REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA 4 Caracas, 26 de mayo de 2009 199° y 150° Expediente: Nº 2202-09 Ponente: Yris Yelitza Cabrera Martínez Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto con fundamento en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado Andrés Eloy Castillo, en su carácter de defensor privado del ciudadano Dagoberto Peñaloza de La Hoz; así como el recurso de apelación que conforme a lo establecido en el artículo 447.4 eiusdem fue interpuesto por el abogado Ángel Gabriel Castillo Rodríguez, quien conjuntamente con el abogado Andrés Eloy Castillo, ejercen la defensa privada de Elvis Rafael Figueroa Torres, los mencionados abogados impugnan la decisión del 4 de abril de 2009, dictada en el desarrollo de la “audiencia de presentación de aprehendidos” por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados Dagoberto Peñaloza de La Hoz y Elvis Rafael Figueroa Torres, de conformidad con lo establecido en los artículos 250.1.2.3, 251.2.3 y parágrafo primero, y 252.1.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de robo impropio, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal. El 14 de mayo de 2009, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa y se identificó con el Nº 2202-09, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa a la Jueza Yris Yelitza Cabrera Martínez. El 19 de mayo de 2009, se admitió el recurso incoado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos: DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS POR LOS ABOGADOS DEFENSORES DE LOS IMPUTADOS El 15 de abril de 2009, el profesional del derecho Andrés Eloy Castillo, en su carácter de defensor privado del imputado Dagoberto Peñaloza de La Hoz, interpuso recurso de apelación, contra la decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictada en “audiencia de presentación de aprehendidos” el 4 de abril de 2009 y fundamentada por auto separado, el 14 de abril de 2009. El 17 de abril de 2009, conjuntamente los abogados Ángel Gabriel Castillo Rodríguez y Andrés Eloy Castillo, actuando como defensores privados del imputado Elvis Rafael Figueroa Torres, interpusieron sendo recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictada en “audiencia de presentación de aprehendidos” el 4 de abril de 2009, y fundamentada por auto separado, el 14 de abril de 2009 Una vez revisado el contenido de los recursos de apelación interpuestos por los defensores privados de los imputados Dagoberto Peñaloza de La Hoz y Elvis Rafael Figueroa Torres, de la lectura de los mismos se desprenden transcripciones idénticas de los contenidos impugnativos, tanto de forma como de fondo, pero en beneficio del derecho a la defensa de cada uno de los imputados, por lo que dada la exactitud en los contenidos de los escritos recursivos, esta Sala procede a transcribir sucintamente lo pretendido por las defensas, atendiendo a la similitud aludida. En tal sentido tenemos que: Los recurrentes en el CAPITULO II de cada uno de los escritos de impugnación, señalan como primer motivo de impugnación: “… (Omissis)…PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN. SU FUNDAMENTACIÓN Y SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE. (…) El ciudadano Fiscal 32º del Ministerio Público, Dr. ELEAZAR RODRÍGUEZ, le solicitó al ciudadano Juez 2º en Funciones de Control que la presente causa continúe por la vía del procedimiento ordinario, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 en su último aparte, en relación con el artículo 248 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. La solicitud realizada por el Ministerio Público, ante el Tribunal A-quo carece de la más mínima fundamentación (…) Ante una aprehensión en flagrancia por la comisión de un delito infraganti (sic). En un acaso (sic) en el cual El (sic) Ministerio Público, solicite la aplicación del procedimiento ordinario, se puede convertir en un procedimiento abreviado por la comisión de un delito flagrante, se ha obviado, silenciado o ignorado que el procedimiento ordinario y el procedimiento abreviado en comisión de un delito flagrante son excluyente, es decir, el de aprehensión en flagrancia en la comisión de un delito flagrante y el Procedimiento Ordinario en el cual el Ministerio Público debe acopiar pruebas si son bajo la modalidad de la prueba anticipada o en su defecto presentar los medios de prueba que va a llevar el debate oral y público, actuar en forma contraria es violatoria de principios Constitucionales y legales y crea la nulidad absoluta del acto que se ha realizado. El Ministerio Público incurrió en Inobservancia de la norma Constitucional según la explicitud contenida en el artículo 44-1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, actividad esta que posteriormente fue convalidada en la audiencia para oír a los imputados por el honorable Juez 2º en funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, cuando decide que se sigan por las normas del procedimiento ordinario y decreta en contra de los imputados la Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, en donde lo lógico era decretar la libertad plena. El Juez de Control como garantista constitucional debe examinar los hechos a los efectos de calificar o no la flagrancia, debe exigírsele un pronunciamiento motivado de las razones por las cuales considera que no concurren los requisitos para decretar la calificación de la flagrancia, si no lo hace y prefiere la aplicación de las normas del procedimiento ordinario, es evidente que el juez de control implícitamente esta negando que el caso que ha sido sometido a su consideración concurran las exigencias del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. DE LA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 44.1 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA La actuación de los funcionarios policiales pertenecientes a la Policía Municipal del Municipio Autónomo Baruta del Estado Miranda, no fue para evitar la comisión de un hecho punible, ni mucho menos se actuó en una aprehensión en Flagrancia, en la comisión de un delito in-fraganti, tampoco existía en contra de los imputados una Orden Judicial, el Constituyente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala (…). DE LA INCOMPATIBILIDAD DEL ARTÍCULO 130 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y EL ARTÍCULO 44.1º DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. El Código Orgánico Procesal Penal, entró en vigencia el 1º de julio del año 1999, bajo el marco de la Constitucional Constitución de Venezuela del año 1961, que en su artículo 60 permitía una aprehensión aunque no fuese en la comisión de un delito in fraganti, lo cual fue desarrollado por nuestro legislador en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal (…), pero es el caso que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entra en vigencia el 30 de diciembre del año 1999, regulando en su artículo 44.1 las dos únicas formas en que se puede aprehender a una persona, esto origina la incompatibilidad de esa norma legal, con la constitucional, por lo cual debemos aplicar el artículo 334 de la Constitución, que señala que en caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones Constitucionales. Correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente. (…) Por ende toda aprehensión o detención que practiquen los órganos de policía de investigaciones penales o de los órganos de apoyo a la investigación penal, en la etapa preparatoria del proceso, por sí o por ordenes del Ministerio Público, o en el supuesto del artículo 284 (…) al margen de los supuestos supra citados es INCONSTITUCIONAL, acarreando esa privación ilegítima de libertad, responsabilidad penal, civil y administrativa para el agente activo de la misma e incluso para el Fiscal del Ministerio Público o cualquier otro funcionario que le permita, consienta o convalide, actuar en forma contra viola el debido proceso, incidiendo de manera negativa en el derecho de defensa y en el derecho de libertad (…) DEL ARTÍCULO 373 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Se le esta dando una interpretación incorrecta al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, porque no se puede interpretar como una facultad del Ministerio Público, la solicitud del procedimiento a seguir, ya que esta solicitud debe estar supeditada a los requisitos de ley y no por interpretaciones de carácter caprichosa, correspondiéndole a los jueces velar por la incolumidad de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (…) Como se entiende que el Ministerio Público presente ante el Tribunal A-quo, a mi defendido, porque supuestamente cometió un delito infraganti y fue aprehendido en flagrancia, si antes de que el órgano policial aprehensor, le remitiera las actuaciones, ya habían practicado acta de entrevista a la supuesta víctima actuación ésta que es del procedimiento ordinario, porque en la aprehensión en flagrancia los elementos de convicción están inre-ipsa, aunado a esto el Ministerio Público, antes de presentar a los imputados ante el Tribunal en Funciones de Control, en fecha 18 de febrero del año 2.009, había dado Orden de Inicio ala (sic) Investigación de conformidad con lo establecido en los artículos 283, 300 del Código Orgánico Procesal Penal, para poderse decretar una medida de coerción personal, por la comisión de un delito infraganti, debe decretarse la aplicación del procedimiento abreviado, para ir en concordancia con el artículo 44.1 (…) y al no decretarse mal podría interpretarse que proceden las medidas de coerción personal y mucho menos en un procedimiento ordinario, en donde estas medidas de coerción personal, solamente procede en la etapa de investigación, cuando el investigado debidamente citado por el Ministerio Público, para ser imputado, no comparezca a ese llamado, en este caso es que procede la Orden de Aprehensión, de lo contrario la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad o medida cautelar sustitutiva, proceden únicamente en la etapa intermedia del proceso. SON EXCLUYENTES EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO POR FLAGRANCIA Y EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO Ambos procedimientos son excluyentes, es decir, el procedimiento abreviado en la comisión de un delito flagrante y el procedimiento ordinario, en el cual el Ministerio Público debe acopiar pruebas, si son bajo la modalidad de