REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 2

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA 2 Caracas, 22 de mayo de 2009 199° y 150° CAUSA N° 2009-2740 JUEZ PONENTE: DRA. BELKYS ALIDA GARCÍA Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado HUGO PRIETO, en su condición de Defensor Privado del ciudadano JOSÉ HARRINSON MONTAÑO, con fundamento en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 12 de febrero de 2.009, mediante la cual “DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano MONTAÑO JOSÉ HARRINSON…, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 405 con relación al artículo 80 del Código Penal, toda vez que se encuentran llenos los extremos legales de los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, Artículo 251 numeral 2° y parágrafo primero y 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal”. En fecha 14 de los corrientes, se recibió la presente causa, proveniente de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, designándose como ponente en la misma fecha, a la Dra. BELKYS ALIDA GARCÍA, quien suscribe la presente decisión. Por considerarse necesario se requirieron el día 15 de mayo de 2009, las actuaciones originales al Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal; las cuales se recibieron el 18 del mes y año que discurre; procediéndose el 19 de los corrientes, dentro del lapso legal correspondiente, decidir acerca de la admisibilidad del recurso, siendo ADMITIDO el mismo; dejándose constancia que no hubo contestación fiscal. En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue: PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN El Abogado HUGO PRIETO, Defensor Privado del ciudadano JOSÉ HARRINSON MONTAÑO, argumentó en su escrito recursivo, que cursa a los folios 03 al 20 de las presentes actuaciones, lo siguiente: “… acudo para formalmente proceder en este acto, a interponer RECURSO DE APELACIÓN, EN CONTRA DEL DECRETO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, dictado por el Tribunal Quincuagésimo Primero de Control… en contra de mi defendido JOSE HARRINSON MONTAÑO, conforme al ordinal 4° y 5to del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 173 ejusdem y 246 del texto adjetivo penal; ya que dicha decisión causa un gravamen irreparable a mi defendido al carácter de motivación y fundamento como lo exige la norma que transcribimos a continuación: … CAPITULO I En fecha Jueves doce (12) de febrero de 2009, fue presentada por ante el Tribunal de Control supra identificado, mi defendido, por el representante del Ministerio Público en audiencia para oír al imputado, quien expuso lo siguiente… … Como conclusión de la audiencia, el tribunal a quo emitió entre otros pronunciamientos, los siguientes: … Es evidente Ciudadanos Magistrados, tal cual y como se desprende del acta de presentación del imputado que el ciudadano representante del Ministerio Público precalificó en contra de mi defendido (…) el delito de Homicidio Intencional Frustrado… Precalificación esta que fue hecha en forma arbitraria por el ciudadano representante del Ministerio Público ya que la misma no se ajusta a la realidad jurídica ni a la realidad procesal por cuanto del contenido de las actuaciones que conforman la presente causa (Actas Policiales y Declaraciones) no se dan las circunstancias exigibles en el artículo 405 del Código Penal Venezolano para que el Ministerio Público pueda precalificar por el Delito de Homicidio Intencional Frustrado; no existe homicidio intencional por cuanto ni siquiera existe un examen médico legal practicado al lactante (víctima) que determine el tipo de lesión; aunado a ello consta en el Acta Policial cursante al Folio 5vto. y 6 del expediente que los funcionarios actuantes se trasladaron al Hospital de Niños Dr. Pedro Elías Gutiérrez y lograron sostener entrevista con la Dra. ANGIE RODRIGUEZ Médico Residente Tipo tres (R-3) del servicio de emergencia de ese centro de salud quien les informo: que efectivamente a ese centro asistencial, había ingresado a las 8 horas de la mañana un lactante de Once meses de nacido, presentando hematomas en la región abdominal y lumbar derecha, así mismo en los estudios radiológicos practicados al lactante en referencia, el mismo presentaba líquidos en la región abdominal, y que este quedaría recluido en ese centro hospitalario. Igualmente