TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA CINCO

Caracas, 21 de mayo de 2009
199º y 150º

No.155-09.-
PONENTE: DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE No. S5-09-2471

Compete a esta Sala conocer del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 24/04/2009, por el Abogado FRANKLIN R. ROJAS Z., en su carácter de Defensor del ciudadano JHEAN MANUEL MEDINA OMAÑA, en contra de la Decisión dictada en fecha 17/04/2009 por el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora ANNY MARCHESE COLMENARES, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, mediante la cual entre otros pronunciamientos que es el recurrido, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, numerales 1, 2, 3 y Parágrafo Primero del artículo 251 y el numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Esta Sala a los fines de decidir el presente Recurso de Apelación, observa:

I
DE LA DECISION IMPUGNADA

En fecha 17 de abril de 2009, el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. Anny Marchese Colmenares, dictó decisión con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral Para Oír al Imputado, mediante la cual textualmente entre otras cosas señaló lo siguiente:

“…En el día de hoy, viernes diecisiete (17) de abril del año dos mil nueve (2009), siendo las cinco (5:00 p.m.), horas de la tarde, fijada para realizar la AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 en relación con el artículo 373, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso seguido en contra del ciudadano: JHEAN MANUEL MEDINA OMAÑA titular de la cédula de identidad Nº V- C.I. Nº V- 16.023.310, quienes una vez informado de la razón de su comparecencia a este Tribunal y al ser preguntado si tenia abogado de confianza, manifestó SI, designando en este acto al Profesional del derecho FRANKLIN ROJAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.795, quien encontrándose presente manifestó: “Acepto en este acto el cargo de defensor privado del ciudadano JHEAN MANUEL MEDINA OMAÑA y juro cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes al cargo. Así mismo informa a este Tribunal que mi domicilio procesal es el siguiente:
Avenida universidad esquina de sociedad edificio Santana piso 09 oficina 94. Es todo”. Inmediatamente, constituido como se encuentra el Tribunal en su sede ubicado en la Sala de Audiencia Preliminar Nº 18, ubicado en la mezzanina oeste del Palacio de Justicia, por la Juez ANNY MARCHESE COLMENARES, la Secretaria ABG. NERY JOSEFINA ÁLVAREZ U., y el alguacil correspondiente. Acto seguido la Juez solicitó a la Secretaria verificar la presencia de las partes, dejándose constancia que se encuentra presente el Representante del Ministerio Público Nonagésima Octava (98º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas DRA. SUSANA SAN JUAN, la ciudadana PLACERES RODRÍGUEZ YUSMILY MARIA (victima indirecta en la presente causa), el imputado de autos JHEAN MANUEL MEDINA OMAÑA, debidamente asistido por el Profesional del Derecho FRANKLIN ROJAS. Acto seguido la ciudadana Juez dio inicio al acto advirtiendo a las partes presentes que deben mantener el debido respeto al Tribunal, guardar silencio y que cualquier desacato será sancionado, se les informa que la presente audiencia se va a regir por los principios y normas establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente le concedió la palabra a la Representante del Ministerio Público DRA. SUSANA SAN JUAN quien expuso: en forma fundada y elocuente las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales se produjo la aprehensión del ciudadano JHEAN MANUEL MEDINA OMAÑA, por los funcionarios de la Sub Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, hechos los cuales se encuentran plasmados en el Acta Policial, la cual fue reproducida en forma verbal en la presente audiencia, así mismo solicito que la presente investigación se prosiga por la vía del procedimiento ordinario por cuanto existen múltiples diligencias por practicar. De igual manera precalifico los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1º del Código Penal en relación con el articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. Así mismo solicito para el ciudadano JHEAN MANUEL MEDINA OMAÑA Medida Privativa de la Libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el hecho punible merece pena privativa de libertad, no esta prescrito, existen fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado es participe del hecho que nos ocupa, en virtud del acta policial y de la declaración de los testigos presenciales en el presente hecho, existe peligro de fuga toda vez que el homicidio ocurrió el 18-03-2006 y ahora es cuando se logra su captura del ciudadano JHEAN MANUEL MEDINA y obstaculización, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y en virtud del daño causado, amen que el imputado podría influir en los familiares y en testigos, víctima y experto para que informen de