la prueba anticipada o en su defecto presentar los medios de pruebas que va a llevar al debate oral y público, actuar en forma contraria es violatorio de principios constitucionales y legales y crea la nulidad absoluta del acto realizado. El Ministerio Público incurrió en inobservancia de la norma Constitucional, actividad esta que posteriormente fue convalidada en la Audiencia para oír al imputado, por la ciudadana Juez 18 en Funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, cuando decide que se sigan por las normas del procedimiento ordinario y decreta en contra de los imputados una medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en donde lo ajustado a derecho era decretar su libertad plena, por quebrantamiento del artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El Juez de Control como garantista constitucional debe examinar los hechos a los efectos de calificar o no la flagrancia, debe exigírsele un pronunciamiento motivado de las razones por las cuales considera que no concurren los requisitos para decretar la calificación de la flagrancia, si no lo hace y prefiere la aplicación de las normas del procedimiento ordinario, es evidente que el juez de control implícitamente esta negando que el caso que ha sido sometido a su consideración concurran las exigencias del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE (…) que la presente Denuncia sea admitida sustanciada conforme a derecho y que para el momento de decidir la Declaren “Con Lugar”, decretando la Nulidad Absoluta de la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad dictada en contra de mi defendido (…) y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación de Autos, ya que la misma esta sustentada en una aprehensión que se convirtió en Inconstitucional cuando se decretó que la investigación siguiera por las vías del procedimiento ordinario y si es ilegal necesariamente hay que sumergirse en la NULIDAD ABSOLUTA, como se justifica la presentación de los imputados ante Tribunal a-quo, sin haber sido aprehendido en la comisión de un delito in fraganti y tampoco existía en su contra una orden de aprehensión, la aplicación del artículo 373 del Código Orgánico, esta (sic) en el Libro Tercero de los PROCEDIMIENTO ESPECIALES y específicamente se refiere a la flagrancia y procedimiento para la presentación del imputado, lo cual no puede abarcar, ni aplicarse a los procedimientos ordinarios, tampoco puede haber una presentación por la comisión de un delito flagrante, cuando previa a presentación de imputado, ya se dio inició (sic) a la investigación, así se desprende del folio siete (07) de la presente causa y antes de esa actuación del Ministerio, ya el órgano aprehensor, había practicado diligencias de investigación y en los procedimientos abreviados, no hay etapa de investigación, porque los elementos de convicción están inre ipsa en la misma aprehensión….(Omissis)…” En el CAPITULO II de los escritos impugnativos, señalan los recurrentes como segunda denuncia: “… (Omissis)…SEGUNDO PUNTO DE IMPUGNACIÓN FUNDAMENTACIÓN Y PRETENSIONES DE LA DEFENSA. De la omisión por parte del honorable Juez II en Funciones de Control, de reflejar en su decisión y emitir pronunciamiento oportuno respecto a la solicitudes (sic) de la Defensa en el momento de hacer su exposición en la Audiencia de Presentación de Imputados, ese silencio ocasiona el quebrantamiento del derecho de defensa referente a la Tutela Judicial efectiva, consagrado en el artículo 49.1 en relación con el artículo 26 y el Derecho de Petición, consagrado en el artículo 51 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ocasionando la Nulidad Absoluta de la Audiencia de Presentación de Imputados y de todos los actos subsiguientes, de conformidad a lo pautado en el artículo 25 ejusdem y los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Hubo Total omisión de referirse a las pretensiones de esta Defensa, solamente el ciudadano Juez II en Funciones de Control, tomo (sic) en consideración los alegatos y pretensiones del ciudadano Fiscal 32 del Ministerio Público, NO SIENDO IMPARCIAL. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La Audiencia de Presentación de Imputados se realizó ante el Tribunal A-quo, el día sábado 04 de abril del año 2.009 (sic), esta Defensa solicitud (sic) la Nulidad Absoluta de la Aprehensión de la cual fue objeto mi defendido, porque fue en contravención a las dos (02) únicas formas de aprehensión que señala el Constituyente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo pautado en el artículo 25 ejusdem, y artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal (…) PETITORIO (…)Respetuosamente solicito a esta distinguida Corte de Apelaciones, que la presente denuncia, sea admitida, sustanciada conforme a derecho, y para el momento de decidir sea declarada “Con Lugar”, porque al no existir pronunciamiento del Tribunal A-quo, respecto a la solicitud de la Defensa de que se decretase la Nulidad Absoluta de la Aprehensión de la cual fue objeto mi defendido se violo (sic) el DERECHO DE DEFENSA, A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, EL DERECHO DE PETICIÓN, lo cual origina la Nulidad Absoluta de la Audiencia de Presentación de Imputados y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación de Autos, que no se puede considerar típicamente perfecto, porque ese acto nulificado es presupuesto del acto que debe ser declarado NULO, sea en razón de que el acto anulado opera como requisito sine qua non de la realización de otro subsiguiente (…)….(Omissis)…” En el CAPITULO III de los escritos recursivos y como tercera denuncia, señalan los apelantes que: “… (Omissis)...TERCER PUNTO DE IMPUGNACIÓN FUNAMENTACIÓN (SIC) Y PRETENSIONES DE LA DEFENSA De la improcedencia de la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad por no haber mencionado el ministerio (sic) público (sic) los elementos de convicción. El Ministerio Público no hizo mención alguna de los elementos de convicción que pudiesen existir en contra del imputado, no se puede considerar que cumplió con ese requisito por el simple hecho de haberle dado lectura al Acta Policial inserta al folio 03. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN Para dictarse una medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad o sustitutiva de libertad, presupone la previa constatación de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no este (sic) prescrita y que existan fundados elementos de convicción, para determinar que el imputado es él (sic) autor o partícipe en su comisión, requisitos estos que en materia de delitos flagrantes se estructuran con el cumplimiento de los requisitos de actualidad e individualización o identificación. El ciudadano Juez de Control no puede dictar las medidas cautelares antes mencionadas, con ausencia de los requisitos citados, el Ministerio Público esta (sic) en la obligación de razonar o motivar en audiencia de presentación de imputado los requisitos de los artículos 250 numerales 1º,2º y 3º, 251 numerales 1º, 2º,3º 4º y 5º y 252 numerales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, porque es esa motivación o razonamiento lo que le va a permitir a la defensa y al imputado ejercer correctamente el derecho de defensa, pero es el caso Honorables Jueces, que el ciudadano Juez II en Funciones de Control, se limito únicamente en abstracta concurrencia de los parámetros de los artículos 250, 251 ordinales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, al proceder así su actuar se desborda de las Normas Constitucionales y Legales y se enmarca en la arbitrariedad y el abuso de poder, en detrimento de los derechos y garantías del imputado (…) SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE Ruego de ustedes ciudadanos Jueces, que la presente denuncia se admitida, sustancia (sic) conforme a derecho y para el momento de decidir sea declarada Con Lugar, declarando la NULIDAD ABSOLUTA del auto mediante el cual el ciudadano Juez II en Funciones de Control, decreto en contra de mi defendido Medida Cautelar Judicial Privativa de Libertad y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación ya que dicha decisión no cumple con el artículo 250 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, desconociendo el imputado y su Defensa cuales (sic) son los elementos de convicción que existen en su contra (…) …(Omissis)…” En el CAPITULO IV de los escritos de impugnación, se señala como cuarta denuncia: “… (Omissis)…CUARTO MOTIVO DE IMPUNACIÓN (SIC) SU FUNDAMENTACIÓN Y PRETENSIONES DE LA DEFENSA. De la extemporaneidad de la fundamentación de la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad: Honorables Jueces de esta digna Corte de Apelaciones, el día lunes 06 de abril del año 2.009, solicite (sic) ante el Tribunal A-quo, copias simples de la causa número C-2º-11.025-09, el día martes 07 de abril del año 2.009 el ciudadano Secretario preemitió (sic) que me expidieran las copias simples de las siguientes actuaciones (…) el día lunes 13-04-09, en horas de la mañana estuve en la sede del tribunal, consigne (sic) un escrito en donde solicite (sic) un reconocimiento de imputados, trate de que me expidieran las copias solicitadas, pero no estaba el ciudadano secretario, volví luego y estaban en una audiencia, no insistí (…) El día martes 14 de abril del año 2.009, me apersone (sic) en horas de la mañana a la sede del Tribunal II en Funciones de Control, para insistir en la entrega de las copias simples de la Audiencia de Presentación de Imputados, y del Auto de Fundamentación de la medida de coerción personal, y tuve que esperar hasta que terminaran con la corrección de la Audiencia de Presentación de Imputados, y la debida fundamentación y las copias fueron autorizadas a las 12:05 p.m (…) La Audiencia de Presentación de Imputados, se realizó el día sábado 14 de abril del año 2.009, entiende esta Defensa la cantidad de trabajo que pueda tener el Tribunal, pero esto no es motivo para que se atente contra el derecho de defensa (…). FUNDAMENTO DEL RECURSO Conforme a la explicitud contenida por nuestro legislador en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación, así mismo señala el artículo 246 ejusdem, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas “mediante resolución judicial”, el artículo 254ibídem, señala que, el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada. (…) La extemporaneidad de la