como principio, vamos a indicar que existe uno de orden superior que es el principio del debido proceso en la prueba. Es un verdadero principio, pues, esta conectado íntimamente con derechos de rango fundamental. En la Constitución Nacional se aborda de diversas maneras el derecho a un debido proceso en la prueba. En el artículo 26 Constitucional se establece el derecho al acceso a los órganos de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, ello significa el ser oído, lo cual conlleva la probanza; en el artículo 49 en el ordinal 1, ejusdem, se consagra el derecho de acceder a las pruebas en su contra, disponer de los medios adecuados para su defensa y se establece que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso. ¿Qué es el debido proceso en la prueba?. Allí están involucradas todas las garantías individuales del proceso: contradicción, bilateralidad, igualdad, notificación, imparcialidad y lealtad procesal. La pregunta supone que existe el derecho de probar. No es una perogrullada, pues, si a la persona se le niega el derecho a probar es como si le fuera negado el derecho al proceso mismo. Que equivale a lo que decían los romanos “idem est nom esse aut non probari”. Es obvio, de poco sirve ser titular de una determinada relación jurídica, si en caso que nos sea desconocida no podamos probar. Aun cuando, de los hechos se desprende la presunta comisión de hechos punibles, que se encontraban tipificados en la ley sobre la violencia contra la mujer y la familia, como un tipo de violencia contra la mujer, de las denominadas violencia ejercida por la ex pareja de la víctima, sin embargo, considera quien suscribe que no puede el Ministerio Público coartar el ejercicio de la Defensa y que debe garantizar que el imputado cuente con los medios y el TIEMPO necesario para ejercer la defensa, de la misma manera que tuvo la víctima. Considera esta juzgadora que el ciudadano imputado DAVID ALEJANDRO GILARRANZ BERNER fue señalado como autor de un delito desde el 21/08/2006 por la ciudadana JIMÉNEZ PAZ CASTILLO TANIA, sin embargo, el Ministerio Público tardó más de un año en citarlo e imputarlo, coartándole de esta forma del tiempo necesario para ejercer su defensa, por estas razones de hecho y de derecho, se decreta la Nulidad Absoluta del acto conclusivo de la investigación (acusación Fiscal) presentada por la Fiscalía Centésima Trigésima (130º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en fecha 12/02/2008, de conformidad con lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud que vulnera lo contemplado en el artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en relación a que el imputado debe disponer de tiempo para ejercer su defensa, en consecuencia, se retrotrae la presente causa a la fase de investigación, en tal sentido se ordena remitir la presente causa al Fiscal Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que designe a un nuevo Fiscal que continúe con la investigación y emita el correspondiente acto conclusivo, por tal motivo no se admite la acusación ni el escrito de adhesión de la víctima ni las pruebas promovidas, y en relación a los otros puntos solicitados por la Defensa, este Tribunal en vista que la finalidad de la misma era que se Decretara la Nulidad absoluta del acto conclusivo, como en efecto se hizo, no se pronuncia por cada uno de los puntos, por considerar que ya han sido tratados. Así se decide.- III DISPOSITIVA En consecuencia, por los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO CONCLUSIVO DE LA INVESTIGACIÓN PENAL (ACUSACIÓN FISCAL) presentada por la Fiscalía Centésima Trigésima (130º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en fecha 12/02/2008, de conformidad con lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud que vulnera lo contemplado en el artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en relación a que el imputado debe disponer de tiempo para ejercer su defensa, en consecuencia, se retrotrae la presente causa a la fase de investigación, en tal sentido se ordena remitir la presente causa al Fiscal Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que designe a un nuevo Fiscal que continúe con la investigación y emita el correspondiente acto conclusivo, por tal motivo no se admite la acusación ni el escrito de adhesión de la víctima ni las pruebas promovidas, y en relación a los otros puntos solicitados por la Defensa, este Tribunal en vista que la finalidad de la misma era que se Decretara la Nulidad absoluta del acto conclusivo, como en efecto se hizo, no se pronuncia por cada uno de los puntos, por considerar que ya han sido tratados. Regístrese y Cúmplase”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entra esta alzada a resolver el presente recurso de Apelación de Autos en los siguientes términos:

Se desprende de los folios 02 al 15 recurso de apelación, interpuesto por la Fiscal Auxiliar Centésima Trigésima (130°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas Dra. OMAIRA J. GARCÍA, mediante el cual impugna la decisión de fecha 04 de Noviembre de 2008, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual declara la Nulidad Absoluta del Acto Conclusivo, presentado por la representación de la Vindicta Publica en fecha 12 de febrero de 2008, a través del cual acusó al ciudadano DAVID ALEJANDRO GILARRANZ BERNER, como autor material y responsable penal en la comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA Y VIOLENCIA FISICA, en contra de la ciudadana TANIA GIMENEZ PAZ CASTILLO, delitos estos previstos y sancionados en los Artículos 20 y 17 de la Ley de violencia Contra la mujer y La Familia, vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos que fueron investigados. Según manifiesta la Juez de la decisión recurrida LA INVESTIGACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO INFRINGIÓ EL PRINCIPIO AL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA DEL ACUSADO, por cuanto el acto de imputación fue realizado en fecha primero (01) de Octubre de 2007, y en el mismo el abogado defensor solicito “COPIA SIMPLE DE TODAS LAS ACTUACIONES CURSANTES A LA PRESENTE CAUSA”… y “en fecha 12/02/2008, se presento el acto conclusivo, sin que la Fiscalía Centésima Trigésima del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas haberle dejado constancia de haber provisto la solicitud realizada por el Abogado Defensor en el acto de imputación, lo cual a su entender presenta una Vulneración del Debido Proceso del artículo 49 numeral 1ª de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece expresamente que toda persona tiene derecho a ser notificada por los cuales hechos se le investiga y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, observa la juez de la recurrida que en la presente causa la denuncia es de fecha 21/08/2006, no obstante el inicio de investigación, es de fecha 05/12/2006 el acto de imputación es de fecha 01/12/2007, evidenciándose de esta forma un quebrantamiento al principio de igualdad de las partes y la necesidad que el Ministerio Público actué de buena fe, tiene la obligación de recabar elementos que ratifique que se cometió un delito como aquellos que exculpen al imputado…”

Alega la apelante que la Juez del Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas incurrió en INMOTIVACIÓN, pues no manifiesta en que fundamentó su decisión, no dice cuales fueron los razonamientos de hecho y de derecho que le llevaron al convencimiento que la declaratoria de nulidad era la solución al presente caso.

Además manifiesta el recurrente que no dice el Juez de la recurrida, cómo es que el hecho que el señalamiento que hiciera la víctima JIMENES PAZ CASTILLO TANIA del ciudadano DAVID ALEJANDRO GILARRANZ BERNER como agraviante desde el 21/08/2006, y el hecho que el Ministerio Público tardó mas de un año en citarlo e imputarlo viola el Derecho a la Defensa, siendo que desde el mismo momento de la denuncia el prenombrado ciudadano tuvo pleno acceso a las actuaciones y pudo hacer solicitudes y plantear diligencias, al contrario, su derecho a la Defensa fue siempre garantizado por ese despacho fiscal, donde en más de una oportunidad fue recibido y debidamente atendido.

Igualmente señala la apelante que tampoco explica el Juez de la recurrida, como es que el hecho de que el abogado no haya recibido las Copias por él solicitadas viola el derecho a la defensa, puede observarse que la solicitud del defensor nunca le fue negada, por el contrario se le exigió que señalara expresamente las copias que requería y el defensor nunca cumplió con tal exigencia, no obstante ello, siempre tuvo accesos a las actas de la investigación

Ahora bien con base a los alegatos expuestos la representante de la fiscalía, solicita a este Tribunal de alzada revocar la decisión apelada y ordenar a otro Tribunal especializado de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas la ADMISIÓN de la ACUSACIÓN y el pase a juicio del imputado, la admisión de las pruebas y demás pronunciamientos de Ley.

En la Contestación de la Apelación la defensa manifiesta que la sentencia es fundada y motivada con suficiencia- Es tan confuso el planteamiento recursivo que eleva ante esta Alzada el Ministerio Público, que ab initio su narrativa y fundamento se sostiene en la apelación de una sentencia inexistente, o en menos términos (tratando de esclarecer el ennudecido escenario que plantea la recurrente) lo que hace es apelar del pronunciamiento dictado en la audiencia preliminar y que contiene en el acta fechada el día 04/11/2008, cuando el fallo que formal y fundadamente emanó del A-quo es aquel publicado el día 07/11/2008.

