TSJ Regiones - Decisión

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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL N° 1
Guanare, 07 de Mayo de 2009
198° y 150°

Asunto:
Auto Fundado dictado en el Expediente Penal N° 1C-1780/2006, referido a las decisiones tomadas en Audiencia Especial, ordenada por el aparte segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal celebrada en la presente fecha.
Contra:
JOSÉ GERARDO NOGUERA VALERA, de nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.171.804, natural de Acarigua, Estado Portuguesa, hijo de Oscar Noguera y Nelly Valera, nacido en fecha 03 de Noviembre de 1984, de estado civil soltero, de ocupación obrero, residenciado en el Barrio “5 de Diciembre”, Avenida 11 entre Calles 6 y 7, casa s/n, Acarigua, Estado Portuguesa.
Defensores:
Abg. Paúl Abreu, Defensor Público
Por los Delitos de:
Violación
ROBO PROPIO
Víctimas:
Carlos Alberto Petaquero Perdomo
*********************************
De conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a dictar el auto fundado, en los términos que se expresan a continuación:
I. HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA PRESENTE DECISIÓN
Consta en las actas procesales que en fecha 31 de Octubre de 2006 la Ciudadana Fiscal Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial formuló acusación en contra de los ciudadanos JOSÉ RAMÓN GIL, VÍCTOR MANUEL MONTILLA y GERARDO JOSÉ NOGUERA VALERA por los delitos de VIOLACIÓN previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 374 del Código Penal y ROBO, previsto y sancionado en el artículo 455 ejusdem, solicitando en esa oportunidad la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DE LOS IMPUTADOS.
Con motivo de esta acusación el Tribunal fijó la fecha para celebrar la Audiencia Preliminar, para el día 27 de Noviembre de 2006, librando las convocatorias correspondientes. Llegada la fecha, el acto no pudo celebrarse debido a que NO HUBO DESPACHO, por lo que se fijó una nueva oportunidad para el día 12 de Enero de 2007. En esta oportunidad tampoco se pudo celebrar el acto por la INASISTENCIA DE LOS CO-IMPUTADOS VÍCTOR MANUEL MONTILLA y GERARDO JOSÉ NOGUERA VALERA, por lo que se fijó una nueva oportunidad para el día 13 de Febrero de 2007. Llegada esta oportunidad, no se pudo celebrar el acto por la INASISTENCIA DE LOS TRES CO-IMPUTADOS JOSÉ RAMÓN GIL, VÍCTOR MANUEL MONTILLA y GERARDO JOSÉ NOGUERA VALERA, fijándose una nueva oportunidad para el acto el día 06 de Marzo de 2007.
Ante esta situación, mediante auto de fecha 14 de Febrero de 2007 el Tribunal con fundamento en los artículos 1, 2, 5, 10, 12, 13, 104, 187 y 310 del Código Orgánico Procesal Penal ordenó MANDATO DE CONDUCCIÓN de los imputados.
Obtenida como fue la captura del primero de los ciudadanos, GERARDO JOSÉ NOGUERA VALERA, el Tribunal procedió a celebrar la Audiencia ordenada en el aparte segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el curso de la Audiencia, cumplidas como fueron las formalidades esenciales de ley, el Tribunal concedió en primer lugar el derecho de palabra al Ministerio Público, a fin de que expusiera sus argumentos. El Titular de la Acción Penal ratificó la solicitud de privación judicial preventiva de libertad planteada en el escrito de acusación, la que justificó analizando cada uno de los requerimientos previstos en la norma antes citada y su cumplimiento en el presente caso, destacando EL PELIGRO DE FUGA en la alta penalidad que pudiera imponerse al aprehendido, como también en el comportamiento contumaz que ha observado a lo largo del proceso.
Concluida la exposición, seguidamente el Tribunal instruyó al ciudadano aprehendido sobre los hechos que se le atribuyen, como de sus derechos procesales fundamentales, y del objeto de la Audiencia; y constatado como fue que los entendió, se le preguntó si deseaba declarar, manifestando no querer hacerlo.
A continuación, se concedió la palabra a la Defensa Técnica del aprehendido, la que en síntesis, planteó que le fuera impuesta al aprehendido una medida de coerción personal menos gravosa.
Concluidos estos trámites, el Tribunal dictó las resoluciones correspondientes, declarando con lugar cada uno de los pedimentos formulados por el Ministerio Público.

II. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISIÓN
Así expuestos los temas objeto de la presente decisión, corresponde a continuación abordar la resolución de cada uno de ellos a la luz de de los argumentos como también de los elementos de convicción que presentaron tanto el Ministerio Público junto con su solicitud, como la Defensa Técnica en la Audiencia, a la luz de los preceptos legales y criterios jurisprudenciales aplicables, en los términos que se expresan a continuación.

1. El Mantenimiento o Sustitución de la Medida de Coerción Personal

El aparte segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que DENTRO DE LAS CUARENTA Y OCHO HORAS SIGUIENTES A SU APREHENSIÓN, EL IMPUTADO SERÁ CONDUCIDO ANTE EL JUEZ, QUIEN, EN PRESENCIA DE LAS PARTES Y DE LAS VÍCTIMAS, SI LAS HUBIERE, RESOLVERÁ SOBRE MANTENER LA MEDIDA IMPUESTA, O SUSTITUIRLA POR OTRA MENOS GRAVOSA.
En la Audiencia Especial el Ministerio Público planteó que se impusiera al ciudadano GERARDO JOSÉ NOGUERA VALERA la medida de coerción personal solicitada en el escrito de acusación, justificando esta solicitud mediante el análisis de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y su verificación en el presente caso.
Por su parte, la Defensa Técnica estimó que el propósito que se persigue con el proceso penal, puede verse satisfecho con una medida menos gravosa, y por ello solicitó la imposición de una de estas medidas en lugar de la privación judicial preventiva de libertad.
Con el objeto de resolver este punto, observa el Tribunal lo siguiente:
El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece respecto a la medida cautelar de PRIVACIÓN DE LIBERTAD lo siguiente:
Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una persunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Corresponde establecer, entonces, si en el presente caso se verifican los supuestos de hecho establecidos en la norma, para resolver la procedencia de la medida solicitada.
Previo: LOS HECHOS
Los hechos que dieron motivo al presente proceso ocurrieron siendo aproximadamente las nueve horas de la mañana (09:00 am), oportunidad en la cual el niño CARLOS ALBERTO PETAQUERO PERDOMO de diez años de edad, regresaba a su casa ubicada en el Barrio Santa Rosa de esta ciudad de Guanare; y en el momento en que pasaba por un puentecito (Calle 15 con Carrera 2) fue interceptado por tres personas a quienes reconoció como los apodados “el Papi”, “el Vitico” y “el Viejo”, quienes según la víctima residían en el mismo sector; los sujetos lo agarraron por el cuello, le golpearon la espalda, la cara y el estómago, le quitaron la ropa, lo amarraron con una cabuya, abusaron sexualmente de él y lo despojaron de la cantidad de tres mil bolívares en efectivo producto de su trabajo en establecimientos comerciales de esta ciudad.
El Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare tuvo conocimiento de este hecho en horas de la noche de la misma fecha, cuando funcionarios adscritos al mismo hicieron acto de presencia en el Hospital Universitario Dr. Miguel Oráa de esta ciudad con el objeto de hacer la verificación de rutina de posibles ingresos de personas que presentaran lesiones con relevancia penal, siendo informados por el Agente de Policía de guardia del ingreso del niño CARLOS ALBERTO PETAQUERO, de diez años de edad, quien se encontraba en el Área de Emergencia Pediátrica por presentar heridas en diferentes partes del cuerpo, y según diagnóstico médico presentaba TRAUMATISMOS GENERALIZADOS, FRACTURA A NIVEL PARIETAL DERECHO, FRACTURA DE LOS HUESOS PROPIOS DE LA NATIZ, SURCO ESQUIMIÓTICO A NIVEL DEL CUELLO Y ABUSO SEXUAL, por todo lo cual fue ordenada la consiguiente investigación penal.