fundamentación de la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, imposibilita que el imputado y la Defensa conozcan en su debida oportunidad las razones por las cuales se le privo de libertad, y puedan ejercer correctamente el derecho de defensa. El auto razonado separado que exige nuestro legislador en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, debe estar agregado a los autos casi en forma inmediata después de concluida la Audiencia de Presentación de Imputados y no debe considerarse un tiempo acorde a las necesidades del Tribunal, si lo hacen al cuarto (04) día hábil, esta (sic) sujetando a la Defensa a un lapso de apelación de un (01) día, no es aceptable que el lapso de Apelación de Auto, comience a correr después de la fundamentación de la decisión. PETITORIO Ruego de ustedes ciudadanos Jueces de esta Corte de Apelaciones que la presente denuncia sea admitida y para el momento de decidir sea declarada “con Lugar”, porque la medida de coerción personal dictada en contra del ciudadano (…) fue fundamentada de manera extemporánea, porque fue realizada el día 14 de abril del año 2.009, diez (10) días consecutivos después de haberse dictado la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad y transcurrido cuatro (04) días hábiles después de esa decisión, los lapsos procesales son de ORDEN PÚBLICO, debiendo interpretarse siempre a favor del imputado (…)…(Omissis)…” DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en función de Control de éste Circuito Judicial Penal, el 4 de abril de 2009, en el desarrollo de la audiencia de presentación de aprehendidos, emitió los siguientes pronunciamientos: “… (Omissis)… PRIMERO: Vista la solicitud del Ministerio Público en el. Sentido de continuar la presente causa por la vía del procedimiento ordinario este Tribunal ASI LO ACUERDA, de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte, se recuerda a la Representante del Ministerio Público que a tenor de lo previsto en el artículo 125 ordinal 5, en relación con el artículo 305 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, los imputados y quienes tengan participación en el proceso están facultados para solicitar la práctica de diligencias. Asimismo conforme a lo previsto ene. Artículo 281 de la Ley Adjetiva Penal, el Ministerio Público deberá traer a la investigación aquellos elementos que no sólo inculpen a los ciudadanos escuchados en ese acto, sino también aquellos elementos que los exculpen en consecuencia se acuerda la remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía 32º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en su debida oportunidad. SEGUNDO: En lo que respecta a la precalificación jurídica formulada por el Ministerio Público, la cual es de carácter provisional, es menester señalar, que la misma es compartida por quien decide. Así las cosas, quien decide estima, que se encuentra plenamente ajustada a derecho la precalificación jurídica aportada en esta audiencia por el Ministerio Público como es el caso del delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal. TERCERO: En lo que respecta a la libertad de los ciudadanos ELVIS RAFAEL FIGUEROA TORRES y DAGOBERTO PEÑALOZA DE LA HOZ, vista la solicitud efectuada por el Ministerio Público, estando plenamente satisfecha las exigencias de Ley enumeradas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como presupuesto de procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, los cuales se traducen en las máximas del “fomus bonis iuris” y el “periculum in mora”, a saber: 1) Se tiene noticias de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en este caso el delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal; 2) A criterio de quien decide lo asentado en el acta policial de aprehensión en la que se describe el procedimiento policial realizado, y demás elementos que constituyen la presente causa, aunado a la circunstancia de haber practicado la aprehensión, constituyen fundados elementos de convicción para estimar que estos ciudadanos han sido autores o participes en el hecho punible precalificado por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público. 3) Resulta evidente la presunción de peligro de fuga, a que se contrae el artículo 251 ordinales 2º, 3º y parágrafo primero del instrumento procesal penal, pues los imputados, ciudadanos ELVIS RAFAEL FIGUEROA TORRES y DAGOBERTO PEÑALOZA DE LA HOZ, la pena llegaría a imponerse de resultar comprometida la responsabilidad penal de estos, sería elevada y la magnitud del daño causado, asimismo, la existencia de peligro de obstaculización a tenor de lo previsto en el artículo 252 ordinales 1º y 2º ejusdem. Por lo anterior, este Tribunal considera procedente y ajustado a derecho DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos ELVIS RAFAEL FIGUEROA TORRES y DAGOBERTO PEÑALOZA DE LA HOZ, ampliamente identificados en autos, se fija como sitio de Reclusión en la Casa de Reeducación y Trabajo Artesanal e Internado Judicial EL PARAISO. Se deja expresa constancia que la presente decisión será debidamente motivada por auto separado, de conformidad con lo previsto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese oficio al organismo policial aprehensor participándole lo decidido en ésta audiencia. Se concluye la presente audiencia siendo las 5:40 p.m. Se deja constancia que con la lectura y posterior firma de la presente acta las partes quedan notificadas de todo lo aquí decidido, de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Terminó, se leyó y conformes firman.… (Omissis)…” El 14 de abril de 2009, el Tribunal 2º de Control conforme a lo previsto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, dictó auto por el cual fundamenta la medida judicial privativa de libertad decretada, la cual hizo en los términos que siguen: “… (Omissis)… RAZONES POR LAS CUALES ESTE TRIBUNAL ESTIMA QUE CONCURREN LOS SUPUESTOS DE LOS ARTICULOS 250, 251 Y 252 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. La Representación Fiscal, presentó al referido ciudadano a los fines previstos en el artículo (s) 130 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, Precalificó los hechos como el delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal. Solicito que la presente causa siga por la vía del procedimiento ordinario, por cuanto faltan diligencias que practicar necesaria para el esclarecimiento de los hechos, todo de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo solicito al Tribunal Decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos ELVIS RAFAEL FIGUEROA TORRES y DAGOBERTO PEÑALOZA DE LA HOZ, en virtud de encontrarse satisfechos los extremos legales de los artículos 250 en sus tres numerales, 251, parágrafo primero, ordinales 2 y 3 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por existir fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos ELVIS RAFAEL FIGUEROA TORRES y DAGOBERTO PEÑALOZA DE LA HOZ, al estar demostrada la comisión de un hecho punible, que por la pena que pudiera llegar a imponerse, el comportamiento del mismo durante el proceso y la conducta predelictual del mismo, estarían latente los presupuestos de los artículos 250 numerales 1º,, 2º y 3º y 251 numerales 2º y 3º y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, aunado que pudiera influir en la víctima, exigencia establecido en el artículo 252 numeral 2º Ejusdem, además existen fundados elementos de convicción para determinar su autoría y participación en los hechos que se le imputa. Así las cosas se evidencia de actas la comisión de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, también observa quien aquí decide que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados ELVIS RAFAEL FIGUEROA TORRES y DAGOBERTO PEÑALOZA DE LA HOZ, son los responsables de los hechos que dan origen a la presente causa, como los son el acta de entrevista tomada a la ciudadana: PEÑA GORDONA LENIS BEATRIZ, (víctima de los hechos) En relación al Peligro de Fuga, considera este Tribunal que se encuentra latente, ya que los delitos que se le imputan a los ciudadanos ELVIS RAFAEL FIGUEROA TORRES y DAGOBERTO PEÑALOZA DE LA HOZ, establecen una penalidad muy alta, la cual en el de ROBO IMPROPIO, es de seis (06) a doce (12) años de prisión, así mismo atendiendo a la magnitud del daño causado, todo lo cual hace presumir a este juzgador que hay un inminente Peligro de Fuga, así como de obstaculización en el presente caso. En consecuencia quien aquí decide considera prudente y ajustado a derecho a los fines de garantizar la presencia del imputado de autos en esta investigación, decretar MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos: ELVIS RAFAEL FIGUEROA TORRES y DAGOBERTO PEÑALOZA DE LA HOZ, los cuales se traducen en las máximas del “fomus bonis iuris” y el “periculum in mora”, a saber: 1) Se tiene noticias de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en este caso el delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal; 2) A criterio de quien decide lo asentado en el acta policial de aprehensión en la que se describe el procedimiento policial realizado, y demás elementos que constituyen la presente causa, aunado a la circunstancia de haber practicado la aprehensión, constituyen fundados elementos de convicción para estimar que estos ciudadanos han sido autores o participes en el hecho punible precalificado por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público. 3) Resulta evidente la presunción de peligro de fuga, a que se contrae el artículo 251 ordinales 2º, 3º y parágrafo primero del instrumento procesal penal, como consecuencia de la presente decisión acuerda este Juzgado permanecer el mismo recluido en LA CASA DE REEDUCACIÓN, REHABILITACIÓN E INTERNADO JUDICIAL EL PARAÍSO. ASÍ SE DECIDE...