consta Acta de Investigación policial cursante al folio 14 del expediente donde los funcionarios actuantes en compañía de la médico forense de guarda de esa Sub-Delegación (Oeste) Ana Barreto, se trasladaron hacia el Hospital de Niños… a fin de verificar el estado de salud del lactante… así como también practicar reconocimiento medico legal a la víctima; quienes fueron atendidos por la Médico Yolanda Saavedra… quien les manifestó: que el lactante era estable y moderadamente en recuperación, acto seguido la Médico Forense procedió a realizar el respectivo reconocimiento Médico Legal… informando la Médico Forense que las lesiones que presentaba el lactante aun eran por determinar, así como también su carácter. Igualmente tenemos la declaración del imputado quien entre otras cosas expuso: …lo del golpe fue sinceramente sin culpa mas bien yo me he quedado varias veces con el niño y normal y quien a preguntas formuladas por la defensa respondió: -No lo quise golpear al niño era a la mama – No tuve intención de matar al niño. Honorables Magistrados por todas estas circunstancias señaladas por esta defensa, fue que esta defensa en la audiencia de presentación del imputado, se opuso a la calificación jurídica del Delito de Homicidio Intencional Frustrado y solicito al Tribunal que de admitir alguna precalificación Jurídica en contra de su defendido lo hiciera por el delito de Lesiones Graves previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal; por ser esta calificación la que se adecua a los hechos realizados y ajustada a derecho. … CAPITULO II DE LA IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD POR CARECER LA MISMA DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCION Expresa en su decisión el Ciudadano Juez 51 en Funciones de Control, que existen fundados elementos de convicción, en este aspecto no debemos olvidar, que las actas policiales son un mero tramite procedimental, en donde no hay nada que dé por demostrado que los hechos fueron cometidos y hayan sucedido de la forma o manera en que allí aparecen transcritos, porque es de entender que los funcionarios policiales van a adecuar el contenido de esas certificaciones de manera de aparecer favorecidos, es más, los funcionarios actuantes y aprehensores no pueden ser testigos de sus propias actuaciones, ya que son terceros imparciales y tienen interés manifiesto en las resultas del proceso. … El Ministerio Público cuando solicitó al Ciudadano Juez 51 de Control, la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra de mi defendido, debió acreditar como requisito sine qua non los extremos exigidos en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3° 251 ordinales 1°, 2°, 3°, 4° y 5° con el parágrafo primero y el 252 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos que no cumplió el Ministerio Público, esa acreditación no la podemos confundir con la pura y simple narración de los hechos que se presumen punibles y que aparecen transcritos en actas policiales, sin ningún otro soporte. … Por otro lado, plantea esta defensa, que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250… En este caso existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. En cuanto al ordinal 2° del texto adjetivo penal, debido a que no existen fundados elementos de convicción para estimar que la imputada ha sido autor o partícipe del hecho punible, en virtud que el ciudadano Juzgador, no motiva, no indica cuales son los elementos de convicción tomados en cuenta para su decisión solo se limita a realizar un juicio previo de la situación. En cuanto al ordinal 3° y 251 en sus ordinales 1, 2, 3, 4, 5 y 252 ejusdem, del mismo modo tiene que fundamentar el peligro de obstaculización, que en ningún caso el ciudadano Juez, justifica la concurrencia de estos supuestos. En este caso no existe el peligro de fuga ni de obstaculización… … CAPITULO III BASAMENTO LEGAL QUE AMPARA LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL: ARTICULO 8:… ARTICULO 9:… ARTICULO 243:… La privación de libertad es una medida cautelar que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Artículo 251 Parágrafo Primero:… Lo antes expuesto es ratificado por la CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (PACTO DE SAN JOSE) ARTICULO 7:… El cumplimiento de los lapsos obedece a razón de orden público y el régimen de interpretarse en beneficio del imputado y no en contra de él…” ARTÍCULO 8:… Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que le ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o la ley”. PACTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS CIVILES Y POLITICOS ARTICULO 13.3:… … CAPITULO IV PETITORIO …solicito… sea admitido, sustanciado y decidido conforme a derecho DECRETANDO LA NULIDAD DE: 1) LA CALIFICACIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, y acoger la precalificación de LESIONES GRAVES, establecidas en el artículo 415 del Código Penal. 