REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 2

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA 2 Caracas, 21 de mayo de 2009 199° y 150° CAUSA N° 2009-2736 JUEZ PONENTE: DRA. BELKYS ALIDA GARCÍA Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado GABRIEL CEDEÑO PÉREZ, Defensor Público Penal Cuadragésimo Quinto del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano GUERRA YONDER ERNESTO, con fundamento en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 17 de abril de 2.009, mediante la cual mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1° del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ALBERTO DE JESÚS CABRERA, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, en sus ordinales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 ordinales 2°, 3° y parágrafo primero y 252, numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 07 de los corrientes, se recibió la presente causa, proveniente de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, designándose como ponente en la misma fecha, a la Dra. BELKYS ALIDA GARCÍA, quien suscribe la presente decisión. Por considerarse necesario se requirieron el día 12 de mayo de 2009, las actuaciones originales al Juzgado Octavo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal; las cuales se recibieron el 18 del mes y año que discurre; procediéndose el 19 de los corrientes, dentro del lapso legal correspondiente, decidir acerca de la admisibilidad del recurso, siendo ADMITIDO el mismo; así como también el escrito de contestación presentado por los Abogados IVANA RICCI MÉNDEZ y ADRIAN LÓPEZ, en el carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Cuarto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue: PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN El Abogado GABRIEL CEDEÑO PÉREZ, Defensor Público Penal Cuadragésimo Quinto del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano GUERRA YONDER ERNESTO, argumentó en su escrito recursivo, que cursa a los folios 03 al 15 de las presentes actuaciones, lo siguiente: “(…) UNICA DENUNCIA DE LA APELACIÓN DE LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD POR NO ENCONTRARSE LLENOS LOS EXTREMOS LEGALES DEL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. La Juez de la recurrida, estableció entre otros señalamientos en su decisión lo siguiente: … La Juez de la recurrida, estableció como fundamentos de la Medida Privativa de Libertad, entre otras cosas que a su criterio se encontraban llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el ordinal 1°, por cuanto existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no esta prescrita y por haberse acogido la precalificación jurídica de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal vigente para la fecha de los hechos, en la persona del ciudadano CABRERA ALBERTO DE JESUS. En lo relativo al ordinal 2°, manifestó que existen fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano YONDER ERNESTO GUERRA… En el escrito de fundamentación de la Medida Privativa de Libertad, la Juez de la recurrida, procedió a plasmar el contenido resumido de algunas actuaciones, mas no existe sustento alguno en la cual se puedan acreditar los elementos de convicción necesarios para el decreto de una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano GUERRA YONDER ERNESTO, toda vez que la juez recurrida no establece razonamiento lógico jurídico propio del cual se pueda verificar u observar bajo que criterios y motivación acuerda la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, no dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: … En el presente caso, no se encuentran llenos los extremos exigidos en los ordinales 1°, 2° y 3° de la referida norma, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción que permitieran al Juez de la recurrida, estimar que el ciudadano GUERRA YONDER ERNESTO, sea autor o partícipe en el delito que le ha sido imputado por el representante del Ministerio Público, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal en la persona del ciudadano CABRERA ALBERTO DE JESÚS. Esto es así, por el hecho que no se encuentra demostrado en las actas que existan testigos presenciales de los hechos ocurridos en fecha 12/12/2000, dado que de los elementos de convicción a los cuales hizo referencia la recurrida, todos son testigos presuntamente referenciales dado que, ninguno de ellos observó directamente el hecho que el ciudadano GUERRA YONDER ERNESTO, haya realizado algún disparo en contra de la humanidad del ciudadano CABRERA ALBERTO DE JESUS (hoy occiso), pudiendo