(Omissis)…” DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO El 23 y 27 de abril de 2009, los abogados María Francesca Andrade y Freddy Borges Guzmán, en su carácter de Fiscal Trigésima Segunda (32º Comisionada) y Fiscal Auxiliar Trigésimo Segundo (32º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, presentaron escrito de contestación a los recursos de apelación planteados por los defensores privados de los imputados Dagoberto Peñaloza de La Hoz y Elvis Rafael Figueroa Torres, señalando de manera similar, en los dos escritos de contestación lo que a continuación se indica: “… (Omissis)…Se observa en el escrito de Apelación ejercido por la Defensa, que no ha revisado las sentencias emanadas mas recientes de nuestro Máximo Tribunal ya que hace referencia a una sentencia del año 2005, cuando es reiterada la sentencia de la Sala que Constitucional donde señala que la vía a seguir en los procedimiento de Flagrancia, será en que el Fiscal del Ministerio Público solicite en la audiencia de presentación de imputado, ya que tendrá la oportunidad de solicitar una serie de diligencias y experticias que el Ministerio Público esta (sic) en la obligación de practicar, ya que de acuerdo con lo estipulado en los artículos 281 del Código Orgánico Procesal Penal, debe hacer constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación, sino también aquellos que sirvan para exculparle como acertadamente lo hizo en el presente caso (…) En atención a lo manifestado por el recurrente, estas Representaciones del Ministerio Público observan que tales aseveraciones son vagas e imprecisas y por demás temerarias, pues no se puede manifestar ligeramente lo alegado, sin aportar a los juzgadores las debidas, necesarias y contundentes pruebas que soporten esas aseveraciones, consideramos (…) que la finalidad de la Audiencia celebrada el día 04 de abril de 2009, convocada por el juez recurrido es precisamente una audiencia oral y privada para oír al imputado y que éste tenga la posibilidad de saber que hechos se le imputan para organizar su defensa y conllevó a la aprehensión del imputado, allí está obligado el Juez a analizar las pretensiones de cada una de las partes para ver cual de ellas sustenta mejor su tesis; además de ello esta Representación del Ministerio Público considera que el decreto emanado por el juez fue debidamente fundamentado bajo los parámetros del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; lo que la defensa pretende es su escrito de apelación es desvirtuar la finalidad y naturaleza, no solo del proceso sino también de lo que ocurrió en la referida audiencia. Por otra parte consideramos que en el presente caso, el Peligro de Obstaculización establecido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentra plenamente demostrado, por cuanto de las actuaciones en comento se observa que existe influencia por parte de los imputados sobre las víctimas, pues conocen plenamente su domicilio y son de fácil ubicación, además consideramos que existe peligro de Obstaculización por cuanto existe la grave sospecha de que los imputados destruirán, modificarán, ocultarán o falsificarán elementos de convicción y además de ello influirá para que, testigos, víctimas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia (…) En cuanto al Peligro de Fuga, considera esta Representación del Ministerio Público, que el mismo se encuentra acreditado en todas las exigencias del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; en cuanto al numeral primero si bien es cierto los referidos DAGOBERTO PEÑALOZA DE LA HOZ y ELVIS RAFAEL FIGUEROA TORRES, tienen arraigo en el país, el cual esta determinado por su domicilio, residencia habitual, asiento de su familia o de sus negocios; no es menos cierto que dichos ciudadanos tienen la facilidad de hacerse de una nueva cédula de identidad con otros nombres y podría inclusive salir del país sin ser notado, circunstancia esta que compagina con lo establecido en el referido artículo en su numeral del artículo 251 (…) se encuentra totalmente cumplido en el primer caso. En cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso; consideramos que la misma contiene una cuantía bastante alta y supera categóricamente lo establecido en el artículo 253 (…) que trata la improcedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, es decir, la pena aplicar en el referido delito no es menor a tres años, por lo que se debe considerar que también se encuentra acreditado el segundo numeral del artículo 251 (…) En cuanto a la magnitud del daño causado debemos analizar que el bien protegido jurídicamente y que fue infringido por los DAGOBERTO PEÑALOZA DE LA HOZ Y ELVIS RAFAEL FIGUEROA TORRES, ya que estamos en presencia de delitos donde fue lesionado el derecho a la propiedad, razón por la cual consideramos que también este numeral se encuentra acreditado totalmente. Ante lo narrado anteriormente se evidencia entonces el total cumplimiento por parte del Ministerio Público de los requisitos exigidos para proceder a solicitar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de una persona en particular; siendo en el presente caso DAGOBERTO PEÑALOZA DE LA HOZ Y ELVIS RAFAEL FIGUEROA TORRES, por lo que quedan desvirtuado a todas luces los alegatos de la defensa para solicitar se declare con lugar el recurso interpuesto por ellos. (…) solicitamos se declare SIN LUGAR, el Recurso interpuesto por la recurrente por encontrarse evidentemente extemporáneo y se mantenga la Medida Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos DAGOBERTO PEÑALOZA DE LA HOZ Y ELVIS RAFAEL FIGUEROA TORRES (…) ya que fueron acreditados en la audiencia de presentación todos los elementos de convicción necesarios para decretar la privación judicial preventiva de libertad de los investigados antes mencionados ya que el delito imputado es un delito pluriofensivo que atenta contra el Derecho a la Vida y a la propiedad…(Omissis)…” MOTIVACIÓN PARA DECIDIR De la revisión efectuada a los escritos de apelación cursantes a los folios 52 al 72 y a los folios 87 al 107 respectivamente del cuaderno de incidencia, se constata que los abogados Andrés Eloy Castillo y Ángel Gabriel Castillo Rodríguez, en su carácter de defensores privados de los imputados de autos, impugnan de conformidad con lo establecido en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada el 04 de abril del año que discurre, por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, alegando cada uno de ellos, cuatro motivos de impugnación, los cuales serán estudiados y resueltos por esta Instancia Superior, en los siguientes términos: 1. Por cuanto la primera denuncia planteada en los escritos recursivos por los abogados defensores, resultan idénticas en su contenido, esta Alzada las resolverá conjuntamente. La defensa como primer punto de impugnación en su amplio y extenso escrito, arguye una serie de consideraciones imprecisas, entre las cuales la defensa menciona: Que, el procedimiento ordinario solicitado por el Ministerio Público no fue debidamente fundamentado, obviando además el Ministerio Público que, tanto el procedimiento ordinario como el procedimiento abreviado en la comisión de un delito flagrante son excluyentes. Que, el Juez de Control debió motivar las razones por las cuales consideró que no concurrían los requisitos para decretar la calificación de flagrancia. Que, la actuación de los funcionarios adscritos a la Policía Municipal del Municipio Autónomo Baruta, no fue para evitar la comisión de un hecho punible, ni mucho menos se actuó en una aprehensión en flagrancia, tampoco existía una orden judicial; por ende, tal aprehensión es inconstitucional, acarreando la privación ilegítima de libertad. Que, se le está dando una interpretación incorrecta al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, porque no se puede interpretar como una facultad del Ministerio Público, la solicitud del procedimiento a seguir, ya que esta solicitud debe estar supeditada a los requisitos de ley y no a interpretaciones de carácter caprichosa. Que, cómo se entiende que el Ministerio Público presente ante el Tribunal a quo a los imputados, porque supuestamente cometieron un delito in fraganti y fueron aprehendidos en flagrancia, si antes de que el órgano policial aprehensor, le remitiera las actuaciones, ya habían practicado acta de entrevista a la supuesta víctima, actuación ésta que es del procedimiento ordinario. Que, para poderse decretar una medida de coerción personal por la comisión de un delito in fraganti, debe decretarse la aplicación del procedimiento abreviado, para ir en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al no decretarse mal podría interpretarse que proceden las medidas de coerción personal, solamente procede en la etapa de investigación, cuando el investigado debidamente citado por el Ministerio Público, para ser imputado, no comparezca a ese llamado, en este caso es que procede la orden de aprehensión, de lo contrario la medida judicial privativa de libertad o cautelar sustitutiva, proceden únicamente en la etapa intermedia del proceso. Que, se declare la nulidad absoluta de la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra de los imputados y de todos los actos subsiguientes. Con relación, a los argumentos de los recurrentes referidos a la ilegalidad de la aprehensión de los imputados Dagoberto Peñaloza De La Hoz y Elvis Rafael Figueroa Torres, quienes fueron detenidos por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Autónomo Baruta, sin contar con una orden judicial, lo que a juicio de la defensa la convierte en un acto ilegítimo, la cual no puede ser calificada como flagrante. Verifica esta Sala de las actas que conforman la presente causa, que los imputados de autos fueron aprehendidos durante un procedimiento policial efectuado el 03 de abril de 2009 en horas de la mañana, en la avenida La Guairita frente a la Floristería Santa Clara, por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Autónomo Baruta, siendo presentados ante el Órgano Jurisdiccional –Juzgado Segundo de Control- el 04 de abril de 2009, llevándose a cabo la audiencia de presentación de detenidos a las 4:16 horas de la tarde Se observa, que tanto el acta policial, como el acta de entrevista realizada a la ciudadana Peña Gordones Lennys Beatriz, presentan data de 03 de abril de 2009, es decir, el día que la víctima refiere haber ocurrido los hechos. En este orden de ideas, tenemos que si bien no se efectúa la aprehensión de los mencionados imputados atendiendo a alguna orden judicial, es en razón a que ésta se produce como consecuencia de ‘una situación circunstancial’, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que, los funcionarios actuantes al observar que dos sujetos a bordo de una moto despojaban a una ciudadana de sus pertenencias, procedieron a aprehenderlos incautándoles algunos objetos que posteriormente fueron reconocidos por la víctima –Peña Gordones Lennys Beatriz- como de su propiedad, dando ello como consecuencia la aprehensión flagrante de los ciudadanos Dagoberto Peñaloza De La Hoz y Elvis Rafael Figueroa Torres. Es evidente que ante situaciones de esta naturaleza, resultaba inexigible, tener a disposición una orden judicial que avalara el procedimiento de aprehensión. Así pues, se reputa ésta aprehensión de autos, como lo que la doctrina impropiamente denomina cuasi flagrancia o detención in fraganti, entendiéndose que ésta figura está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que es el autor. Aunado a ello, es imperioso constatar lo preceptuado en el artículo 44.1 Constitucional y lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ambos preceptos distinguen entre delito flagrante y detención in fraganti. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 Constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105). De manera que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante. En consecuencia de lo antes expuesto, no constata esta Alzada que la detención de los imputados de autos haya sido efectuada de manera ilegítima ni en contravención a la figura de la flagrancia, toda vez que, los imputados fueron aprehendidos cerca del lugar donde se cometió el hecho punible, en posesión de objetos que de alguna manera hacen presumir con fundamento, que son los autores o partícipes del mismo, lo que generó la detención in fraganti, actuación que se ajusta en perfecta armonía con lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que con relación a lo supra alegado no le asiste la razón a los recurrentes. Así se decide. Con relación al argumento de los recurrentes, referidos a que el procedimiento ordinario solicitado por el Ministerio Público no fue debidamente fundamentado y que el Juez de Control debió motivar las razones por las cuales consideró que no concurrían los requisitos para decretar la calificación de flagrancia, este Órgano Colegiado observa que: Al efectuar la lectura del acta de audiencia de presentación de aprehendidos, cursante del folio 2 al 19, se constata que el abogado Freddy Borges en su condición de Fiscal 32º del Ministerio Público, solicitó al Tribunal Segundo de Control ordenara la continuación de la investigación por la vía del procedimiento ordinario, el cual lo hizo en los siguientes términos “…Solicito que la presente causa siga por la vía del procedimiento ordinario, por cuanto faltan diligencias por practicar necesaria para el esclarecimiento de los hechos, todo de conformidad con le último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…” De lo anterior se desprende que el Juez de Control, atendiendo a los términos del petitorio Fiscal acordó, que las investigaciones continuaran por la vía del procedimiento ordinario, recordándole además al Ministerio Público que “…a tenor de lo previsto en el artículo 125 ordinal 5º, en relación con el artículo 305 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, los imputados y quienes tengan participación en el proceso están facultados para solicitar la practica de diligencias, asimismo conforme lo previsto en el artículo 281 de la Ley Adjetiva Penal, el Ministerio Público deberá traer a la investigación aquellos elementos que no solo inculpen a los ciudadanos escuchados en este acto, sino también aquellos elementos que los exculpen…” Por lo que se concluye, que el Ministerio Público planteó fundadamente su solicitud de procedimiento ordinario, lo cual hizo en los términos de la necesidad de realizar otras diligencias para lograr la finalidad del proceso, que no es otra cosa que la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y así esclarecer los hechos que se investigan; razón por la cual le fue acordado el procedimiento ordinario en los términos peticionados, resultando conveniente señalar que no le era exigible al Tribunal de Control una motivación exhaustiva para acordar el procedimiento ordinario. En este sentido se ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 499 del 14 de abril de 2005, al indicar que “…a los jueces en esta fase inicial del proceso, no les es exigible la exhaustividad en la motivación propia de otras fases (intermedia y juicio), ello no significa que el Juez no esté obligado, tal como lo establece la norma adjetiva penal, a motivar de manera razonada sus decisiones...” Por lo que, respecto a la denuncia retro mencionada no le asiste la razón a los recurrentes. Así se decide. Por otra parte, arguyen los apelantes, que se le está dando una interpretación incorrecta al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, porque no se puede interpretar como una facultad del Ministerio Público, la solicitud del procedimiento a seguir, ya que esta solicitud debe estar supeditada a los requisitos de ley y no a interpretaciones de carácter caprichosa. Ahora bien, tenemos que el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “...La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales” Por otro lado el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal regula que: “…El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el juez de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal…” De las normas antes transcritas, se desprende que el Ministerio Público, titular de la acción penal, esta obligado a ejercerla, por lo que tal obligación le da la potestad-facultad para solicitar al Juez de Control, en la audiencia de presentación de aprehendido, bien sea el procedimiento ordinario o el procedimiento abreviado, y esto es así dada la incertidumbre en cuanto a las circunstancias de la aprehensión y participación de los imputados Dagoberto Peñaloza De La Hoz y Elvis Rafael Figueroa Torres en el hecho que se investiga, lo cual requiere necesariamente de la fase de investigación para alcanzar la certidumbre, realizando a tal efecto las diligencias conducentes a fin de posteriormente presentar el acto conclusivo. En este sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1901 del 01 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte, al expresar: “…Ahora bien el transcrito artículo 373 establece que, en la presentación del aprehendido en flagrancia ante el juez de control, el fiscal del Ministerio Público puede solicitar dependiendo del caso, la aplicación del procedimiento ordinario o el procedimiento abreviado. Esto es así, porque no en toda detención en flagrancia existe certeza de las circunstancias de tiempo, lugar y modo de la comisión del delito ni del grado de intervención del aprehendido, por lo que, en algunos casos se hace necesario para el fiscal del Ministerio Público que se lleve a cabo la fase de investigación establecida en el procedimiento ordinario, a fin de presentar el correspondiente acto conclusivo…” Por último, denuncian los recurrentes que cómo se entiende que el Ministerio Público presente ante el Tribunal a quo a los imputados, porque supuestamente cometieron un delito in fraganti y fueron aprehendidos en flagrancia, si antes de que el órgano policial aprehensor le remitiera las actuaciones, ya habían practicado acta de entrevista a la supuesta víctima, actuación ésta que es propia del procedimiento ordinario. Respecto al alegato de que el cuerpo policial practicó actas de entrevista a la víctima, el Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Artículo 110. Órganos. Son órganos de policía de investigaciones penales los funcionarios a los cuales la ley acuerde tal carácter, y todo otro funcionario que deba cumplir las funciones de investigación que este Código establece. Artículo 111. Facultades. Corresponde a las autoridades de policía de investigaciones penales, bajo la dirección del Ministerio Público, la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores y partícipes. Artículo 112. Investigación policial. Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado. Artículo 283. Investigación del Ministerio Público. El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración. Artículo 284. Investigación de la Policía. Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes. Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás participes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”. Por su parte, el decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, establece: “Artículo 3. La actuación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Crminalísticas y demás órganos de investigación penal está sujeta a la dirección del Ministerio Público, como rector de la investigación, de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, la Ley Orgánica del Ministerio Público, el presente Decreto Ley y su Reglamento. Artículo 14.Son órganos de apoyo a la investigación penal: 1. Las policías estadales, municipales y los servicios mancomunados de policía. Artículo 5. Corresponde a los órganos de apoyo a la investigación penal, en el ámbito de su competencia. 1. Realizar las actividades encaminadas a resguardar el lugar del suceso. 2. Impedir que las evidencias del hecho delictivo, rastros o materialidades desaparezcan y proteger el estado de las cosas de tal forma que no se modifiquen hasta que llegue al lugar la autoridad competente. 3. Disponer que ninguna de las personas que se hallaren en el lugar del hecho, o en sus adyacencias, se aparten del mismo mientras se realizan las diligencias que correspondan. 4. Identificar y aprehender a los autores de delitos en casos de flagrancia y ponerlos a disposición del Ministerio Público. 5. Asegurar la identificación de los testigos del hecho. 6. Brindar asesoría técnica en la investigación criminal, a solicitud del Ministerio Público, con excepción de lo previsto en el numeral 1 del artículo anterior. 