2) DE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y; 3) DEL AUTO DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por ser infundado e inmotivado, aunado al hecho cierto que esa Medida Privativa, no contiene los elementos de convicción que exigen los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3; así como los numerales 2, 3, 4 y 5 parágrafo primero del artículo 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal; y como consecuencia de ello, se sirva decretar a favor de mi defendido JOSE HARRINSON MONTAÑO, UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de las consagradas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…”. UNICA DENUNCIA DE LA APELACIÓN DE LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD POR NO ENCONTRARSE LLENOS LOS EXTREMOS LEGALES DEL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. La Juez de la recurrida, estableció entre otros señalamientos en su decisión lo siguiente: … La Juez de la recurrida, estableció como fundamentos de la Medida Privativa de Libertad, entre otras cosas que a su criterio se encontraban llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el ordinal 1°, por cuanto existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no esta prescrita y por haberse acogido la precalificación jurídica de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal vigente para la fecha de los hechos, en la persona del ciudadano CABRERA ALBERTO DE JESUS. En lo relativo al ordinal 2°, manifestó que existen fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano YONDER ERNESTO GUERRA… En el escrito de fundamentación de la Medida Privativa de Libertad, la Juez de la recurrida, procedió a plasmar el contenido resumido de algunas actuaciones, mas no existe sustento alguno en la cual se puedan acreditar los elementos de convicción necesarios para el decreto de una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano GUERRA YONDER ERNESTO, toda vez que la juez recurrida no establece razonamiento lógico jurídico propio del cual se pueda verificar u observar bajo que criterios y motivación acuerda la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, no dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: … En el presente caso, no se encuentran llenos los extremos exigidos en los ordinales 1°, 2° y 3° de la referida norma, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción que permitieran al Juez de la recurrida, estimar que el ciudadano GUERRA YONDER ERNESTO, sea autor o partícipe en el delito que le ha sido imputado por el representante del Ministerio Público, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal en la persona del ciudadano CABRERA ALBERTO DE JESÚS. Esto es así, por el hecho que no se encuentra demostrado en las actas que existan testigos presenciales de los hechos ocurridos en fecha 12/12/2000, dado que de los elementos de convicción a los cuales hizo referencia la recurrida, todos son testigos presuntamente referenciales dado que, ninguno de ellos observó directamente el hecho que el ciudadano GUERRA YONDER ERNESTO, haya realizado algún disparo en contra de la humanidad del ciudadano CABRERA ALBERTO DE JESUS (hoy occiso), pudiendo destacar que de la declaración de la ciudadana FIGUERA CABRERA JOSEFINA, no se puede determinar que mi defendido sea responsable de los ellos donde fallece su familiar, dejando dicha ciudadana claro que no vio como ocurrieron los hechos. El ciudadano LAVAREZ CONTRERAS KELLYS JOSÉ, refiere que vio a YODER CULON, pero que se metió a su casa y escuchó tres disparos, pero no estuvo en el lugar de los hechos y no puede establecer que el ciudadano YONDER GUERRA haya sido el que efectuó los disparos, aunado al hecho de que el ciudadano YONDER ERNESTO GUERRA… Asimismo, de las declaraciones