La investigación arrojó el siguiente resultado:
• ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 15 de Enero de 2005 suscrita por el funcionario Jorgen Luis Morón, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, quien deja constancia de haberse trasladado al Hospital Universitario Dr. Miguel Oráa junto con su compañero César Montilla, y de que estando allí tuvieron conocimiento del hecho en el cual resultó víctima el niño CARLOS ALBERTO PETAQUERO PERDOMO, por lo cual dieron parte del hecho a sus superiores e iniciaron las primeras diligencias de investigación;
• INSPECCIÓN TÉCNICA N° 059 de fecha 15 de Enero de Enero de 2005 practicada por los funcionarios CÉSAR MONTILLA y JORGEN MORÓN adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, en UNA VÍA PÚBLICA UBICADA EN LA CALLE 15 CON CARRERA 2, BARRIO SANTA ROSA, GUANARE, ESTADO PORTUGUESA, lugar donde ocurrió el hecho, en la que dejan constancia de las características del lugar, que se trata de un sitio de suceso abierto, expuesto anta Rosaa las condiciones ambientales y vista al público, perteneciente a una calle con iluminación artificial escasa, provista de una capa de asfalto y aceras del lado derecho con postes metálicos del lado izquierdo utilizada para la circulación de vehículos automotores, en la que se aprecia una intersección que conduce a la parte alta del Barrio Curazao y parte alta del Barrio Santa Rosa; del lado izquierdo están ubicadas las instalaciones del Parque Los Samanes y en sentido norte se ubica el puente que comunica la Calle 15 con la Carrera 2; así mismo se ubican viviendas familiares adyacentes al referido sitio;
• ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 20 de Enero de 2005, en la cual el funcionario JORGEN MORÓN adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, quien deja constancia de actos de investigación para ubicar posibles testigos, que permitieron identificar a la ciudadana FAUSTINA COROMOTO PERAZA CASTILLO, encargada del cuidado del Parque Los Samanes quien dijo ser la persona que observó al niño golpeado y desprovisto de vestimenta, porlo que procedió a notificar a las autoridades;
• RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL N° 88 de 21 de Enero de 2005, practicado por la Médico Forense Dr. Grisette La Riva de Marcano al niño JOSÉ ALBERTO PETAQUERO PERDOMO, en el que deja constancia de haberlo examinado el día 15 de Enero de 2005 y de que al EXAMEN FÍSICO EXTERNO presentó: TRAUMATISMO CRANEAL SEVERO CON FRACTURA DE BASE CRANEAL, HEMATOMA EN HEMICARA IZQUIERDA CON ULCERACIÓN POR ARRASTRAMIENTO; TRAUMATISMO DE OJO IZQUIERDO CON HEMMORRAGIA SUB CONJUNTIVAL, EQUIMOSIS EN MEJILLA DERECHA; REGIÓN ANO-RECTAL: DESGARROS MÚLTIPLES A NIVEL DE ORIFICIO ANAL, UBICADOS A LAS SIETE, DIEZ Y ONCE COMPARADOS CON LA ESFERA DEL RELOJ, tomándose muestra de secreción ano rectal que se envió al Laboratorio de Criminalística. Así mismo SU ESTADO GENERAL: REGULARES CONDICIONES, TIEMPO DE CURACIÓN: TRES MESES SALVO COMPLICACIONES; PRIVACIÓN DE OCUPACIONES: SÍ; ASISTENCIA MÉDICA: SÍ; TRASTORNO DE FUNCIÓN: SÍ; CICATRICES: SÍ; CARÁCTER: GRAVÍSIMAS;
• ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 23 de Enero de 2005 suscrita por el funcionario LUIS MORÓN, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, quien dejó constancia de haberse trasladado junto con el funcionario RAMÓN MENDOZA hasta la sede del Hospital Universitario Dr. Miguel Oráa, para entrevistarse con el niño CARLOS ALBERTO PETAQUERO PERDOMO, quien les relató los hechos de los cuales resultó víctima;
• ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 01 de Febrero de 2005 suscrita por el funcionario JORGEN MORÓN adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, en la que deja constancia de las pesquisas realizadas para localizar a uno de los incriminados, JOSÉ RAMÓN GIL (El Papi);
• ACTA de fecha 02 de Febrero de 2005, CONTENTIVA DE LA DECLARACIÓN DE FAUSTINA COROMOTO PERAZA CASTILLO, en la que relata lo siguiente: “Siendo las 02:30 Horas de la tarde del día sábado no recuerdo la fecha, me encontrba en la taquilla del parque de los samanes de esta ciudad, acompañada de una representante de los Escaut, cuando logramos oír a un niño llorar, pero no sentimos curiosidad de ver que era lo que estaba pasando, posteriormente siendo las 03:00 horas de la tarde, una pareja acompañada de un niño me dijeron que un niño iba golpeado por las inmediaciones del consultorio de la familia Boris, dicha pareja dijo que el niño estaba metiendose hacia la parte alta del parque los samanes, de inmediato llamé al funcionario policial que estaba presente, para que tomara cartas en el asunto, el señor agente respondió a mi llamado y encontró