De conformidad con lo expuesto y actuando como garantes de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, esta Instancia pasa a verificar lo alegado por la representante de la Vindicta Publica en su escrito de apelación, en lo concerniente ante tales denuncias de derecho, esta Corte de Apelaciones atendiendo lo dispuesto en los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos de las partes y en interés del debido proceso pasa de seguidas a revisar la decisión impugnada.

Siendo que el objeto del presente recurso versa sobre la impugnación de la Nulidad de la Acusación Fiscal dictada por el Juez a quo es importante realizar algunas consideraciones respecto a la titularidad de la acción penal. Ello con la finalidad de dictar una resolución judicial en el presente caso.

En este sentido es menester determinar previamente la importancia de la acción, como presupuesto básico de la jurisdicción. Es por ello que traemos el enfoque que adopta el celebre maestro italiano. Pedro Calamandrei, en su obra titulada “Derecho Procesal Civil”, donde nos explica ampliamente que la acción, es una condición inexcusable para el ejercicio de la jurisdicción, en los siguientes términos: “…para comprender cual es, en el proceso moderno, la función practicada de la acción, no se puede descuidar otro aspecto fundamental, que sirve para integrar su concepto…Más adelante agrega:…la regla fundamental es que no tiene jurisdicción sin acción; es decir que la justicia no se mueve sino hay quien la solicite…” (pp.40 y 41).

En ratificación a lo expuesto por el precitado receptor, denotamos que en el campo penal, la titularidad de la acción constituye una garantía de justicia en el sistema acusatorio, mediante la cual el Estado autoriza, únicamente, al Ministerio Público para que de inicio a la persecución penal, pues éste, en definitiva es quien ejerce el monopolio de la pretensión punitiva.

En tal sentido el Constituyente, establece específicamente, con relación al particular, en el ordinal 3° del artículo 285 lo siguiente:

“…ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración…”

Por otra parte, y con antelación al precepto constitucional antes citado, el legislador procesal penal preveía desde entrada en vigencia del sistema procesal que hoy nos rige (1998), que el monopolio de la acción penal la ejercería el representante de la vindicta pública, pues siempre así lo ha estatuido el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual lo establece como garantía procesal de la siguiente manera:

“…la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien esta obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales.”

El Representante del Ministerio Público es el acusador público, es quien esta facultado para ejercer la acción penal sobre la base del contenido de pretensión punitiva que ostenta y lo realizará en el acto formal denominado la acusación fiscal.

De igual tenor el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

“El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Ahora bien, una vez revisadas las actas que conforman el presente expediente esta Instancia observa que la vindicta pública en cumplimiento con nuestra normativa legal, realizó diligencias de investigación, citaciones, notificaciones y cumplió con el acto formal de imputación en fecha 01 de octubre de 2007, en aras de garantizar con irrestricto apego los derechos fundamentales a la defensa del imputado DAVID ALEJANDRO GILARRANZ BERNER, con esta imputación el mencionado ciudadano y sus defensores tuvieron acceso al expediente y la oportunidad de proponer diligencias de investigación y otros.

Analizada el Acta de Audiencia Preliminar observamos que la ciudadana Juez se pronuncia: “de conformidad con lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, dicta el siguiente pronunciamiento: PUNTO PREVIO Y DE ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO: Visto el escrito presentado por el Abogado MAURIZIO CIRROTTOLA RUSSO, en su carácter de Abogado Defensor del ciudadano DAVID ALEJANDRO GILARRANZ BERNER, y ratificado oralmente en todas y cada una de sus partes en esta audiencia, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa penal, procedo a pronunciarme de la siguiente manera: DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO CONCLUSIVO FISCAL POR CUANTO LA INVESTIGACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO INFRINGIÓ EL PRINCIPIO AL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA DEL ACUSADO, se evidencia de la revisión de las actuaciones que el acto de imputación fue realizado en fecha primero (01) de Octubre de 2007, y en el mismo el Abogado Defensor solicitó “COPIA SIMPLE DE TODAS LAS ACTUACIONES CURSANTES A LA PRESENTE CAUSA…” (…) posteriormente fue presentado el acto conclusivo de la investigación (ACUSACIÓN FISCAL) en fecha 12/02/2008, sin la Fiscalía Centésima Trigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, haberle dejado constancia de haber provisto la solicitud realizada por el Abogado Defensor en el acto de imputación, esto representa una vulneración del debido proceso del artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece expresamente que toda persona tiene derecho a ser notificada por cuales hechos se investiga y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, observa esta juzgadora que la presente causa la denuncia es de fecha 21/08/2006, no obstante el inicio de investigación, es de fecha 05/12/2006 el acto de imputación es de fecha 01/10/2007 evidenciándose de esta forma un quebrantamiento al principio de igualdad de las partes y la necesidad que el Ministerio Público actúe de buena fe….”