de los ciudadanos GUERRA YOLANDA GILBERTA, MARTINEZ GUERRA KARINA JOSEFINA, TORRES ERNESTO RAFAEL y TORRES GUERRA YURIVAY MILAGRO, no tienen conocimiento de los hechos ocurridos y son familiares del ciudadano imputado GUERRA YONDER JOSE. Los ciudadanos COLINA REA NEUDYS NOEMI y FIGUERA CABRERRA PABLO JESÚS, ni los ciudadanos FIGUERA CABRERA JOSEFINA, LAVAREZ CONTRERAS KELLYS JOSE, GUERRA YOLANDA GILBERTA, MARTINEZ GUERRA KARINA JOSEFINA, TORRES ERNESTO RAFAEL y TORRES GUERRA YURIVAY MILAGRO, estuvieron presente en el lugar de los hechos donde pierde la vida ciudadano CABRERA ALBERTO DE JESUS,… La Juez de la recurrida, no estableció en su decisión como y porqué desestimaba la versión aportada por el imputado y porque desestimaba los alegatos de la defensa, siendo que no expreso en su decisión razón alguna por qué no podía darle credibilidad a la versión aportada por el imputado y menos aún desestimar los argumentos de la defensa, simplemente se limitó a transcribir parte de las actas que conforman la causa y referir que estábamos en presencia del delito de HOMICIDIO CALIFICADO… sin ni siquiera establecer bajo que supuesto de los establecidos en el ordinal 1° del artículo 408 del Código Penal se califica el delito, y que por la pena que podría llegar a imponerse existía peligro de fuga y peligro de obstaculización de la investigación y por el hecho de que el imputado conoce a los testigos que son vecinos del sector, podían actuar de forma tal que podría evitar la realización de la Justicia, por medios idóneos para intimidar a las presuntas víctimas. Al respecto, la defensa debe destacar que desde la fecha de ocurridos los hechos 12/12/2000, no existen denuncias ante los organismos policiales o el Ministerio Público, de hechos de amenaza que se hayan producido en contra de los ciudadanos FIGUERA CABRERA JOSEFINA, LAVAREZ CONTRERAS KELLYS JOSE, GUERRA YOLANDA GILBERTA, MARTINEZ GUERRA KARINA JOSEFINA, TORRES ERNESTO RAFAEL, TORRES GUERRA YURIVAY MILAGRO, COLINA REA NEUDYS NOEMI y FIGUERA CABRERRA PABLO JESUS… En el proceso penal los presupuestos o requisitos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se traducen en cuanto al fumus boni luris, en el fumus delicti, esto es, … el cual debe llegar a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penal mente por ese hechos o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, adecuados para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción. (Negrillas de la defensa). … En cuanto al extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente… se requiere la existencia de razones y elementos de juicio que puedan dar fundamento en hechos aportados por la debida investigación que permitan concluir sin lugar a dudas su participación en tal hecho. (Resaltado de la defensa) … Con la decisión dictada, por la Juez de Control no se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA y PRINCIPIO DE AFIRMACION DE LA LIBERTAD, establecido en el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. … Es este mismo orden de ideas, se invoca en favor del ciudadano CABRERA ALBERTO DE JESÚS, lo que establece el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… Con la Medida Privativa de Libertad, decretada en contra del ciudadano CABRERA ALBERTO DE JESUS, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al restringírsele la misma, imponiéndole la prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral y como defensa subsidiaria la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de posible cumplimiento. … Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso… lo DECLAREN CON LUGAR Y REVOQUEN MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por la Juez Octava (8°) en Funciones de Control, en fecha 17/03/2009, fundamentada mediante auto de la misma fecha en contra del ciudadano CABRERA ALBERTO DE JESUS, y le sea concedida LA LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES. (…). DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 12 de febrero de 2.009, el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la Audiencia Oral de presentación de detenido, donde una vez cumplidas las formalidades de ley, oídas a las partes y analizadas las actas, dictó los respectivos pronunciamientos de ley, donde decretó medida cautelar preventiva de privación de libertad al ciudadano JOSÉ HARRINSON MONTAÑA, la