7. Las que les sean atribuidas por la ley. Del contenido de las normas que se transcribieron se deriva que son los cuerpos policiales los encargados de la realización de la actividad de investigación criminal bajo la dirección del Ministerio Público, de allí que, en el caso bajo análisis, encuentra esta Sala que el órgano policial actuó dentro de los límites de su competencia, toda vez que los funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Autónomo Baruta, actuando como órganos de apoyo a las investigaciones penales, practicaron las diligencias urgentes y necesarias conducentes a identificar a los autores y partícipes en el hecho criminoso, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración. En tal virtud, estos órganos están plenamente facultados para practicar diligencias tendentes a obtener información acerca de la perpetración de un hecho punible, siempre que el aprehendido, así como, las diligencias urgentes y necesarias realizadas, sean puestas en conocimiento de la Oficina Fiscal en el lapso de 12 horas a tenor de lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, requiriéndose que las mencionadas diligencias consten en actas que solamente requieren estar fechadas y firmadas por el funcionario y demás intervinientes en el referido acto; por lo que dicha acta de entrevista de manera alguna contravienen las disposiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto están revestidas de legalidad y no adolecen de vicio de nulidad alguna. Advierte esta Alzada con relación a las actas de entrevistas, que las mismas contienen informaciones acerca del hecho que se investiga, información que proviene de un testigo presencial o víctima, no obstante ello, corresponderá al Ministerio Público verificar la pertinencia de tal información, constituyendo el acta de entrevista un elemento de convicción, contentivo de informaciones vaciadas en un acta y de las cuales puede hacer uso el Ministerio Público, así como el Juez de Control al momento de constatar la procedencia de la medida de coerción personal peticionada. Por todas las razones que anteceden, debe declararse sin lugar la primera denuncia alegada por los recurrentes. Así se decide. 2. Esta Alzada considera que la segunda denuncia contenida en el Capítulo II de los escritos de apelación, guardan idéntica relación entre sí, por lo que acuerda resolverlas de manera conjunta, y en consecuencia observa: En el Capitulo II de los escritos de impugnación las defensas denuncian lo siguiente: Que, el Juez Segundo de Control omitió pronunciamiento oportuno, respecto a las solicitudes efectuadas por la defensa, en la audiencia de presentación de aprehendidos. Que, ese silencio ocasiona el quebrantamiento del derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y derecho a petición, consagrado en el artículo 49.1 en relación con el artículo 26 y 51 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ocasionando la nulidad absoluta de la audiencia de presentación de aprehendidos y todos los actos subsiguientes. Que, solicita a la Corte de Apelaciones sea declarada con lugar la denuncia, porque al no existir pronunciamiento del Tribunal a quo, respecto a la solicitud de la defensa de que se decrete la nulidad absoluta de la aprehensión de los imputados se violó el derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y el derecho de petición, lo cual origina la nulidad absoluta de la audiencia de presentación de aprehendidos y todos los actos subsiguientes. Expresan los recurrentes que, el Tribunal de Control omitió pronunciarse con relación a la solicitud de nulidad absoluta del acta policial de aprehensión, la cual fue peticionada por el abogado Andrés Castillo en la audiencia de presentación de aprehendidos. En este sentido, conviene mencionar que, si bien de la lectura del acta levantada por el Tribunal Segundo de Control, con ocasión a la mencionada audiencia, se verifica, que el abogado Andrés Castillo al hacer uso del derecho de palabra, alega la violación de derechos constitucionales de su defendido, considerando el mismo, que se debía declarar la nulidad del acta policial de aprehensión, tal solicitud no fue oportunamente decidida por el Tribunal de la recurrida. No obstante lo anterior, esta Alzada, con ocasión a la primera denuncia planteada por la defensa en los escritos recursivos, emitió pronunciamiento con relación a la detención de los imputados de autos, estimando que la misma no fue efectuada de manera ilegítima ni en contravención a la figura de la flagrancia, toda vez que, los imputados fueron aprehendidos cerca del lugar donde se cometió el hecho punible, en posesión de objetos que de alguna manera hacen presumir con fundamento, que son los autores o partícipes del mismo, lo que generó la detención in fraganti, actuación que se ajusta en perfecta armonía con lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resultando a todo evento innecesario reponer la causa a fin de emitir el respectivo pronunciamiento, toda vez que tal pretensión fue objeto de apelación por los recurrentes, y resuelta por esta Sala en los términos ut supra señalados. Así se decide. 3. Por cuanto la tercera denuncia contenida en el Capítulo III de los escritos de apelación, guardan idéntica relación entre sí, se acuerda resolverlas de manera conjunta, y en consecuencia observa esta Alzada lo siguiente: Que, la medida judicial preventiva privativa de libertad es improcedente por cuanto el Ministerio Público no mencionó los elementos de convicción. Que, el Ministerio Público no hizo mención alguna de los elementos de convicción que pudiesen existir en contra del imputado, no se puede considerar que cumplió con ese requisito por el simple hecho de haberle dado lectura al acta policial de aprehensión. Que, el ciudadano Juez de Control no puede dictar las medidas cautelares antes mencionadas, con ausencia de los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público está en la obligación de razonar o motivar en la audiencia de presentación de imputado los requisitos de los artículos 250, 251 y 252 de la Ley Adjetiva Penal. Con relación a esta denuncia, conviene mencionar que, la improcedencia de la medida judicial preventiva privativa de libertad tiene su justificación en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, no procede la medida de privación judicial preventiva de libertad cuando el delito investigado merezca pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual; por tal razón, el argumento de improcedencia denunciado no resulta aplicable en el asunto sub examine, toda vez que el delito precalificado por la Oficina Fiscal, es robo impropio, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, el cual es sancionado con una pena que oscila entre seis (06) a doce (12) años de prisión. Por otra parte, expresan los recurrentes que el Ministerio Público en la audiencia de presentación de aprehendidos, no hizo mención alguna a los elementos de convicción que pudiesen existir en contra de los imputados, por lo que no se puede considerar que cumplió con ese requisito, por el simple hecho de haberle dado lectura al acta policial de aprehensión. En tal sentido, pudo esta Alzada verificar que se dejó constancia en el acta de la audiencia de presentación de aprehendidos, celebrada el 04 de abril de 2009, ante el Juzgado Segundo de Control, de lo siguiente: “…Esta Representación Fiscal presenta en este acto a los ciudadanos ELVIS RAFAEL FIGUEROA TORRES y DAGOBERTO PEÑALOZA DE LA HOZ, ampliamente identificados en autos, quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Dirección de la Policía Vial del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Baruta. Esta Vindicta Pública ratifica en toda y cada una de sus partes el acta de aprehensión inserta en la presenta causa y pasa de seguidas a narrar, verbalmente en este acto las circunstanciad de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrió la aprehensión de los mencionados imputados, la cual deja constancia de lo siguiente: “Siendo aproximadamente las 11 horas de la mañana de hoy encontrándome en labores de dirección y control de tránsito vehicular por el sector El Cafetal, en compañía de los funcionarios agentes Vega Carlos y agente Aponte Carlos, a bordo de las unidades motos 4-412, 4-518 y 4-498, respectivamente y siguiendo instrucciones de la Central de Transmisiones nos trasladamos a la avenida La Guairita, frente a la Floristería Santa Clara, donde para el momento pasaba un sepelio con una gran cantidad de motorizados, una vez en el lugar avistamos a dos sujetos uno de tez morena de aproximadamente 1,60 metros de estatura, con un sweter marrón y pantalón blue Jean, a bordo de una moto Kawasaki, color rojo, sin matriculas identificadoras, despojando a una ciudadana de sus pertenencias, por lo que procedimos a darle la voz de alto e identificándonos como funcionarios de la Policía Municipal de Baruta, los mismos al percatarse de la comisión policial, emprendieron la veloz huida, por lo que se generó una persecución y a los pocos metros del lugar se logró la detención, motivo por el cual los agentes Vega Carlos y Aponte Carlos amparándose en los artículos 205 y 206, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a la revisión corporal y del vehículo encontrándole al sujeto de sweter marrón y pantalón blue Jean en el bolsillo delantero derecho dos teléfonos celulares el primero marca motorota, Modelo K1, de color azul, serial (…), el segundo marca Huawai, modelo C2802, serial (…), color negro posteriormente quedo identificado el ciudadano como: ELVIS RAFAEL FIGUEROA TORRES, (…) quedo identificado el segundo como: DAGOBERTO PEÑALOZA DE LA HOS (…), en el lugar de los hechos se presentó la ciudadana quien quedó identificada como: PEÑA GORDONAS LENNIS BEATRIZ, manifestando ser la propietaria de dichos objetos, reconociéndoles como de su propiedad, como los que fueron sustraídas, razón por la cual el agente Vagas Carlos procedió a imponer a los detenidos de sus Derechos Constitucionales contentivos en el artículo 44 ordinales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, se les practicó su aprehensión y se puso el procedimiento a las ordenes del Ministerio Público. Precalifico los hechos como el delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal. Solicito que la presente causa se siga por la vía del procedimiento ordinario, por cuanto faltan diligencias por practicar, necesarias para el esclarecimiento de los hechos, todo de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo solicito al Tribunal Decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos ELVIS RAFAEL FIGUEROA TORRES y DAGOBERTO PEÑALOZA DE LA HOZ, en virtud de encontrarse satisfechos los extremos legales de los artículos 250, en sus tres numerales, 251, parágrafo primero, ordinales 2 y 3 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por existir fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos (…) son participes en el delito que aquí se les imputa, ES TODO” SE DEJA CONSTANCIA QUE EL MINISTERIO PÚBLICO MOTIVÓ DE MANERA VERBAL EN ESTA AUDIENCIA LA SOLICITUD DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD…” De lo antes transcrito, se puede constatar que efectivamente el Ministerio Público justificó jurídicamente la procedencia de la medida judicial