al niño, en el estado que ya nos habían comentado, en ese momento se encargó del asunto el funcionario policial, llamando a otros funcionarios para auxiliar al niño, una vez que se presenta una comisión de policía, procedieron a retirar a las personas presentes en el lugar, luego interrogaron al niño, de donde vive y quienes son sus padres, respondiendo el niño que el papá es el señor Petaquero y les indicó con su dedo hacia donde se ubicada su residencia. Es todo”. Al ser interrogada respondió: que en el momento en que ocurrieron los hechos que relata estaba presente la representante de los Escaut, que puede ser ubicada los sábados en el parte, y el funcionario policial también ubicarlo en el parque; que no tiene conocimiento de quiénes pueden ser los autores del hecho; que no tiene conocimiento de si el niño señaló a los autores del hecho porque al llegar la comisión policial retiraron a todos los presentes del lugar; que no tiene conocimiento de cuál fue el lugar específico de los hechos; que lo que pudo observar fue el rostro lesionado del niño; que no conoce la identidad de las personas que le notificaron de la presencia del niño porque se trata de visitantes del parque;
• ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 01 de Febrero de 2005 suscrita por el funcionario JORGEN MORÓN adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, en la que deja constancia de las diligencias realizadas para localizar al incriminado ciudadano VÍCTOR MANUEL MONTILLA (El Vitico);
• ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 23 de Febrero de 2005 suscrita por el funcionario JORGEN MORÓN adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, en la que deja constancia de las diligencias practicadas con la finalidad de localizar al incriminado ciudadano GERARDO JOSÉ NOGUERA VALERA (El Acarigüita);
• EXPERTICIA SEMINAL N° 019 de fecha 10 de Febrero de 2005 realizada por el funcionario LUIS JOSÉ CARRILLO RODRÍGUEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, a las muestras de fluidos tomadas por la médico forense en el área anal del niño al momento de practicar el reconocimiento médico legal, en la que se arriba a la conclusión de que EN EL ANÁLISIS REALIZADO AL MATERIAL SUMINISTRADO SE DETERMINA LA PRESENCIA DE SUSTANCIA DE NATURALEZA SEMINAL;
• RECONOCIMIENTO MÉDICO PSIQUIÁTRICO N° 102 de fecha 09 de Octubre de 2006 practicado por el Psiquiatra Forense Abilio Marrero al niño CARLOS ALBERTO PETAQUERO PERDOMO, en el cual se arriba a la conclusión de que se trata de un ADOLESCENTE DE SEXO MASCULINO DE 12 AÑOS DE EDAD, CON DESARROLLO INTELECTUAL PROMEDIO BAJO, SE EVIDENCIA UNA DEPRIVACIÓN CULTURAL; EN LA EVALUACIÓN CLÍNICA SE DEMOSTRÓ UN RETARDO MENTAL LEVE, ABUSO SEXUAL Y UN TRASTORNO DE ESTRÉS POST TRAUMÁTICO DESENCADENADO POR EL ABUSO SEXUAL, RECOMENDÁNDOSE AYUDA PSICOLÓGICA Y ORIENTACIÓN DE LOS PADRES.
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
El Ministerio Público en la respectiva acusación propuso que los hechos en virtud de los cuales se inició este proceso se califiquen provisionalmente como VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 374 del Código Penal y ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 ejusdem, hechos cometidos en perjuicio del niño CARLOS ALBERTO PETAQUERO PERDOMO.
Con el propósito de acreditar esta calificación jurídica aportó los actos de investigación que se refirieron ut supra, y que son estimados por el Tribunal en los siguientes términos:
1) VIOLACIÓN (artículo 374 numeral 1° del Código Penal):
“Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado como imputado de violación, con la pena de de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión.
La misma pena se le aplicará, aún sin haber violencias o amenazas, al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo:
1. Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación y, en todo caso, cuando sea menor de trece años…”.
En relación con este delito observa quien decide que consta en las actas procesales que el día 15 de Enero de 2005 aproximadamente a las tres horas de la tarde fue hallado el niño CARLOS ALBERTO PETAQUERO PERDOMO por una ciudadana de nombre FAUSTINA COROMOTO PERAZA CASTILLO que dijo ser la encargada del Parque Los Samanes de esta ciudad y estar en compañía de una instructora de los Boy Scouts; el niño en ese momento estaba llorando pero estas dos personas no le dieron importancia al asunto. Sin embargo, aproximadamente media hora después una pareja de personas que estaba con un niño en el Parque les advirtieron de la presencia del niño y fue así como dieron aviso a las autoridades policiales, que hicieron acto de presencia en el sitio y se ocuparon del niño.