cual fue fundamentada por auto separado de la misma fecha, bajo la siguiente argumentación: “(…) PRIMERO DE LOS HECHOS … SEGUNDO DEL DERECHO Al ciudadano JOSÉ HARRINSON MONTAÑO se le imputa la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 405 con relación al artículo 80 del Código Penal. Luego de la revisión dispensada a las actas procesales que conforman el presente expediente, se desprende que existen suficientes elementos de convicción para acreditar la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO… cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, que merece pena de libertad, con los elementos que observa este Tribunal, siendo el caso que el acta policial de fecha 11 de febrero de 2009… suscrita por el funcionario SANCHEZ JOHHY, adscrito a la Sub delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurre la aprehensión del ciudadano hoy imputado JOSÉ HARRINSON MONTAÑO, señalando como el sujeto que golpeo al niño SEBASTIAN DE JESUS QUINTANA UZVATEGUI, según lo expone su progenitora, quien estuvo presente en la audiencia de detenidos. Dicha acta policial es corroborada con el acta de entrevista al folio 9 del expediente suscrita por el ciudadano CHACÍN GÓMEZ ADRÍAN ARTURO… quien señala que el hoy imputado fue la persona que golpeó al lactante antes identificado. Ahora bien, los elementos antes descritos constituyen, a criterio de quien aquí decide, elemento suficiente que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano JOSÉ HARRINSON MONTAÑO. Por lo que se encuentran llenos los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, vale precisar, un hecho punible, no prescrito, que merece pena privativa de libertad, con los elementos antes indicados surgen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano JOSÉ HARRINSON MONTAÑO, puede ser el presunto autor o participe del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 405 con relación al artículo 80 del Código Penal, ya que el mismo presuntamente participaron en el hecho punible, así como lo pautado en el artículo 250 numeral 2°, parágrafo primero eiusdem, en virtud de la pena que podría imponerse, referente al peligro de fuga del hoy imputado, así como el peligro de obstaculización previsto en el artículo 252 numeral 2 por cuanto el hoy imputado podría influir en la víctima ciudadana DIAMARYS ANGEIDHER QUINTANA UZCATEGUI, progenitora del niño SEBASTIAN DE JESUS QUINTANA, para que se comporte de una manera desleal o reticente durante el proceso, es por lo que este Juzgador considera que lo ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, al imputado JOSÉ HARRINSON MONTAÑO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO… de conformidad con lo previsto en los artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numeral 2 y parágrafo primero y artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDEA.- (…)”. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR La Defensa en su análisis a todo lo argumentado en su escrito recursivo, ha manifestado que “Tomar en consideración unos elementos que no existen para negar el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, atenta contra la presunción de inocencia, porque hasta la presente, el titular de la acción penal no ha aportado los elementos de convicción en contra de la (sic) imputada (sic) y en este sentido se hace más que necesario que al imputado se le respete esa presunción de inocencia y su libertad, para enfrentar en igualdad de condiciones a la potencia demoledora de la organización punitiva del Estado”. En este sentido tenemos, que el ciudadano Juez Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 12 de febrero de 2009, celebró la audiencia oral de presentación de detenido, con vista a que la Abogada FRANCISCA OJEDA, en su condición de Fiscal Centésimo Noveno (109°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó al ciudadano MONTAÑO JOSÉ HARRINSON, en virtud de: “Esta representación Fiscal pasa a realizar en este acto, la presentación formal del ciudadano MONTAÑO JOSÉ HARRINSON… el cual fue interceptado por funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo Francisco de Miranda de la Policía Metropolitana, de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar señalada en el acta policial que riela en el folio 3 y vuelto de fecha 11-02-2009, por hechos contra de las personas, por