preventiva de libertad, toda vez que en la audiencia de presentación de aprehendidos, precalificó los hechos como robo impropio previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, hizo una narración de los hechos que dieron lugar a la aprehensión de los imputados de autos, de igual manera indicó la existencia de elementos de convicción, así como la presunción del peligro de fuga y de obstaculización, de todo ello el Tribunal Segundo de Control dejó expresa constancia en el acta levantada a tal efecto, cuando señaló que “SE DEJA CONSTANCIA QUE EL MINISTERIO PÚBLICO MOTIVÓ DE MANERA VERBAL EN ESTA AUDIENCIA LA SOLICITUD DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD”. De tal manera, que el acta refleja de manera sucinta lo ocurrido durante la audiencia de presentación de aprehendidos y de todo ello se hace expresa mención en la misma, de allí que, con base a lo expuesto por el Ministerio Público es que la defensa plantea sus alegatos. Ello es así porque, si observamos el contenido de la exposición de la Oficina Fiscal, nos percataremos que si bien ésta narra el contenido del acta policial de aprehensión, no menos cierto es que, señaló los elementos de convicción que hacían procedente la privación judicial de libertad solicitada, como acertadamente dejó constancia la recurrida, por cuanto de la exposición de la defensa surgen elementos no constatado en el acta de audiencia (la declaración de la víctima) de lo que se infiere que ciertamente la Vindicta Pública sin lugar a dudas motivó la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, permitiendo con ello el ejercicio del derecho a la defensa. Con relación a que el ciudadano Juez de Control no puede dictar las medidas cautelares antes mencionadas, con ausencia de los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos que: Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: “Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” Aprecia la Sala que, la representación Fiscal acreditó ante el Tribunal a quo, en primer lugar, la presunta comisión de un hecho punible cometido el 03 de abril de 2009, tal y como consta en el acta policial de aprehensión, calificándolo como robo impropio previsto y sancionado en el artículo 455del Código Penal, el cual merece pena privativa de libertad, cuya acción penal para su persecución por el Estado, no se encuentra evidentemente prescrita, dada la data de comisión del hecho, no obstante tal calificación jurídica, en la incipiente investigación, es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005, que dejó establecido lo siguiente: “….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. Todo lo anterior, conllevó a la aprehensión de los ciudadanos Elvis Rafael Figueroa Torres y Dagoberto Peñaloza de la Hoz, tal y como quedó plasmado en el acta policial de aprehensión, según la cual: “…nos trasladamos a la avenida La Guairita, frente a la Floristería Santa Clara, donde para el momento pasaba un sepelio con una gran cantidad de motorizados, una vez en el lugar avistamos a dos sujetos uno de tez morena de aproximadamente 1,60 metros de estatura, con un sweter marrón y pantalón blue Jean, a bordo de una moto Kawasaki, color rojo, sin matriculas identificadoras, despojando a una ciudadana de sus pertenencias, por lo que procedimos a darle la voz de alto e identificándonos como funcionarios de la Policía Municipal de Baruta, los mismos al percatarse de la comisión policial, emprendieron la veloz huida, por lo que se generó una persecución y a los pocos metros del lugar se logró la detención, motivo por el cual los agentes Vega Carlos y Aponte Carlos amparándose en los artículos 205 y 206, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a la revisión corporal y del vehículo encontrándole al sujeto de sweter marrón y pantalón blue Jean en el bolsillo delantero derecho dos teléfonos celulares el primero marca motorota, Modelo K1, de color azul, serial (…), el segundo marca Huawai, modelo C2802, serial (…), color negro posteriormente quedo identificado el ciudadano como: ELVIS RAFAEL FIGUEROA TORRES, (…) quedo identificado el segundo como: DAGOBERTO PEÑALOZA DE LA HOS (…), en el lugar de los hechos se presentó la ciudadana quien quedó identificada como: PEÑA GORDONAS LENNIS BEATRIZ, manifestando ser la propietaria de dichos objetos, reconociéndoles como de su propiedad, como los que fueron sustraídas, razón por la cual el agente Vagas Carlos procedió a imponer a los detenidos de sus Derechos Constitucionales contentivos en el artículo 44 ordinales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, se les practicó su aprehensión y se puso el procedimiento a las ordenes del Ministerio Público…Omissis”. (Folio 3 del expediente). En segundo lugar, acreditó el Ministerio Público, además del acta policial señalada anteriormente, otro fundado elemento de convicción para estimar que los ciudadanos Elvis Rafael Figueroa Torres y Dagoberto Peñaloza de la Hoz, han sido presuntamente autores en la comisión del hecho punible objeto del presente proceso; tenemos a tal efecto: el Acta de Entrevista de 03 de abril de 2009 rendida por la ciudadana Peña Gordones Lennys Beztriz, víctima en la presente causa. (Folio 6 del expediente). Con ello, a criterio de esta Sala, se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS. En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso . En atención al peligro de fuga, considera ésta Alzada que el mismo no debe ser examinado sólo desde la óptica de la pena que podría llegar a imponerse a los imputados –que en el presente caso es considerable- sino que además debe atenderse a la gravedad del delito precalificado por el Ministerio Público y acogidos por éste Órgano Colegiado, toda vez que, el referido delito representa tanto peligro y afecta las condiciones elementales de existencia y desarrollo de la sociedad. En este sentido, lo que busca el Estado al perseguir el delito robo impropio no es otra cosa que, proteger el bien jurídico, referido a la propiedad e integridad física, de sus coasociados. Es evidente entonces, que la gravedad del delito precalificado por el Representante Fiscal podría conllevar a los imputados de autos a sustraerse del proceso, impidiendo de ésta forma que alcance su finalidad. Adminiculado a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no calza en el supuesto contenido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba procedente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad. Así mismo en cuanto al peligro de obstaculización, presume este Tribunal Colegiado, tomando en consideración que los ciudadanos Elvis Rafael Figueroa Torres y Dagoberto Peñaloza de la Hoz, pudieran influir en la víctima y testigos, en forma negativa para desvirtuar la verdad de los hechos. No obstante lo anterior, insiste la Sala que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva de los referidos ciudadanos en los hechos que se investigan, toda vez que al momento en que el Ministerio Publico presente su respectivo acto conclusivo, las circunstancias pudieran modificarse a favor de los imputados, y de no ser así, el proceso debe continuar, es decir, a la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad de los mismos. Por ende concluye éste Tribunal Colegiado, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, que en el presente caso resultaba forzoso aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual: “….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporalidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”. Con base a lo anterior y siendo que tal medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia de los subjudices a las audiencias que fije el Tribunal, es por que, esta Sala Cuatro de Corte de Apelaciones, declara sin lugar la presente denuncia realizada por la defensa, referida a la falta de señalamiento por parte del Ministerio Público de los elementos de convicción, así como la carencia de estos para la procedencia de la medida de coerción personal, toda vez que ha quedado demostrado en el contenido del presente fallo que, se encuentra conforme a derecho la decisión dictada por el Tribunal de Control mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los referidos ciudadanos de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la misma no es violatoria de normas constitucionales y procesales de las cuales gozan los referidos investigados. En ratificación a lo antes señalado, resulta oportuno hacer referencia a la decisión del 6 de febrero de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M. Delgado Ocando, la cual estableció: “…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas-en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello. En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”. Con base a lo antes indicado; tenemos entonces que no asiste la razón a los recurrentes, por cuanto la Oficina Fiscal sí acreditó suficientemente en la audiencia respectiva, los elementos de convicción que justificaban la procedencia de la medida de coerción personal peticionada, acreditación que fue valorada por la Juez de Control y que calzaron su convicción para decretar la medida solicitada en contra de los imputados de autos. Concluye esta Sala, que frente a la referida denuncia de falta de fundamentación, no asiste la razón a los recurrentes, por cuanto del fallo recurrido y antes transcrito, se observa, que el mismo fue debidamente fundamentado en los términos del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, con los requerimientos esenciales para decretar una medida de coerción personal, ya que el juez de la recurrida, expresó las razones que le indujeron a tomar su decisión, al considerar que se encontraban llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se determina, que no se observan violación de derechos constitucionales al imputado de autos, toda vez que el fallo aludido, cumple con lo dispuesto expresamente en el encabezamiento del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara. 4. De la cuarta denuncia contenida en el Capítulo IV de los escritos de apelación, se observa que las mismas guardan estrecha relación entre sí, por lo que se acuerda resolverlas de manera conjunta, y en consecuencia observa esta Alzada lo siguiente: Denuncian los impugnantes: Que, la fundamentación de la privación judicial preventiva de libertad es extemporánea, por cuanto la audiencia de presentación de aprehendidos fue realizada el 04 de abril de 2009, por el Tribunal Segundo de Control, y el auto por el cual se fundamenta la privación judicial privativa de libertad fue realizado el 14 de abril de 2009, lo cual cercena el derecho a la defensa, toda vez que las copias del acta de audiencia, y de auto fundado fueron entregadas a la defensa el 14 de abril de 2009, por lo que dispuso de un (1) sólo día hábil para ejercer el recurso de apelación. Con relación a la presente denuncia, tenemos que establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: “Artículo 173. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”. (Negrillas de la Sala). Asimismo, el artículo 254 del Texto Adjetivo Penal señala: “…Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener: 1. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo; 2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen; 3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252; 4. La cita de las disposiciones legales aplicables. Observa esta Alza que a los folios 24 al 28 del expediente, cursa decisión del 14 de abril de 2009, dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, en la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamenta la medida de privación judicial preventiva de libertad, dictada en contra de los imputados el 4 de abril del mismo año, y en la que se observa lo siguiente: “… (Omissis)… RAZONES POR LAS CUALES ESTE TRIBUNAL ESTIMA QUE CONCURREN LOS SUPUESTOS DE LOS ARTICULOS 250, 251 Y 252 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. La Representación Fiscal, presentó al referido ciudadano a los fines previstos en el artículo (s) 130 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, Precalificó los hechos como el delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal. Solicito que la presente causa siga por la vía del procedimiento ordinario, por cuanto faltan diligencias que practicar necesaria para el esclarecimiento de los hechos, todo de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo solicito al Tribunal Decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos ELVIS RAFAEL FIGUEROA TORRES y DAGOBERTO PEÑALOZA DE LA HOZ, en virtud de encontrarse satisfechos los extremos legales de los artículos 250 en sus tres numerales, 251, parágrafo primero, ordinales 2 y 3 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por existir fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos ELVIS RAFAEL FIGUEROA TORRES y DAGOBERTO PEÑALOZA DE LA HOZ, al estar demostrada la comisión de un hecho punible, que por la pena que pudiera llegar a imponerse, el comportamiento del mismo durante el proceso y la conducta predelictual del mismo, estarían latente los presupuestos de los artículos 250 numerales 1º,, 2º y 3º y 251 numerales 2º y 3º y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, aunado que pudiera influir en la víctima, exigencia establecido en el artículo 252 numeral 2º Ejusdem, además existen fundados elementos de convicción para determinar su autoría y participación en los hechos que se le imputa. Así las cosas se evidencia de actas la comisión de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, también observa quien aquí decide que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados ELVIS RAFAEL FIGUEROA TORRES y DAGOBERTO PEÑALOZA DE LA HOZ, son los responsables de los hechos que dan origen a la presente causa, como los son el acta de entrevista tomada a la ciudadana: PEÑA GORDONA LENIS BEATRIZ, (víctima de los hechos) En relación al Peligro de Fuga, considera este Tribunal que se encuentra latente, ya que los delitos que se le imputan a los ciudadanos ELVIS RAFAEL FIGUEROA TORRES y DAGOBERTO PEÑALOZA DE LA HOZ, establecen una penalidad muy alta, la cual en el de ROBO IMPROPIO, es de seis (06) a doce (12) años de prisión, así mismo atendiendo a la magnitud del daño causado, todo lo cual hace presumir a este juzgador que hay un inminente Peligro de Fuga, así como de obstaculización en el presente caso. En consecuencia quien aquí decide considera prudente y ajustado a derecho a los fines de garantizar la presencia del imputado de autos en esta investigación, decretar MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos: ELVIS RAFAEL FIGUEROA TORRES y DAGOBERTO PEÑALOZA DE LA HOZ, los cuales se traducen en las máximas del “fomus bonis iuris” y el “periculum in mora”, a saber: 1) Se tiene noticias de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en este caso el delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal; 2) A criterio de quien decide lo asentado en el acta policial de aprehensión en la que se describe el procedimiento policial realizado, y demás elementos que constituyen la presente causa, aunado a la circunstancia de haber practicado la aprehensión, constituyen fundados elementos de convicción para estimar que estos ciudadanos han sido autores o participes en el hecho punible precalificado por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público. 3) Resulta evidente la presunción de peligro de fuga, a que se contrae el artículo 251 ordinales 2º, 3º y parágrafo primero del instrumento procesal penal, como consecuencia de la presente decisión acuerda este Juzgado permanecer el mismo recluido en LA CASA DE REEDUCACIÓN, REHABILITACIÓN E INTERNADO JUDICIAL EL PARAÍSO. ASÍ SE DECIDE...(Omissis)…” Asimismo en la presente denuncia la defensa alega que al no estar consignada oportunamente la fundamentación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, se les imposibilitó ejercer el derecho de defensa, lo cual es violatorio del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De igual manera, este Órgano Colegiado disiente de lo señalado por la defensa, por cuanto si bien es cierto, que la fundamentación de la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada por el tribunal de la recurrida, no fue publicada el mismo día en la cual se celebró la audiencia para oír a los imputados -04 de abril de 2009-, la misma fue publicada el 14 de abril de 2009, vale decir al cuarto día hábil siguiente de haber sido dictada, quedando las partes debidamente notificadas de la fundamentación de la decisión, el 15 de abril de 2009, tal y como consta en auto que acuerda expedir copias solicitadas por la defensa, el cual cursa al folio 73 del expediente. Corolario de lo anterior, es que si bien, desde la oportunidad en que la defensa se dio por notificada de la fundamentación de la privación judicial preventiva de libertad, hasta la presentación de los escritos contentivos del recurso de apelación ejercido contra dicha decisión -15 y 17 de abril de 2009- transcurrieron cero (0) y tres (3) días calendarios consecutivos respectivamente, de lo que se infiere que aún quedaban cinco (5) y dos (2) días hábiles, respectivamente para la interposición de los recursos de apelación. Aceptar que la interposición de los recursos debió hacerse dentro del término de cinco días contados a partir de la realización de la audiencia de presentación de aprehendidos, sería reconocer una apelación sin conocer los fundamentos de la decisión que se pretende impugnar, lo cual no se corresponde con la exigencia prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la interposición del recurso “por escrito debidamente fundado”. Por lo que, en el asunto sub examine se entienden notificadas las partes, una vez que le fueron entregadas el 15 de abril de 2009, las copias requeridas; ello en razón a que el lapso para la interposición del recurso de apelación, se comienza a computar a partir de la notificación de la decisión a las partes, tal y como lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2560 del 05 de agosto de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero al expresar que: “…al tratarse la decisión recurrida de un auto interlocutorio y siendo el lapso para interponer el recurso de apelación contra dicho auto de cinco días contados a partir de la notificación –artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal- el recurso de apelación propuesto (…) fue tempestivo…” En atención a lo antes expuesto, se concluye que si bien la fundamentación de la decisión de privación judicial preventiva de libertad fue tardía, esta situación de manera alguna impedió a las defensas el oportuno ejercicio del derecho a la doble instancia, tan es así que los recursos de apelación planteados fueron admitidos y decididos por este Órgano Colegiado. Y así también se declara. Por todas las razones antes expuestas, considera esta Sala de Apelaciones que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar sin lugar los recusos de apelación interpuestos por los abogados Andrés Eloy Castillo y Ángel Gabriel Castillo Rodríguez, en su carácter de defensores de los ciudadanos Elvis Rafael Figueroa Torres y Dagoberto Peñaloza de la Hoz, contra la decisión del 04 de abril de 2009, dictada en el desarrollo de la audiencia para oír a los imputados, cuyo auto fundado fue publicado el 14 de abril del año que discurre, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. En consecuencia se confirma la decisión impugnada, mediante la cual se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos Elvis Rafael Figueroa Torres y Dagoberto Peñaloza de la Hoz, de conformidad con lo establecido en los artículos 250.1.2.3, 251.1.2.4 .3 y 252.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. DISPOSITIVA Por las razones que anteceden esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: Primero: Declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados Andrés Eloy Castillo y Ángel Gabriel Castillo Rodríguez, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos Elvis Rafael Figueroa Torres y Dagoberto Peñaloza de la Hoz, contra la decisión del 04 de abril de 2009, dictada en el desarrollo de la audiencia para oír a los imputados, cuyo auto fundado fue publicado el 14 de abril del año que discurre, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. Segundo: Confirma la decisión impugnada. Regístrese, publíquese, diarícese y remítase el presente expediente al Tribunal de origen en su debida oportunidad. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación. La Juez Presidente. Yris Yelitza Cabrera Martínez (Ponente) La Juez El Juez, María Antonieta Croce Romero César Sánchez Pimentel El Secretario Daniel Andrade En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. El Secretario Daniel Andrade Exp: Nº 2202-09 YYCM/MAC/CSP/Da.