El niño fue trasladado al Hospital Universitario Dr. Miguel Oráa de esta ciudad, y allí, en horas de la noche estuvo presente una comisión de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, quienes fueron informados por el agente policial de guardia, del ingreso del niño presentando lesiones de interés penal. Debido a ello los funcionarios se entrevistaron con el médico de la emergencia pediátrica, quien les informó que el niño presentaba TRAUMATISMOS GENERALIZADOS, FRACTURA A NIVEL PARIETAL DERECHO, FRACTURA DE LOS HUESOS PROPIOS DE LA NARIZ, SURCO ESQUIMIÓTICO (sic) A NIVEL DEL CUELLO Y ABUSO SEXUAL.
En la misma fecha el niño CARLOS ALBERTO PETAQUERO PERDOMO fue sometido a reconocimiento médico forense, en el cual se obtuvo como resultado que al EXAMEN FÍSICO EXTERNO presentó: TRAUMATISMO CRANEAL SEVERO CON FRACTURA DE BASE CRANEAL, HEMATOMA EN HEMICARA IZQUIERDA CON ULCERACIÓN POR ARRASTRAMIENTO; TRAUMATISMO DE OJO IZQUIERDO CON HEMMORRAGIA SUB CONJUNTIVAL, EQUIMOSIS EN MEJILLA DERECHA; REGIÓN ANO-RECTAL: DESGARROS MÚLTIPLES A NIVEL DE ORIFICIO ANAL, UBICADOS A LAS SIETE, DIEZ Y ONCE COMPARADOS CON LA ESFERA DEL RELOJ, tomándose muestra de secreción ano rectal que se envió al Laboratorio de Criminalística. Así mismo SU ESTADO GENERAL: REGULARES CONDICIONES, TIEMPO DE CURACIÓN: TRES MESES SALVO COMPLICACIONES; PRIVACIÓN DE OCUPACIONES: SÍ; ASISTENCIA MÉDICA: SÍ; TRASTORNO DE FUNCIÓN: SÍ; CICATRICES: SÍ; CARÁCTER: GRAVÍSIMAS.
Las muestras de fluidos tomadas del examen médico legal anal practicado al niño fueron sometidas a experticia biológica, que fue practicada por el experto Luis José Carrillo Rodríguez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, en la cual determinó que tales fluidos son de NATURALEZA SEMINAL.
Ambas actos técnicos de investigación permiten arribar a la conclusión de que ciertamente el niño CARLOS ALBERTO PETAQUERO PERDOMO fue objeto de un acceso carnal violento debido a que el reconocimiento médico legal determina que AL EXAMEN DE LA REGIÓN ANO-RECTAL PRESENTÓ DESGARROS MÚLTIPLES A NIVEL DE ORIFICIO ANAL, UBICADOS A LAS SIETE, DIEZ Y ONCE COMPARADOS CON LA ESFERA DEL RELOJ, y que AL EXAMEN FÍSICO EXTERNO PRESENTÓ: TRAUMATISMO CRANEAL SEVERO CON FRACTURA DE BASE CRANEAL, HEMATOMA EN HEMICARA IZQUIERDA CON ULCERACIÓN POR ARRASTRAMIENTO; TRAUMATISMO DE OJO IZQUIERDO CON HEMMORRAGIA SUB CONJUNTIVAL, EQUIMOSIS EN MEJILLA DERECHA; y que habiéndose tomado muestras de fluidos de su región anal, tales fluidos fueron sometidos a experticia biológica, determinándose que era de NATURALEZA SEMINAL.
El tipo penal propuesto por el Ministerio Público fue definido por la titular de la acción penal como VIOLACIÓN; sin embargo, al hacer la adecuación típica legal del hecho lo subsume en el primer aparte del artículo 374 del Código Penal, que prevé el ACTO CARNAL COMETIDO EN VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE POR RAZÓN DE SU EDAD, SITUACIÓN, O QUE SEA MENOR DE TRECE AÑOS.