un bebe de solo 11 meses de nacido dentro de una camioneta unidad de transporte, frente a caño amarillo, por cuanto se reciben llamada a la sub delegación de oeste, para aprender (sic) al ciudadano, después de la llamada telefónica del HOSPITAL PEDRO ELIAS GUTIERREZ, los funcionarios respectivos se trasladan al hospital, el miércoles 11-02-2009, donde la víctima la madre QUINTANA UZCATEGUI DIAMARIS ANAHILDE, la cual manifiesta que el ciudadano MONTAÑO JOSE HARRISON, la agredió en la cara y en parte de su cuerpo, agarrando al bebe y golpeándolo, ósea múltiples golpes en su cuerpecito, en razón a esto es recluido en dicho hospital ut supra, en el hospital estaban los testigos de los acontecimientos, esta el acta de entrevista del ciudadano de nombre CHACIN GOMEZ ADRIAN HURTADO… en la cual expresa que el ciudadano HARRINSON estaba discutiendo con DAMARIS, la golpeo y luego agarro al niño y lo tiro en el asiento y luego lo iba a volver agarrar, llegó el y se lo dio a DAMARIS, para que se fuera, después de esto DAMARIS se dirigió al hospital…”. La precalificación jurídica fiscal solicitada y acogida por el a quo es la de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 405 con relación al artículo 80, ambos del Código Penal vigente. Evidencia este Colegiado de la revisión de las actuaciones originales que fueron suministradas por el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por requerimiento de esta Instancia Superior, conforme lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, que el ciudadano Juez de Control, acordó imponer la Medida Cautelar Preventiva de Privación de Libertad al ciudadano JOSÉ HARRINSON MONTAÑO, exponiendo los fundamentos de hecho y de derecho en la misma Audiencia de presentación de detenido y en el auto fundado de dicha privativa, dictado en la misma fecha de la presentación de dicho imputado. En este orden de ideas, considera este Colegiado que la interpretación de las disposiciones que integran el Código Orgánico Procesal Penal, por los operadores de justicia debe hacerse a la luz de las normas suprema, que en su artículo 7, consagra la supremacía de la Constitución sobre el resto del ordenamiento jurídico; en atención a ello toda decisión que involucre la libertad personal, ha de atenerse a lo dispuesto por la ley superior, en el artículo 44.1 que dispone: “…La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestado o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no menor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgado en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”. (Negrilla del ponente). La Sala Constitucional al referirse a la disposición antes señalada, en decisión de fecha 18 de agosto de 2003, con ponencia del Magistrado Antonio J. García, expresó: “Dicha disposición normativa establece, al referirse al derecho fundamental de la libertad personal, que la regla general es que la persona deben ser juzgada en libertad, excepto por las razones que establezca la ley, las cuales serán apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso en particular. Este derecho a la libertad personal no solo se encuentra tutelado constitucionalmente, sino que en el Código Orgánico Procesal Penal, entre otras leyes igualmente lo protege, como se evidencia, por ejemplo del contenido del artículo 243 que establece que a toda persona que se le impute la comisión de un hecho punible, permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en ese Código Penal Adjetivo”. En relación al anterior principio, el texto adjetivo penal en su artículo 9 establece la excepcionalidad de las medidas que autorizan preventivamente la privación de libertad, según se lee: “Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”. En el mismo sentido el artículo 243 eiusdem, señala: “Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. Las anteriores normas reguladoras de las medidas de coerción personal son de interpretación restrictiva, tomándose en cuenta el carácter fundamental del derecho a la libertad, procediendo la privación cuando las medidas cautelares menos gravosa sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Este ad quem aprecia que para tomar la decisión impugnada, el Juez de Control se sustentó en los siguientes elementos de convicción: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN, de fecha 11/02/2009, suscrita