destacar que de la declaración de la ciudadana FIGUERA CABRERA JOSEFINA, no se puede determinar que mi defendido sea responsable de los ellos donde fallece su familiar, dejando dicha ciudadana claro que no vio como ocurrieron los hechos. El ciudadano LAVAREZ CONTRERAS KELLYS JOSÉ, refiere que vio a YODER CULON, pero que se metió a su casa y escuchó tres disparos, pero no estuvo en el lugar de los hechos y no puede establecer que el ciudadano YONDER GUERRA haya sido el que efectuó los disparos, aunado al hecho de que el ciudadano YONDER ERNESTO GUERRA… Asimismo, de las declaraciones de los ciudadanos GUERRA YOLANDA GILBERTA, MARTINEZ GUERRA KARINA JOSEFINA, TORRES ERNESTO RAFAEL y TORRES GUERRA YURIVAY MILAGRO, no tienen conocimiento de los hechos ocurridos y son familiares del ciudadano imputado GUERRA YONDER JOSE. Los ciudadanos COLINA REA NEUDYS NOEMI y FIGUERA CABRERRA PABLO JESÚS, ni los ciudadanos FIGUERA CABRERA JOSEFINA, LAVAREZ CONTRERAS KELLYS JOSE, GUERRA YOLANDA GILBERTA, MARTINEZ GUERRA KARINA JOSEFINA, TORRES ERNESTO RAFAEL y TORRES GUERRA YURIVAY MILAGRO, estuvieron presente en el lugar de los hechos donde pierde la vida ciudadano CABRERA ALBERTO DE JESUS,… La Juez de la recurrida, no estableció en su decisión como y porqué desestimaba la versión aportada por el imputado y porque desestimaba los alegatos de la defensa, siendo que no expreso en su decisión razón alguna por qué no podía darle credibilidad a la versión aportada por el imputado y menos aún desestimar los argumentos de la defensa, simplemente se limitó a transcribir parte de las actas que conforman la causa y referir que estábamos en presencia del delito de HOMICIDIO CALIFICADO… sin ni siquiera establecer bajo que supuesto de los establecidos en el ordinal 1° del artículo 408 del Código Penal se califica el delito, y que por la pena que podría llegar a imponerse existía peligro de fuga y peligro de obstaculización de la investigación y por el hecho de que el imputado conoce a los testigos que son vecinos del sector, podían actuar de forma tal que podría evitar la realización de la Justicia, por medios idóneos para intimidar a las presuntas víctimas. Al respecto, la defensa debe destacar que desde la fecha de ocurridos los hechos 12/12/2000, no existen denuncias ante los organismos policiales o el Ministerio Público, de hechos de amenaza que se hayan producido en contra de los ciudadanos FIGUERA CABRERA JOSEFINA, LAVAREZ CONTRERAS KELLYS JOSE, GUERRA YOLANDA GILBERTA, MARTINEZ GUERRA KARINA JOSEFINA, TORRES ERNESTO RAFAEL, TORRES GUERRA YURIVAY MILAGRO, COLINA REA NEUDYS NOEMI y FIGUERA CABRERRA PABLO JESUS… En el proceso penal los presupuestos o requisitos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se traducen en cuanto al fumus boni luris, en el fumus delicti, esto es, … el cual debe llegar a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penal mente por ese hechos o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, adecuados para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción. (Negrillas de la defensa). … En cuanto al extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente… se requiere la existencia de razones y elementos de juicio que puedan dar fundamento en hechos aportados por la debida investigación que permitan concluir sin lugar a dudas su participación en tal hecho. (Resaltado de la defensa) … Con la decisión dictada, por la Juez de Control no se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA y PRINCIPIO DE AFIRMACION DE LA LIBERTAD, establecido en el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. … Es este mismo orden de ideas, se invoca en favor del ciudadano CABRERA ALBERTO DE JESÚS, lo que establece el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… Con la Medida Privativa de Libertad, decretada en contra del ciudadano CABRERA ALBERTO DE JESUS, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al restringírsele la misma, imponiéndole la prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral y como defensa subsidiaria la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de posible cumplimiento. … Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso… lo DECLAREN CON LUGAR Y REVOQUEN MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por la Juez Octava (8°) en Funciones de Control, en fecha 17/03/2009, fundamentada mediante auto de la misma fecha en contra del ciudadano CABRERA ALBERTO DE JESUS, y le sea concedida LA LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES. (…). DE LA CONTESTACIÓN Los Abogados IVANA RICCI MÉNDEZ y ADRIAN LÓPEZ, en el carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Cuarto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, argumentaron en su escrito de contestación que cursa a los folios 35 al 39 de las presentes actuaciones, lo siguiente: “(…) PERTINENCIA DE LA MEDIDA SOLICITADA Y DECRETADA POR EL TRIBUNAL Consideran estos Representantes Fiscales, que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, ya que evidentemente se trata de la Comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, encontrándonos en presencia de uno de los delitos contra las personas, cuyo bien tute1ado es el derecho a la vida, a la salud de las personas, específicamente nos encontramos en la normativa prevista y sancionada en el artículo 408 Numeral 1 del Código Penal vigente, como el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO, ya que la acción desplegada por el ciudadano GUERRA YONDER ERNESTO… se encuentra acompañada de las circunstancias exigidas en el típico penal imputado, como lo son la alevosía y los motivos fútiles e innobles, por cuanto éste, sin mediar palabra alguna, en el callejón Lara, adyacente a la Calle Rómulo Betancourt, en Carapita, de la Parroquia Antímano, en la vía pública, le efectuó varios disparos a la persona quien en vida respondiera al nombre de CABRERA ALBERTO DE JESUS… en su integridad física, ocasionándole la muerte y donde se logra determinar que la causa de la muerte fue por Hemorragia Interna a consecuencia de herida ocasionada por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego. Asimismo, la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que el hecho ocurrió el día 12 de diciembre de 2000, aunado a que existen fundados elementos de convicción en la presente investigación para estimar que el GUERRA YONDER ERNESTO… ha sido el autor o partícipe del hecho punible que nos ocupa, evidenciándose así mismo la existencia del peligro de fuga, previsto y sancionado en el artículo 251 numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso, la cual es de prisión por un tiempo de quince (15) a veinte (20) años, también a la magnitud del daño causado, resaltando igualmente que el mencionado ciudadano imputado, posee registros policiales y peligro de obstaculización conforme lo previsto en el artículo 252 numeral 2° ejusdem de nuestro código adjetivo penal, el mismo puede influir sobre la víctima y testigos presénciales del hecho, poniendo en peligro la presente investigación, ya como queda demostrado, el mismo mantiene una conducta no cónsona ni adecuada a los lineamientos ni parámetros establecidos en la ley que rijan su comportamiento, que bien pudiera apreciarse que bien pudiera realizar algún tipo de acción negativa en contra de las personas que lo señalan como el responsable de los hechos investigados. Igualmente es necesario mencionar que el imputado de autos no puede indicar que tenía pleno conocimiento de los hechos investigados, como el autor y responsable del mismo, por cuanto los funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al momento de realizar las distintas diligencias de investigación, llegaron al inmueble donde habita, siendo atendido por la madre de este, identificada como GUERRA YOLANDA GILBERTA,… quienes le indicaron el motivo de la presente visita y donde se puede apreciar que durante todo este tiempo, ha podido mantener contacto con sus familiares quienes lo mantuvieron informado de dicha situación, al igual como lo menciona el ciudadano GUERRA YOLANDA GILBERTA … en la Audiencia para Oír al Imputado, manifiesta que se encuentra en el lugar de los hechos cuando sucedieron los mismos. … PETITORIO Por todo lo antes expuesto y una vez analizado todos los elementos de convicción procesal, SOLICITAMOS QUE SE DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO en fecha 24-01-08, por el Abg. GABRIEL CEDEÑO PEREZ, Defensor Público Penal Cuadragésimo Quinto, en su carácter de defensa del ciudadano GUERRA YONDER ERNESTO… contra la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Función de Control…”. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 17 de abril de 2.009, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la Audiencia Oral de presentación de detenido, donde una vez cumplidas las formalidades de ley, dictó los siguientes pronunciamientos: “Cumplidas en consecuencia las previsiones de ley y oída tanto la exposición de la Representación Fiscal del Ministerio Público, de la Defensa y del imputado; lo señalado por este y previo análisis del hecho narrado y de las disposiciones que rigen la materia de naturaleza sustantiva y adjetiva, la Juez… administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Que la presente investigación sea iniciada por el procedimiento de la vía ordinaria… conforme el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de que el Ministerio Publico llegue a la verdad de los hechos y las defensa pueda solicitar las diligencias pertinente para sustentar la defensa del ciudadano ERNESTO YONDER GUERRA. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos existe una persona occiso de acuerdo a esos hechos ocurrido en fecha 12 de diciembre de 2000 y de acuerdo al cúmulo de actuaciones el tribunal acoge la misma por el delito de Homicidio calificado conforme el articulo 408 numeral 1 en perjuicio del ciudadano Cabrera Alberto De Jesús, haciendo la observación que se trata de una precalificación y de acuerdo a los elementos que reúna puede variar en el transcurso esa calificación jurídica. TERCERA. En cuanto a decretar o no la Medida Privativa De Libertad, debe observa este tribunal se encuentra llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto en fecha 12 de diciembre ocurrió un hecho que no esta evidentemente prescrito y en cuanto a los elementos presentado cuenta el tribunal con la trascripción de novedad, donde los funcionarios dejan constancia que fueron informados a través de la llamada radiofónica donde en el hospital Pérez Carreño apareció un cuerpo de sexo masculino que presenta herida de arma de fuego, Acta policial de fecha 12 de diciembre de 2002, donde los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, Comisaría Caricuao dejan constancia que se trasladaron al hospital Pérez Carreño y la persona identificada se trata Cabrera Alberto de Jesús igualmente presenta una herida en la región inguinal derecha y otra en el glúteo derecho producida por arma de fuego, igualmente que los funcionarios se entrevistaron con la ciudadana Cabrera Josefina Del Valle quien manifiesto ser hermana del hoy occiso, informando que el presunto agresor fue Yonder Contreras alias el culón. Igualmente con el acta de esa misma fecha donde la ciudadana Figuera Cabrera Josefina manifiesta que la persona occisa es su hermana y manifiesta la hora exacta donde ocurrieron los mismo. Acta de inspección del lugar de los hechos acta informativa de fecha 13 de diciembre 2000 tomada al ciudadano Álvarez Contreras Kelly José quien manifestó que se encontraba pintando una casa en carapita cuando llego un chamo de nombre Yonder apodado el culón con una pistola, lo apunto lo reviso y luego pregunto que si tenia mucho rato hay parado y le respondió que acabada de empezar a pintar seguidamente el siguió el señor dejo el rodillo y se fue para su casa, posteriormente escucho tres disparos y lo uno primero y luego dos seguidos posteriormente bajaron al señor Alberto Herido y lo llevaron para el hospital donde falleció, acta policial de fecha 13 de diciembre de 2000 suscrita por el Comisario quien manifiesto dirigirse hasta la residencia del ciudadano Yonder quien hablo con la ciudadana Yolanda Guerra, quien fuguen como madre del ciudadano Yonder Guerra, a los fines de que dicho ciudadano se presentar ante el Ministerio Publico y rindiera declaración sobre los hechos, igualmente con el acta de Inspección N° 0700-018-151 de fecha 03 de Enero de 2001 practicada por el Departamento de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a una concha{ 01) percutada y un proyectil. Igualmente con la inspección un 4562 de fecha 12 de Diciembre de 2000, donde se hace un examen externo al cadáver con sus fijaciones fotográficas, igualmente con el acta policial de fecha 26 de marzo del año 2000, donde el ciudadano Pablo Jesús cabrera manifiesta ser testigo presencial de los hechos, declaración también al folio 50 tomada a la ciudadana Colina Neudys Noemi quien manifiesta que se encuentra en su residencia identificada escucho un disparo se asomo a la ventana observo a un sujeto que iba bajando por el callejón con un arma de fuego en sus manos luego escucho unos grito y observo que estaban bajando al señor Alberto herido para el hospital, luego se informo que el ciudadano había muerto, dicha ciudadana deja constancia de la característica de la persona que estaba armada, es de 16 o17 años de edad, delgado como manifiesta que pudiera ser el Yonder el culón, igualmente con el acta de entrevista tomada al ciudadano Fidel José Cabrera, quien manifiesta que paso su hermano Alberto cabrera, y la poco rato se escucharon tres tiros luego vio a su hermano tirado en el piso herido y lo traslado al hospital donde posteriormente falleció igualmente le fue preguntado si