Esta Primera Instancia considera que el tipo penal correcto en este caso y para este momento procesal es el de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 374 del Código Penal, con la concurrencia de la agravante específica de penalidad contemplada en la parte in fine de dicho encabezamiento, vale decir VIOLACIÓN DE NIÑO, debido en primer lugar a que el acceso carnal fue obtenido valiéndose los autores de la superioridad numérica, es decir, tres hombres que golpean salvajemente a un niño ocasionándole TRAUMATISMO CRANEAL SEVERO CON FRACTURA DE BASE CRANEAL, HEMATOMA EN HEMICARA IZQUIERDA CON ULCERACIÓN POR ARRASTRAMIENTO; TRAUMATISMO DE OJO IZQUIERDO CON HEMMORRAGIA SUB CONJUNTIVAL, EQUIMOSIS EN MEJILLA DERECHA, y luego lo amarraron para acceder sexualmente al mismo por la vía anal; y en segundo lugar, debido a la particular imposibilidad de resistencia del niño debido a su corta edad (DIEZ AÑOS) y a su leve deficiencia mental detectada por el Psiquiatra Forense. A partir de estos hechos, está claro que el delito cometido en perjuicio del niño antes nombrado es el de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 374 del Código Penal ya que fue constreñido al acto sexual mediante el uso de violencia física, y como la víctima fue un niño de diez años de edad para el momento en que ocurrió el hecho concurre la circunstancia agravante específica prevista en la parte in fine de dicho encabezamiento, y no ACTO CARNAL previsto en el numeral 1° del mismo texto legal. Así se decide.
2) ROBO PROPIO (artículo 455 del Código Penal)
“Quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con prisión de seis años a doce años”.
El niño CARLOS ALBERTO PETQUERO PERDOMO fue entrevistado en la sede del Hospital Universitario Dr. Miguel Oráa por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, según consta en el Acta de Investigación Penal de fecha 23 de Enero de 2005; y en esa oportunidad relató que regresaba para su casa ubicada en el Barrio Santa Rosa de esta ciudad y en el momento en que se encontraba pasado un puentecito fue interceptado por tres sujetos, uno de ellos apodado El Papi, otro El Viejo y el último apodado El Vitico, todos residentes del sector; que ellos lo agarraron por el cuello, le golpearon la espalda, la cara, el estómago, le quitaron la ropa y lo despojaron de la cantidad detres mil bolívares en efectivo que tenía producto de su trabajo en los comercios los chinos de esta ciudad; aseveró que este dinero lo tenía en monedas.
Como quiera que del reconocimiento médico legal, además de la violación detectada se evidencian las lesiones físicas ocasionadas al menor antes nombrado, y habiendo éste manifestado que le fueron despojados los tres mil bolívares que llevaba en su poder, reunidos de su trabajo en los bazares chinos de esta ciudad, es por lo que estima quien decide que en el presente caso se configura el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal. Así se declara.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible.
El Ministerio Público atribuyó, entre otros, al ciudadano GERARDO JOSÉ NOGUERA VALERA la presunta comisión de los delitos de VIOLACIÓN (encabezamiento del artículo 374 del Código Penal con la concurrencia de la agravante específica de penalidad prevista en la parte in fine de dicho encabezamiento); y ROBO PROPIO (artículo 455 del Código Penal), hechos presuntamente cometidos en perjuicio del niño CARLOS ALBERTO PETAQUERO PERDOMO.
Estima el Tribunal que los actos de investigación consignados por el Ministerio Público, y en particular las actuaciones de los funcionarios de investigación penal que permitieron la plena identificación de los autores del hecho a partir de la declaración de la víctima, contenidas en las respectivas actas policiales, permiten concluir que existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano es presunto autor o partícipe en la comisión de los delitos que le son atribuidos. Así se declara.

3. Una persunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Habiendo arribado este Tribunal a la conclusión de que en el presente caso ocurrieron los hechos punibles de acción pública como lo son los delitos de VIOLACIÓN (encabezamiento del artículo 374 del Código Penal con la concurrencia de la agravante específica de penalidad prevista en la parte in fine de dicho encabezamiento); y ROBO PROPIO (artículo 455 del Código Penal), y que hay fundados elementos de convicción para estimar que el aprehendido GERARDO JOSÉ NOGUERA VALERA es autor o partícipe en la comisión de dichos delitos, sin que esté prescrita la acción penal para perseguirlos penalmente, estima esta Primera Instancia que EXISTE RIESGO MANIFIESTO DE FUGA debido a la alta penalidad que pudiera llegar a aplicarse al expresado ciudadano en el Juicio Oral y Público, de acuerdo a la previsión contenida en el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, presunción que no se ve desvirtuada a juicio de quien decide, debido al comportamiento contumaz que ha evidenciado debido a su negativa de concurrir a la Audiencia Preliminar, como lo prevé el numeral 4° del mismo artículo.