forma desleal. Fundamento todo de manera oral. A continuación, de conformidad con lo establecido en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, la ciudadana Juez impuso al imputado JHEAN MANUEL MEDINA OMAÑA Titular de la cédula de identidad V-16.023.310, del Derecho que lo asiste en que le sea recibida su correspondiente declaración si así lo considera conveniente, de igual forma le impuso del Precepto Constitucional contenido en el ordinal 5º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo exime en confesarse culpable o declarar contra sí mismo, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; se le comunicó detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra. Se le instruyó también de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaen, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias. Lo impuso igualmente la ciudadana Juez del contenido del articulo 130 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, que lo facultan de declarar durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público, siendo que en el presente caso lo hará por ante el Juez de Control por cuanto ha sido aprehendido por la autoridad competente bajo las circunstancias antes señaladas, de igual forma que lo hace dentro de las doce horas contadas desde su aprehensión, plazo que pudiere prorrogarse por otro tanto, si así lo solicita para nombrar defensor. Se le explicó que en todo caso, su declaración será nula si no la hace en presencia de su defensor. Finalmente, aún cuando no es la oportunidad procesal para acogerse a ello, le fue informado lo relativo al Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, así como de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, éstas referidas al Principio de Oportunidad, al Acuerdo Reparatorio y a la Suspensión Condicional del Proceso, previstos respectivamente en los artículos 376, 37, 40 y 42 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente la ciudadana Juez una vez impuesto el imputado de autos, procedió a preguntarles si deseaba declara, manifestando el mismo que si deseaba declarar. Acto seguido, se procedió a identificar al imputado quien dijo ser y llamarse: JHEAN MANUEL MEDINA OMAÑA, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas fecha de nacimiento: 06-09-83, edad 25 de estado civil soltero, de profesión u oficio lonchero en Avenida La estrella, ser hijo de: ISAURA OMAÑA (V) y de EVELIO MEDICA, residenciado en: Barrio Santa Ana calle El padre carapita, casa Nº 19, teléfono 0212.830.58.95 y titular de la cédula de identidad Nº V-16.023.310 quien expuso: “Esos hechos no son verdad yo llegue al lugar a cobrarle al señor Dionicio unos reales que me debía y cuando me voy que voy subiendo por la escalera me encuentro a este muchacho WILENYER LUIS PLACERES y me pongo hablar con el normal porque nosotros jugábamos, hacíamos deportes juntos, después sigo caminando y oigo los tiros, pero en ningún momento le disparé”. Acto seguido conforme a lo establecido en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal se le cede el derecho de palabra a la Representante del Ministerio Público a los fines de que si considera pertinente realizar alguna pregunta quien no ejerció dicho. Acto seguido conforme a lo establecido en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal se le cede el derecho de palabra a la Defensa a los fines de que si considera pertinente realizar alguna pregunta ejerciendo dicho derecho a las cuales el imputado contesto”. ¿Diga usted como se llama la persona que tenia la deuda tenia con usted? “Dionicio”. “Eran como cuatrocientos”. “Yo viví un tiempo con su sobrina”. ¿Diga uste (sic) si vio a otra persona a parte de esos sujetos que menciona que estaban disparando?“No”. De inmediato se le concede el derecho de palabra a la ciudadana PLACERES RODRÍGUEZ YUSMILY MARIA (victima indirecta en la presente causa), quien expuso: “Ciudadana juez eso que el dice no ocurrió así, porque mi hermano se encontraba viendo televisión en casa de mi tía de lo cual están testigos mis primas y este señor llegó allá y lo llamo y le dio el tiro, por él decía que mi hermano y que lo iba a matar, pero mi hermano no era ningún delincuente, es mas él le puso la pistola en la cabeza a mi prima Keila Segovia que no la mato porque no tenia mas bala, es mas ese día no hubo mas disparo por allá sino el que el le dio a mi hermano”. Seguidamente se le concede el derecho a la Defensa Privada DR. FRANKLIN ROJAS, quien expuso: “Empezamos de la siguiente manera la ciudadana aquí presente menciona que mi defendido le puso en la cabeza un arma de fuego, una pistola en la cabeza invito al tribunal a que revise las presentes actuaciones a los fijes o verifique que de la acta de entrevista tomada a la ciudadana Keila, no hace referencia a lo manifestado por la ciudadana aquí presente, ahora bien, ciudadana juez le corresponde a este tribunal de conformidad con el articulo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentar si efectivamente se encuentran fundados elementos de convicción, para decretar una medida privativa de la libertad en contra de mi defendido; otra parte me refiero al articulo 22 del Código Orgánico procesal Penal, como lo es la sana critica, la máxima de experiencias, observando la regla de la lógica; ahora bien, La primera pregunta que surge en este hecho es que hacia en mi representado en ese lugar y sucede que la primera persona que declara en las presentes investigaciones como lo es el ciudadano Dionicio justifica la presencia de mi representado en ese lugar, pues manifiesta que efectivamente tiene una deuda con mi defendido el ciudadano Jhean, donde, siendo este el primer elemento de circunstancia por el cual el estaba ahí; otro elemento es debido a la situación actual que tiene con la madre de sus hijo es que la misma fue muy mal a tal punto que mi representado es quien tiene la custodia de sus hijos, por otra parte mi representado no ha tratado de desviar lo mencionada la ciudadana Coromoto que el ciudadano salio saludando y que dijo que paso siendo este el saludo, por otra parte corrijo sucede que ella dice haber estado allí, pero el resto de los familiares no menciona que ella estuvo ahí pero se observa que el señor Dionicio dice que esos sucedieron a las 5 y Coromoto, señala que ocurrieron a las 6 de las tardes, señala unos de los declarantes supuestos testigos en los presentes hechos, que mi representado los empujo y cerro la parte lo cual no es señalado por la señora Marilyn, por otra parte considera a esta defensa que mi defendido no sabia que era objeto de esta investigación, pues si observa de esta investigación ocurrió el 16-03-06, sin haber sido citado para ser imputado; y es el 23 de marzo que la exposa (sic) de mi defendido es que realiza una plena identificación de mi representado; mas sin embargo el día 22-03-06 fue identificado a plenitud, por otra parte el Ministerio Público ha fundamenta el de peligro de fuga, pero es hasta este momento que mi representado esta siendo puesto a la orden del organismo jurisdiccional, sin que el Ministerio Publico haya hecho el intento de citarlo para imputar, ni siquiera el Ministerio Público ha sido diligente solicitar una orden de aprehensión ante un tribunal de control, la captura o aprehensión de mi defendido; no es que como sucedieron los hechos en estos momentos que por una llamada anónima de supuestamente de una persona del sexo masculino que da la información del lugar de trabajo donde se encuentra mi representado lo que podemos ver que es una persona que tiene un lugar de trabajo, ha aportado una dirección y numero de teléfono de mi representado; por todo estos motivos ciudadana juez, sin que desconozcamos el hecho que existe, considera esta defensa respetosamente (sic) que no existe suficientemente elementos para que le sea decretado una privativa a mi defendido, es por lo que solicito le sea decretada una medida menos gravosas de posible cumplimiento como lo es la establecida en el articulo 256 del Código Orgánico procesal Penal, a los fines que mi defendido quede sujeto al proceso penal. De igual manera esta defensa esta de acuerda que la presente investigación se prosiga por la vía del procedimiento ordinario a los fines del esclarecimiento del presente hecho de conformidad con lo dispuesto en el ultimo aparte del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.. Todo lo fundamento de manera oral. Oídas como han sido todas las partes en la presente audiencia este Tribunal Décimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamiento: PUNTO PREVIO: De conformidad con lo establecido en el primer aparte del articulo 64 y articulo 282 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Juzgadora como guardián de las Garantías Constitucionales y los Principios consagrados en el texto Adjetivo Penal, debe en primer lugar con respecto de la ilegitimidad de la detención que actualmente sufre el imputado de autos JHEAN MANUEL MEDINA OMAÑA, sobre el particular es menester recordad, que el articulo 44 ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece dos únicas formas bajo las cuales puede ser detenida una persona en territorio venezolano por un lado que haya sido sorprendida in fraganti en la comisión de un hecho punible y por el otro, que medie en su contra orden judicial de detención, entendida esta, aquella que emana de un órgano jurisdiccional y según se desprende de las actuaciones no existe en contra del mismo una orden judicial de detención en consecuencia, considera esta Juzgadora que la detención que actualmente sufren el imputado de autos es ilegitima, pues no se encuentran fundada en ninguna de las formas propias en que se puede verificar la misma, por lo que este Juzgadora de Control como garante de la legalidad en el proceso penal, debe hacer cesar tal ilegitimidad, no encontrando otra manera que ordenando, la inmediata libertad del JHEAN