Analizado exhaustivamente este pronunciamiento este Tribunal Superior concluye que no existe un razonamiento lógico jurídico a lo que llego el Tribunal para dictar esta decisión, pues en la misma se menciona el incumplimiento de la fiscalía de proveer a la defensa de las copias simples por el solicitadas, pero no señala como tal incumplimiento viola el derecho a la defensa y al debido proceso, también manifiesta un quebrantamiento en la igualdad de las partes y la necesidad de que el Ministerio Publico actúe de buena fe, sin que tales pronunciamiento estén justificados racionalmente y así dar exacta garantía del derecho a una tutela judicial efectiva conforme lo impone el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Igualmente en la resolución judicial de fecha 07 de noviembre de 2008, estatuye:… “que una vez analizada las actuaciones que conforman la presente causa penal, así como el escrito presentado por el abogado MAURIZIO CIRROTOLA RUSSO, en su carácter de abogado defensor del ciudadano DAVID ALEJANDRO GILARRANZ BERNES y ratificado en toda y cada una de sus partes en la audiencia preliminar, en lo relativo al tercer punto “SOLICITUDES AUTONOMAS DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION” en lo que respecta a “LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO CONCLUSIVO FISCAL POR CUANTO LA INVESTIGACION DEL MINISTERIO PUBLICO INFRINGIO EL PRINCIPIO AL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA DEL ACUSADO , de las actuaciones se desprende que el acto de imputación fue realizado en fecha primero (01) de Octubre de 2007, y en el mismo el Abogado Defensor solicitó “COPIA SIMPLE DE TODAS LAS ACTUACIONES CURSANTES A LA PRESENTE CAUSA…”
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Se observa que dicha resolución judicial contiene un recorrido procesal del expediente e innumerables citas legales y jurisprudenciales, pero las mismas son de carácter general y no ajustadas al Thema Decidendum por que no van al hecho concreto para explicar la razón de hecho y de derecho que impulso tal decisión y la motivación debe garantizar que la resolución dada sea producto de la aplicación de la ley y no una derivación de lo arbitrario, por lo que no debe ser entendida como una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.
También forma parte de la decisión el siguiente párrafo: “(…) desde que se interpuso la denuncia la ciudadana GIMENEZ PAZ CASTILLO TANIA señalo al ciudadano DAVID ALEJANDRO GILARRANZ BERNER como autor de la violencia física que sufrió, sin embargo, mas de un año después transcurrió para ser imputado formalmente por el Ministerio Publico y se le explicaran sus derechos, no contó con el mismo tiempo que tuvo la victima para aportar pruebas, solicitar la practica de actuaciones”.
Al respecto observa esta alzada, que el Tribunal a quo no determina cuales son las circunstancias de hecho y de derecho por los cuales se le vulneran los derechos constitucionales al acusado, pues no determina cuales diligencias solicitaron y no practicaron en razón del tiempo, cuales fueron las consecuencias del retardo en la imputación, como es que se viola el principio de la igualdad de las partes con la actuación de Vindicta Publica, tampoco explana en su decisión como es que el Ministerio Publico no actúo de buena fe en el curso de la presente investigación.
Al respecto se ha pronunciado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, mediante sentencia N° 169, de fecha 28 de febrero de 2008, señalando lo siguiente:
“…Respecto a los pronunciamientos que el juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, le confiere una amplía gama de potestades en este sentido entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial sobre la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2), así como también decidir, sobre la legalidad, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9)…”
Lo que conlleva, que evidentemente al no existir pronunciamiento ajustado al caso especifico por parte de la recurrida en relación a los motivos de hecho y de derecho que lo indujeron a tomar tal resolución constituye la falta de motivación de la decisión recurrida y, en este particular se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 184 de fecha 7 de abril de 2008, expediente N° C07-0556, con ponencia de la Magistrada Dra. Miriam del Valle Morandy Mijares, en los siguientes términos:

“…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal. Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de Derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así dar exacta garantía del derecho a una tutela judicial efectiva conforme impone el artículo 26 del Texto Fundamental Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional. Al respecto, la Sala ha establecido que: “…la motivación debe garantizar que la resolución dada es producto de la aplicación de la ley y no una derivación de lo arbitrario, por lo que no debe ser entendida como una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario…”. (Sentencia Nº 620, de fecha 7 de noviembre de 2007, ponencia del Magistrado Dr. Héctor Coronado Flores).