por el funcionario Agente SÁNCHEZ JONNY, adscrito a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien deja constancia de lo siguiente: “…me trasladé en compañía del funcionario Detective Freddy Pérez… hacia el referido nosocomio –Hospital de niños, Dr. Pedro Elías Gutiérrez, de la Silsa- … logramos sostener entrevista con la Doctora Angie Rodríguez, medico residente tipo tres (R-3) del servicio de emergencia de ese centro de salud… quien me informó que efectivamente a ese centro Asistencial, había ingresado a las 08:00 horas de la mañana del día de hoy un lactante de once meses de nacido, presentando hematomas en la región abdominal y región lumbar derecha… y que este quedaría recluido en ese Centro hospitalario. Seguidamente logramos sostener entrevista con la ciudadana: DIAMARYS ANGEIDHER QUINTANA UZCATEGUI… quien nos manifestó ser la progenitora del lactante antes mencionado, agregando de igual manera que este responde a la identidad de SEBASTIAN DE JESUS QUINTANA UZCATEGUI… luego de haber sostenido una discusión con este –HARRINSON MONTAÑO- y que el había golpeado a su hijo en varias oportunidades, al igual que lo había lanzado a uno de los asientos de una buseta donde este trabaja… Seguidamente nos trasladamos hacia el lugar antes referido, a fin de ubicar, identificar y trasladar hacia esta Sub Delegación al ciudadano HARRINSON MONTAÑO. Una vez presentes en la Estación del Metro Agua Salud… logramos ubicar la buseta… en donde en su interior se encontraban tres personas… FLORENCIO SAMUEL MORA… propietario del vehículo… CHACIN GOMEZ ADRIAN ARTURO… quien nos manifestó ser el Colector de la unidad de transporte… agregando de igual manera que su persona estaba presente para el momento en que suceden los hechos… y… JOSE HARRINSON MONTAÑO…”. 2.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 11/02/2009, mediante la cual el ciudadano CHACÍN GÓMEZ ADRIAN ARTURO, rinde declaración en cuanto a los hechos y entre otras cosas expuso lo siguiente: “Resultó ser que en el día de hoy 11-02-09, como a las 08:00 horas de la mañana, en momentos que me encontraba dentro de la unidad signada con el número 131, la cual se encontraba accidentada al frente de la Estación del Metro Caño Amarillo, llegó con un bebe la ciudadana Diamarys quien es la concubina de Harrinson Montaño, siendo este el chofer de la referida unidad y comenzaron a discutir, por lo que Damaris acostó al bebe en uno de los asientos, entonces Harrinson se molestó y la agredió físicamente en varias partes del cuerpo, luego agarro al bebe que estaba acostado, lo golpeó y lo tiro en uno de los asientos, pero en lo que iba agarrarlo nuevamente yo me adelante agarre bebe y se lo dí a ella para que se fuera, es todo”. 3.- ENTREVISTA de fecha 12/02/2009, tomada a la ciudadana QUINTANA UZCATEGUI DIAMARIS ANAHILDE, -madre de la víctima lactante SEBASTIAN DE JESUS QUINTANA UZCATEGUI- en la misma audiencia de presentación de detenido, quien manifestó lo siguiente: “…ayer como a las 6 de la mañana, discutió conmigo por que el es agresivo siempre después que me golpea, y les da varios golpes en el estomago durísimo a mi hijo, por que el dice que el tiene familia abogada, y no se que, yo le dije ha okay, y me fui para mi casa estaba como bobito el niño, lo lleve al medico y me dijo que tiene traumatismo abdominal y traumatismo craneal, porque eso fue cuando le pego con la baranda del asiento le genero la lesión en la cabeza, me lleve al niño para la casa, el niño vomito, y se puso tembloroso, llegaron los inspectores o funcionarios declare, y me dijeron que fuera a declarar en la comisaría, para haya fui temprano y estoy aquí con mi papá, yo vivo con mi mamá, no tengo nada que decir…”. Estos fundados elementos de convicción, como lo es el testimonio de la ciudadana QUINTANA UZCATEGUI DIAMARIS ANAHILDE, quien es la madre de la víctima lactante SEBASTIAN DE JESUS QUINTANA UZCATEGUI, quien contaba para el día de acaecer los hechos once (11) meses de edad, señala que su concubino para el momento de discutir con ella, golpea en varias oportunidades a su bebe, golpeándolo igualmente con la baranda del asiento al momento de lanzarlo contra el mismo; versión que es corroborada por el ciudadano CHACÍN GÓMEZ ADRIAN ARTURO, quien en su testimonio refiere que es el colector de la unidad que conduce el ciudadano JOSÉ HARRINSON