También se puede considerar razonablemente PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN en relación con los actos de investigación que debe continuar recopilando el Ministerio Público, lo que se evidencia de sus presuntas participaciones en otros hechos punibles y su actuación asociada con otras personas aún prófugas para cometer el presente delito.
Por todas estas razones estima esta Primera Instancia que se encuentra satisfecho el requerimiento contemplado en el numeral 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.
2. Nulidad de las actuaciones
De la revisión de las actas procesales observa el Tribunal que a partir del conocimiento que tuvieron las autoridades del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare de los hechos en los cuales resultó violado y robado el niño CARLOS ALBERTO PETQUERO PERDOMO, se desarrolló la investigación de los hechos denunciados bajo la dirección del Ministerio Público, invstigación que condujo al acto conclusivo de ACUSACIÓN entre otros, en contra del ciudadano GERARDO JOSÉ NOGUERA VALERA, sin que se hubiera cumplido en el curso de dicha investigación con el acto formal de imputación de dicho ciudadano.
En relación con la obligación de imputación, la Sala de Casación Penal en decisión N° 197 de 03 de Mayo de 2007 aseveró que LA IMPUTACIÓN FISCAL ES UNA ACTIVIDAD PROPIA DEL MINISTERIO PÚBLICO POR MEDIO DE LA CUAL SE IMPONE A LOS INVESTIGADOS (DEBIDAMENTE ASISTIDOS DE SUS ABOGADOS) DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO Y DE LOS DELITOS QUE SE LE IMPUTAN, CUMPLIENDO CON LAS FORMALIDADES DE LEY.
Así mismo, en decisión N° 499 de 08 de Agosto de 2007 afirmóque EL ACTO DE IMPUTACIÓN AL CUAL HACE REFERENCIA EL ARTÍCULO 124 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL CONSISTE EN UN ACTO PARTICULAR POR MEDIO DEL CUAL LOS FISCALES DEL MINISTERIO PÚBLICO COMISIONADOS PARA EL CASO ESPECÍFICO SEÑALAN O IDENTIFICAN COMO AUTOR O PARTÍCIPE DE UN HECHO PUNIBLE A UNA DETERMINADA PERSONA DURANTE LA TRAMITACIÓN DE LA FASE PREPARATORIA DEL PROCESO PENAL. DE MANERA QUE SI EL MINISTERIO PÚBLICO CONSIDERA QUE DE UNA INVESTIGACIÓN SURGEN ELEMENTOS QUE COMPROMETEN LA RESPONSABILIDAD DE DETERMINADA PERSONA EN LA COMISIÓN DE UN HECHO PUNIBLE, ES SU DEBER, PREVIA IDENTIFICACIÓN, NOTIFICARLO DE LOS HECHOS INVESTIGADOS, A LOSFINES DE LA DESIGNACIÓN Y DEBIDA JURAMENTACIÓN DEL DEFENSOR (SI ES PRIVADO) POR ANTE EL JUEZ DE CONTROL LO CUAL ES GARANTÍA DEL SISTEMA ACUSATORIO, DEL DEBIDO PROCESO Y DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA TODA VEZ QUE EL ACTO IMPUTATIVO CONFIERE AL SINDICADO FACULTADES Y DERECHOS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES CUYO GOCE TIENE SUS CIMIENTOS PRECISAMENTE DESDE EL MOMENTO DE LA NOTIFICACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO Y SE EXTIENDE INCLUSIVE A LAS ETAPAS RECURSIVAS. ACEPTAR LO CONTRARIO PODRÍA COMPROMETER EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA EBIDO A LA INCERTIDUMBRE QUE LA FALTA DE NOTIFICACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, GENERARÍA ANTE EL DESCONOCIMIENTO DE ESTAR SIENDO INVESTIGADO LO CUAL DEVENDRÍA EN ADMITIR PROCESOS PENALES A ESPALDAS DE LOS INVESTIGADOS CONTRAVINIENDO FLAGRANTEMENTE EL DEBIDO PROCESO Y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, ANTE LA PREESUNCIÓN DE CONOCER EL SINDICADO LA INVESTIGACIÓN INCOADA EN SU CONTRA. … (…)… DEL PROPIO TEXTO CONSTITUCIONAL Y ATENDIENDO AL DERECHO FUNDAMENTAL DEL DEBIDO PROCESO EN LO CONCERNIENTE AL DERECHO DE DEFENSA, SE DESPRENDE EL DERECHO DEL IMPUTADO A CONOCER DE LA EXISTENCIA DE LA INVESTIGACIÓN INCOADA EN SU CONTRA, UNA VEZ INICIADO EL PROCESO, POR LO QUE DEBE PONERSE, INMEDIATAMENTE, EN CONOCIMIENTO DE ELLO A TODO AQUEL EN CONTRA DE QUIEN SE INCOE, A LOS FINES DE SU DEFENSA.