conocía a la persona que le disparo a su hermanos contesto que un chamo que estaba pintando la casa le dijo que fue Yonder el culón, acta de entrevista a la ciudadano Figuera Cabrera Pedro Jesús quien manifiesta entre otras cosas que se encontraba en su residencia y posteriormente salio a la calle y observo a su hermano tirado en el piso, igualmente a la experticia realizada al cadáver de quien en vida respondiera al nombre de Alberto Jesús Cabrera al examen exterior del cadáver se apreciaron heridas por arma de fuego en el Abdomen, Acta de Protocolo de Autopsia de fecha 16 de enero de 2001, practicada al cadáver de Cabrera Alberto De Jesús donde indica que la causa de muerte es por Hemorragia Interna herida por arma de fuego de proyectil único a abdomen disparo de arma de fuego. Acta de defunción de quien en vida respondiera al nombre donde dejan constancia de las causas de herida y suscrita por la Prefectura del Municipio Libertador, Resultado de la necrodactilia signada con el N° 621 para la identificación de impresiones Dactilares dando resultado negativo, considerando el Tribunal que existen suficientes elementos de convicción donde perdiera la vida el ciudadano cabrera Alberto de Jesús, considera el Tribunal en relación a la pena que pudiera tener el delito existe un peligro de fuga y de obstaculización y por cuanto considera que la persona presentada pudiera influir para testigos víctimas se comporte de manera desleal o reticente acuerda decretar Medida Privativa De Libertad en contra del ciudadano Guerra Yonder Ernesto plenamente identificado conforme lo dispuesto en el articulo 250 en sus tres numerales en relación con lo dispuesto en el articulo 251 numerales 2 y 3 parágrafo primero y articulo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal…. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Ha alegado el recurrente que en el escrito de fundamentación de la Medida Privativa de Libertad, la Juez de la recurrida, procedió a plasmar el contenido resumido de algunas actuaciones, mas no existe sustento alguno en la cual se puedan acreditar los elementos de convicción necesarios para el decreto de la misma, no dando cumplimiento a los extremos exigidos en lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Además, que no existen fundamentos elementos de convicción que permitiera al Juez estimar que su defendido sea autor o partícipe en el delito imputado por el representante del Ministerio Público, ya que en actas no existen testigos presenciales de los hechos, sino que son testigos referenciales los tomados para el decreto de tal medida. En este sentido tenemos, que la ciudadana Juez Octava de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de abril de 2009, celebró la audiencia oral de presentación de imputado, con vista a que el Abogado ADRIAN LÓPEZ, en su condición de Fiscal Cuadragésimo Cuarto (44°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó al ciudadano YONDER ERNESTO GUERRA, en virtud de: “Esta representación Fiscal presenta al ciudadano Guerra Yonder Ernesto, por los hechos ocurridos en 12 de diciembre de 2002, según la trascripción de novedad realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Comisaría Caricuao, donde dejan constancia de haber recibido llamada telefónica por parte del funcionario Marcos Gil informando el ingreso de una persona de sexo masculino sin vida, presentado heridas producidas por proyectiles disparados por arma de fuego procedente de la calle Rómulo Betancourt barrio Carapita Parroquia Antímano…” La precalificación jurídica fiscal solicitada y acogida por el a quo es la de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal vigente. Evidencia este Colegiado de la revisión de las actuaciones originales que fueron suministradas por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por requerimiento de esta Instancia Superior, conforme lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, que la ciudadana Jueza de Control, acordó mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano YONDER ERNESTO GUERRA, exponiendo los fundamentos de hecho y de derecho en la misma Audiencia de presentación de detenido y en el auto fundado de dicha privativa, dictado en la misma fecha de la presentación de dicho imputado. En este orden de ideas, considera este Colegiado que la interpretación de las disposiciones que integran el Código Orgánico Procesal Penal, por los operadores de justicia debe hacerse a la luz de las normas suprema, que en su artículo 7, consagra la supremacía de la Constitución sobre el resto del ordenamiento jurídico; en atención