En razón a lo anteriormente expuestas es por lo que este Tribunal Superior considera que la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual, declara la Nulidad Absoluta del Acto Conclusivo presentado por la representación de la Vindicta Publica en fecha 12 de febrero de 2008, mediante la cual acusó al ciudadano DAVID ALEJANDRO GILARRANZ BERNER, como autor material y responsable penal en la comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA Y VIOLENCIA FISICA, en contra de TANIA GIMENEZ PAZ CASTILLO, delitos estos previstos y sancionados en los Artículos 20 y 17 de la Ley de violencia Contra la mujer y La Familia, vigente para el momento, tal y como lo señala la recurrente, carece de MOTIVACION, y toda decisión judicial debe ser motivada, esta obligación no solo deriva de la exigencia legal contenida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, sino de la necesidad de cumplimiento de principios y derechos procesales fundamentales, entre los cuales destaca con mayor importancia, la garantía de la defensa. La motivación es una exigencia formal de la sentencia, pero también se integra con la esencia misma del derecho a la defensa. Es también un derecho de la comunidad jurídica en general de conocer las razones de la decisión adoptada a efectos del control social sobre el ejercicio de la jurisdicción. Mediante la motivación se ejerce el control de la correcta aplicación del derecho y sus principios generales por lo que tal incumplimiento acarrea la nulidad absoluta de conformidad con el art 173, 190, 191, 195 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal y en la jurisprudencia reproducida, siendo ello así, le es imperioso a este tribunal superior colegiado decretar la NULIDAD de la Audiencia Preliminar de fecha 04 de noviembre de 2008, con todos sus pronunciamientos, emanada del Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual, declara la Nulidad Absoluta del Acto Conclusivo presentado por la representación de la Vindicta Publica en fecha 12 de febrero de 2008, mediante la cual acusó al ciudadano DAVID ALEJANDRO GILARRANZ BERNER, como autor material y responsable penal en la comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA Y VIOLENCIA FISICA, en contra de TANIA GIMENEZ PAZ CASTILLO, delitos estos previstos y sancionados en los Artículos 20 y 17 de la Ley de violencia Contra la mujer y La Familia, vigente para el momento y de todos los actos subsiguientes como consecuencia de ella, con excepción de la presente decisión. De conformidad con lo establecido en el art. 434 del Código Orgánico Procesal Penal SE ORDENA que se reponga la causa al estado de que otro tribunal en función de control que realice la Audiencia Preliminar, aquí anulada con prescindencia del vicio de inmotivación señalado. y Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda Accidental de Reenvío en lo Penal Para El Régimen Procesal Transitorio con Competencia en Violencia Contra La Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso procesal de apelación interpuesto por la representante de la Vindicta Publica SEGUNDO: SE ANULA la audiencia preliminar celebrada en fecha 4 de noviembre de 2008 , ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Y, TERCERO: SE REPONE LA CAUSA seguida al ciudadano DAVID ALEJANDRO GILARRANZ BERNER, al estado de que se celebre una nueva audiencia preliminar ante un juzgado distinto al que celebró la audiencia preliminar anulada. Se acuerda remitir el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que sea distribuido entre alguno de los Tribunales de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas que conforman el Circuito Judicial Penal. Regístrese, déjese copia y notifíquese a las partes.

Regístrese, déjese copia, Notifíquese.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. NANCY ARAGOZA ARAGOZA
Ponente

LA JUEZA Y EL JUEZ INTEGRANTES,

DRA. DOUGELI WAGNER JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO

EL SECRETARIO,

ABG. JOHN ENRIQUE PEREZ I.
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO,

ABG. JOHN ENRIQUE PEREZ I.

NAA/DW/JEPG/jepi/dcoh.-
Asunto N°. CA-736- 09-VCM