De las nociones jurisprudenciales transcritas se evidencia que en ningún caso se puede adelantar investigación penal alguna en contra de una persona, si a ésta no se le ha imputado formalmente dándole a conocer los hechos por los cuales se le investiga, a fin de que pueda ejercer con suficiencia de tiempo y de medios, todas las manifestaciones inherentes a su derechos a la defensa.
La omisión de esta obligación, de acuerdo a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia comporta la violación del derecho a la defensa, en general del debido proceso, del derecho a la seguridad jurídica y de la tutela judicial efectiva, debido a que la persona se ve privada de la oportunidad de conocer los hechos que se le atribuyen para poder contradecirlos o desvirtuarlos.
De ello se desprende que un proceso penal adelantado con desconocimiento, por parte de la persona incriminada, de los hechos que se le atribuyen, está viciado de nulidad absoluta en los términos establecidos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el presente caso observa el Tribunal que no se cumplió en la fase preparatoria con la obligación de imputar formalmente al ciudadano GERARDO JOSÉ NOGUERA VALERA, lo que vicia de nulidad absoluta la acusación incoada en su contra porque éste no tuvo la oportunidad para ejercer una adecuada defensa de sí mismo, y, por consiguiente, así formalmente lo declara el Tribunal.
DISPOSITIVO
Por los razonamientos expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, con fundamento en el artículo 49 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, RESUELVE:
PRIMERO: Con fundamento en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 251 y 252 ejusdem, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano GERARDO JOSÉ NOGUERA VALERA, quien dijo ser de nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.171.804, natural de Acarigua, Estado Portuguesa, hijo de Oscar Noguera y Nelly Valera, nacido en fecha 03 de Noviembre de 1984, de estado civil soltero, de ocupación obrero, residenciado en el Barrio “5 de Diciembre”, Avenida 11 entre Calles 6 y 7, casa s/n, Acarigua, Estado Portuguesa, a quien el Ministerio Público atribuye la presunta comisión de los delitos de VIOLACIÓN (encabezamiento del artículo 374 del Código Penal con la concurrencia de la agravante específica de penalidad prevista en la parte in fine de dicho encabezamiento); y ROBO PROPIO (artículo 455 del Código Penal).
SEGUNDO: Con fundamento en el numeral 1° del artículo 49 de la Constitución de la República en concordancia con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN formulada en fecha 31 de Octubre de 2006 por la Ciudadana Fiscal Sexta del Ministerio Público en contra del ciudadano GERARDO JOSÉ NOGUERA VALERA, por los delitos de VIOLACIÓN (encabezamiento del artículo 374 del Código Penal con la concurrencia de la agravante específica de penalidad prevista en la parte in fine de dicho encabezamiento); y ROBO PROPIO (artículo 455 del Código Penal), hecho presuntamente cometido en perjuicio del niño CARLOS ALBERTO PETAQUERO PERDOMO. Por consiguiente, ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado de que se formule formal imputación en contra del prenombrado ciudadano por los hechos que le atribuye dicha titular de la acción penal previamente a la formulación del acto conclusivo a que haya lugar.
Déjese copia de la anterior decisión para el Archivo del Tribunal. Líbrense los Oficios correspondientes. Háganse las demás participaciones del caso.
EL JUEZ,

Abg. Elizabeth Rubiano Hernández.

EL SECRETARIO,

Abg. Elker Torres Caldera.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
EL JUEZ (fdo) Abg. Elizabeth Rubiano Hernández. EL SECRETARIO (fdo) Abg. Elker Torres Caldera. (Hay el Sello del Tribunal).
EL SUSCRITO, ABG. ELKER TORRES CALDERA, SECRETARIO ADSCRITO AL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, CERTIFICA LA EXACTITUD DE LA ANTERIOR COPIA, POR SER FIEL TRASLADO DE SU ORIGINAL QUE CORRE INSERTO EN EL EXPEDIENTE PENAL N° 1C-1780-05 CONTRA GERARDO JOSÉ NOGUERA VALERA Y OTROS POR VIOLACIÓN Y ROBO. Guanare, 07 de MAyO de 2009.
EL SECRETARIO,

Abg. Elker Torres Caldera.