a ello toda decisión que involucre la libertad personal, ha de atenerse a lo dispuesto por la ley superior, en el artículo 44.1 que dispone: “…La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestado o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no menor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgado en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”. (Negrilla del ponente). La Sala Constitucional al referirse a la disposición antes señalada, en decisión de fecha 18 de agosto de 2003, con ponencia del Magistrado Antonio J. García, expresó: “Dicha disposición normativa establece, al referirse al derecho fundamental de la libertad personal, que la regla general es que la persona deben ser juzgada en libertad, excepto por las razones que establezca la ley, las cuales serán apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso en particular. Este derecho a la libertad personal no solo se encuentra tutelado constitucionalmente, sino que en el Código Orgánico Procesal Penal, entre otras leyes igualmente lo protege, como se evidencia, por ejemplo del contenido del artículo 243 que establece que a toda persona que se le impute la comisión de un hecho punible, permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en ese Código Penal Adjetivo”. En relación al anterior principio, el texto adjetivo penal en su artículo 9 establece la excepcionalidad de las medidas que autorizan preventivamente la privación de libertad, según se lee: “Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”. En el mismo sentido el artículo 243 eiusdem, señala: “Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. Las anteriores normas reguladoras de las medidas de coerción personal son de interpretación restrictiva, tomándose en cuenta el carácter fundamental del derecho a la libertad, procediendo la privación cuando las medidas cautelares menos gravosa sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Este ad quem aprecia que para tomar la decisión impugnada, la Jueza se sustentó en los siguientes elementos de convicción: 1.- RECEPCIÓN RADIOFONICA, de fecha 12/12/2000, mediante la cual se dejó constancia que en el Hospital Pérez Carreño, ingresó el cuerpo sin vida, de una persona se sexo masculino, presentando heridas producidas, presumiblemente, por proyectiles disparados, por arma de fuego, procedente de la calle Rómulo Betancourt, Barrio Carapita, Parroquia Antimano. 2.- ACTA POLICIAL, de fecha 12/12/2000, suscrita por el Funcionario Sub-Inspector Ambrosio Vargas, adscrito a la Comisaría de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual dejó constancia de la inspección realizada a la persona que ingresó sin vida e identificándola como CABRERA ALBERTO DE JESÚS. 3.- ACTA DE INFORMACIÓN, de fecha 12/12/2000, mediante la cual la ciudadana FIGUERA CABRERA JOSEFINA DEL VALLE, rinde declaración en cuanto a los hechos y entre otras cosas expuso lo siguiente: “…En el día de hoy, yo me encontraba en mi casa en compañía de mi mamá de nombre Margarita CABRERA, mi hermano Alberto de Jesús CABRERA, siendo aproximadamente las 11:00 horas de la mañana, mi hermano decide salir de la casa y al cabo de un rato se escucharon dos disparos, salimos de mi vivienda a verificar que había sucedido y nos percatamos que mi hermano estaba tirado en el suelo, botando sangre, lo auxiliamos, trasladándolo al hospital Miguel PEREZ CARREÑO, donde falleció a los pocos minutos de su ingreso…”. Y a preguntas formuladas respondió: “ OTRA: Diga usted tiene conocimiento quién fue la persona que le efectuó los disparos a su hermano? CONTESTO: “Sí, la gente que vio el hecho, nos dijeron que fue Gonder CONTRERAS, apoderado el Niño Culón, quien le dio los tiros a mi hermano”…”. 4.- INSPECCIÓN N° 687, de fecha 12/12/2000, practicada por el Sub-Inspector AMBROSIO VARGAS y Detective RAMÓN AVALA, adscritos a la Comisaría de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en el sitio de los hechos. 5.- ACTA INFORMATIVA, de fecha 13/12/2000, practicada ante la Comisaría de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la que el ciudadano ALVAREZ CONTRERAS KELLYS JOSE, rindió declaración y expuso entre otras cosas lo siguiente: “Resulta que yo me encontraba trabajando pintando una casa en Carachita, cerca de mi residencia, estaba con Leonel, cuando de repente llegó un chamo de nombre Gonder, apodado El Culón, con una pistola en la mano y me apuntó, yo subí mis manos y me revisó, igualmente a Leonel, luego me preguntó que sí yo tenía mucho rato allí y yo le dije que acababa de empezar a pintar, seguidamente el siguió su camino y yo aproveché de agarrar a Leonel y dejé rodillo y todo y al momento en que me estaba metiendo a la casa escuché tres disparos, un primero y luego dos seguidos, posteriormente al rato bajaron al señor Alberto herido y lo llevaron al Hospital Miguel PEREZ CARREÑO, donde murió. Es todo”. 