MONTAÑO, y que se encontraba presente para el momento en que éste y su concubina estaban discutiendo; que HARRINSON agredió físicamente en varias partes de su cuerpo a su concubina, golpeando asimismo al bebe de ella, tomándolo con sus manos y lanzándolo en contra de los asientos; teniendo la intención de hacerlo nuevamente cuando esta persona ADRIAN CHACÍN, agarró al niño y se lo entregó a su madre para que se fuera; todo lo cual concuerda con el Acta Policial de Aprehensión; por lo que son suficientes para estimar que el prenombrado imputado, ha sido presuntamente autor o partícipe en el delito precalificado como HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previsto en el artículo 405, en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal vigente, el cual merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito. (Artículo 250 numeral 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal). Aunado a lo antes señalado, la circunstancia a que se refiere el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser articulada siempre a lo pautado en el artículo 244 del texto adjetivo penal, esto es, el Principio de la Proporcionalidad que rige las medidas de coerción personal, que obliga al Juez a equilibrar la medida en relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. De lo que se concluye que con respecto a esta exigencia, existe una presunción legal de fuga inserta en el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el delito imputado conforme a la normativa es de gravedad, como lo es de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal vigente, tomando en cuenta la pena aplicable al mismo, que establece en su término superior hasta dieciocho (18) años de presidio, ya que la reducción de pena adaptable por el delito imperfecto sería aplicable al momento de dictarse la pena, si llegase al caso de una sentencia condenatoria; la magnitud del daño causado, siendo la víctima un bebé de tan solo once (11) meses de nacido. Además, conforme el artículo 252 en su ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, puede existir el peligro de obstaculización respecto de un acto concreto de investigación, ya que el imputado puede influir para que la madre del bebé y el testigo, quien es colector de la unidad de transporte que el imputado conduce o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar actos antijurídicos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la actuación de la justicia. En atención a todo lo anteriormente dispuesto, hace a esta Sala negar las pretensiones del recurrente, en cuanto a la solicitud de libertad, puesto que está claro que las declaraciones de la madre del bebé y del testigo presencial, coinciden de manera clara con lo que reflejan los funcionarios actuantes en su Acta Policial; la medida impuesta no es desproporcionada y estamos en presencia de un delito grave, adecuadamente demostrado y analizado por el a quo; así como los elementos de convicción que cursan en el expediente y que comprometen la conducta del imputado JOSÉ HARRINSON MONTAÑO, encontrándose la decisión recurrida debidamente motivada; por lo tanto no existe el gravamen irreparable alegado por la Defensa; siendo lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación formulado y se CONFIRMA el fallo recurrido. Y así expresamente se declara. DISPOSITIVA Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado HUGO PRIETO, en su condición de Defensor Privado del ciudadano JOSÉ HARRINSON MONTAÑO, con fundamento en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 12 de febrero de 2.009, mediante la cual “DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano MONTAÑO JOSÉ HARRINSON…, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 405 con relación al artículo 80 del Código Penal, toda vez que se encuentran llenos los extremos legales de los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, Artículo 251 numeral 2° y parágrafo primero y 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal”. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. EL JUEZ PRESIDENTE DR. OSWALDO REYES CAMACHO LOS JUECES INTEGRANTES DRA. BELKYS ALIDA GARCÍA DRA. MARÍA DEL PILAR PUERTA (Ponente) EL SECRETARIO Abg. LUIS ANATO En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente. EL SECRETARIO Abg. LUIS ANATO Causa N° 2009-2740 ORC/BAG/MPP/LA/rch