6.- ACTA POLICIAL, de fecha 13/12/2000, practicada ante la Comisaría Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, relacionada con la ubicación del ciudadano GUERRA YONDER ERNESTO. 7.- ACTA INFORMATIVA de fecha 14/12/2000, tomada ante la Comisaría de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la que la ciudadana GUERRA YOLANDA GILBERTO, rindió declaración con relación a su hijo GUERRA YONDER ERNESTO, de quien desconoce su paradero. 8.- ACTA INFORMATIVA de fecha 14/12/2000, tomada ante la Comisaría de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la que la ciudadana MARTÍNEZ GUERRA KARINA JOSEFINA, rindió declaración con relación a su hermano GUERRA YONDER ERNESTO. 9.- ACTA INFORMATIVA de fecha 14/12/2000, tomada ante la Comisaría de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la que el ciudadano TORRES ERNESTO RAFAEL, rindió declaración con relación a su hijo GUERRA YONDER ERNESTO. 10.- ACTA INFORMATIVA de fecha 14/12/2000, tomada ante la Comisaría de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la que la ciudadana TORRES GUERRA YURIVAY MILAGRO, rindió declaración con relación a su hermano GUERRA YONDER ERNESTO. 11.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO, signado con el N° 9700-018-151, de fecha 03/01/2001, practicada por los funcionarios YENNIFER YORAHSY SANOJA y PATRICIA RIVERO CAMEJO, expertos en Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a una concha y un proyectil. 12.- INSPECCIÓN OCULAR, signada con el N° 4.562, de fecha 12/12/2000, practicada por los funcionarios RICO JUAN, RODRIGUEZ JOSE y el Fotógrafo LEON ALFREDO, adscritos a la División de Inspecciones Oculares del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al cadáver que quedó identificado como CABRERA ALBERTO DE JESÚS. 13.- ACTA INFORMATIVA de fecha 27/03/2001, tomada ante la Comisaría de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la que la ciudadana COLINA REA NEUDYS NOEMI, rindió declaración y expuso entre otras cosas lo siguiente: “Yo me encontraba en mi residencia, antes mencionada, cuando de repente escuché un disparo, me asomé por la ventana y observé a un sujeto que iba bajando por el callejón con un arma de fuego, en sus manos, en ese momento me metí para la casa, luego escuché unos gritos y observé que estaban bajando al señor Alberto herido para el Hospital, luego supe que había muerto, es todo”. 14.- ACTA INFORMATIVA de fecha 27/03/2001, tomada ante la Comisaría de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la que el ciudadano FIGUERA CABRERA PABLO JESÚS, rindió declaración y expuso entre otras cosas lo siguiente: “Yo me encontraba en mi residencia, dirección antes mencionada, cuando de repente salió mi hermano de nombre Alberto CABRERA, y al poco rato se escucharon como tres tiros, cuando salí a ver que pasaba vía a mi hermano tirado en el piso, herido, por lo que lo trasladaron al hospital Miguel Pérez Carreño, donde murió. Es todo”. Y a preguntas formuladas: “OTRA: Informe, tiene conocimiento de quien fue la persona que le disparó al mencionado como Alberto hoy occiso? CONTESTO: “Bueno un chamo que estaba pintando una casa, me dijo que había sido Gonder CULON…”. 15.- ACTA DE LEVANTAMIENTO DEL CADAVER, signada con el N° 136-96756. 16.- AUTOPSIA practicada al cadáver de : JESÚS CABRERA ALBERTO. 17.- ACTA DE DEFUNCIÓN, suscrita por la Prefectura del Municipio Libertador, Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas. 18.- RESULTADO DE NECRODACTILIA, signado con el N° 9700-032621. Estos fundados elementos de convicción, fueron analizados por la ciudadana Juez a quo en su decisión recurrida; advirtiendo esta Instancia Superior, que específicamente del testimonio realizado por el ciudadano ALVAREZ CONTRERAS KELLYS JOSÉ, aunado a lo manifestado por la ciudadana COLINA REA NEUDYS NOEMI, aún cuando no son testigos oculares del momento en que fue herido el hoy occiso, si son testigos presenciales y contestes al señalar: el primero dejó constancia que el ciudadano YONDER, apodado el Culón, lo apuntó con una pistola, lo revisó y siguió su camino; que seguidamente se metió para su casa y escuchó tres disparos; que posteriormente bajaron al señor ALBERTO herido; al describir fisonómicamente al imputado, dijo que es alto, como de 1,73 de estatura, moreno claro, medio achinado, delgado, como de 18 años de edad, cabello negro, crespo y bajito y que el arma que portaba era una pistola de color negro grande. La segunda de las nombradas, expuso que al escuchar un disparo, se asomó por la ventana y observó a un sujeto que iba bajando por el callejón con un arma de fuego en sus manos; que luego escuchó unos gritos y vio que estaban bajando al señor ALBERTO herido; a preguntas formuladas respondió que por comentarios escuchó que había sido Yonder Culón; describiéndolo como de estatura regular, delgado, piel morena, como de 16 a 17 años de edad, cabello negro crespo; al describir a la persona que vio bajar, señaló que era de estatura mediana, cabello negro, de piel morena; al preguntársele que si esta persona que describió anteriormente correspondía a la de Yonder Culón, dijo “Puede ser él”; en cuanto al arma la describió de color negro, no sabiendo si era pistola o revolver. De esta manera coinciden ambos testigos en señalar que el imputado YONDER ERNESTO GUERRA, si se encontraba en el lugar donde perdiera la vida el ciudadano CABRERA ALBERTO DE JESÚS, y que el mismo portaba un arma de fuego de color negro; aunado a los demás elementos que fueron reseñados por el a quo, son suficientes para estimar que el prenombrado imputado, ha sido autor o partícipe en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto en el artículo 408 numeral 1° del Código Penal vigente, el cual merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrita. (Artículo 250 numeral 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal). Aunado a lo antes señalado, la circunstancia a que se refiere el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser articulada siempre a lo pautado en el artículo 244 del texto adjetivo penal, esto es, el Principio de la Proporcionalidad que rige las medidas de coerción personal, que obliga al Juez a equilibrar la medida en relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. De lo que se concluye que con respecto a esta exigencia, existe una presunción legal de fuga inserta en el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el delito imputado conforme a la normativa es de gravedad, como lo es de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto en el artículo 408 numeral 1° del Código Penal, tomando en cuenta la pena aplicable al mismo, que establece en su término superior hasta veinticinco (25) años de presidio; la magnitud del daño causado, como es el hecho de haber quitado la vida a una persona que es un derecho inviolable. Además, conforme el artículo 252 en su ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, puede existir el peligro de obstaculización respecto de un acto concreto de investigación, ya que el imputado puede influir para que testigos, víctimas, quienes residen en el lugar donde acontecieron los hechos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar actos antijurídicos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la actuación de la justicia. En atención a todo lo anteriormente dispuesto, hace a esta Sala negar las pretensiones del recurrente, en cuanto a la solicitud de libertad, puesto que la medida impuesta no es desproporcionada y estamos en presencia de un delito grave, adecuadamente demostrado y analizado por el a quo; así como los elementos de convicción que cursan en el expediente y que comprometen la conducta del imputado GUERRA YONDER ERNESTO, encontrándose la decisión recurrida debidamente motivada; siendo lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación formulado y se CONFIRMA el fallo recurrido. Y así expresamente se declara. DISPOSITIVA Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado GABRIEL CEDEÑO PÉREZ, Defensor Público Penal Cuadragésimo Quinto del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano GUERRA YONDER ERNESTO, con fundamento en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 17 de abril de 2.009, mediante la cual mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1° del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ALBERTO DE JESÚS CABRERA, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, en sus ordinales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 ordinales 2°, 3° y parágrafo primero y 252, numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. EL JUEZ PRESIDENTE DR. OSWALDO REYES CAMACHO LOS JUECES INTEGRANTES DRA. BELKYS ALIDA GARCÍA DRA. MARÍA DEL PILAR PUERTA (Ponente) EL SECRETARIO Abg. LUIS ANATO En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente. EL SECRETARIO Abg. LUIS ANATO Causa N° 2009-2736 ORC/BAG/MPP/LA/rch