MANUEL MEDINA OMAÑA titular de la cédula de identidad Nº V- C.I. Nº V- 16.023.310; mas sin embargo considera esta Juzgadora alegar lo establecido en la sentencia 526 del año 2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta en Sala Constitucional en la que se deja claro que cuando la aprehensión se produce vulnerando la ya citada garantía Constitucional el Tribunal si considera que se llena los extremos del articulo 250 en sus tres ordinales, del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez podrá decretar una medida de coerción personal en contra del justiciable por cuanto la detención que se considere ilegitima se legitima con la presentación del imputado ante el Juez de Control y de esa forma cesa la violación de la Garantía de Orden constitucional. PRIMERO: En cuanto a la solicitud tanto de la Representante del Ministerio Público, como de la defensa privada, que se continué el procedimiento por la vía ordinaria, este Tribunal por considerar que existen múltiples diligencias por realizar para el total esclarecimiento de los hechos, ACUERDA proseguir las investigaciones por la vía ordinaria, conforme a lo dispuesto en el último aparte del artículos 373, de la Ley Adjetiva Penal. SEGUNDO: Esta Juzgadora habiendo oído a las partes y revisadas las actuaciones ha llegado a una razonable conclusión que pudiéramos encontrarnos ante la presencia de un hecho punible tal como lo precalificara provisionalmente la Representante Fiscal, vale decir, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1º del Código Penal, en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente, +motivo por el cual se acoge provisionalmente dicha calificación jurídica, la cual pudiera variar de acuerdo al resultado que arroje la investigación. TERCERO: En cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público, de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado JHEAN MANUEL MEDINA OMAÑA titular de la cédula de identidad Nº V- 16.023.310, a lo cual se opuso la defensa solicitando una medida menos gravosa a favor de su defendido, corresponde al Juez de control analizar las circunstancias de hecho y de derecho a fin de observar si concurren las situaciones jurídicas que permita que el principio de la libertad se encuentra aplicable, o si por el contrario encontramos que la privación de libertad debe ser utilizada a fin de garantizar las resultas del proceso. Observa éste Tribunal que no obstante al haber decretado la nulidad de la aprehensión del citado imputado, se desprende de las actas que conforman el expediente que existe un hecho punible meritorio de pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de dicho ilícito y al existir presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la pena que podría llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado, aunado a que existe Jurisprudencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ponencia Magistrado Iván Rincón Urdaneta, de fecha 12/01/2006, que establece que aún cuando el imputado no sea detenido en forma flagrante, el tribunal de control que dicte la privativa preventiva de libertad, convalidaría la detención y se abre la brecha para la investigación de los hechos que se investigan, es por lo que este órgano jurisdiccional decreta contra el ciudadano JHEAN MANUEL MEDINA OMAÑA titular de la cédula de identidad Nº V- 16.023.310, la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1, 2, 3 y Parágrafo Primero y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se designa como centro de reclusión el Internado Judicial Capital Rodeo I. CUARTO: Se desestima la solicitud de la defensa en el sentido de otorgarle la Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad a su defendido, en virtud de la precalificación dada por el Ministerio Público. QUINTO: Se advierte al imputado que de conformidad con lo establecido en el artículo 250, tercer aparte, la Fiscalía del Ministerio Público cuenta con un plazo de treinta (30) días siguientes a la presente decisión mas la prórroga establecida en el cuarto aparte de dicha norma jurídica para culminar la investigación y presentar el correspondiente acto conclusivo. SEXTO: El Tribunal procederá a dictar el auto a que se contrae el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese oficio al órgano aprehensor y remítase anexo las correspondientes boletas de encarcelación. Con la lectura y firma de la presente acta las partes quedan notificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Texto Adjetivo Penal. Expídase copia simple a las partes. Concluyendo el presente acto a las seis y treinta (6:30pm) horas de la tarde. ES TODO. TERMINO. SE LEYÓ Y CONFORMES FIRMAN:…”
(Folios 1 al 8 del cuaderno de incidencia y folios 66 al 80 del expediente original).

En la misma fecha 17/04/2009, dicho Juzgado de Primera Instancia, fundamentó por auto separado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada al ciudadano JHEAN MANUEL MEDINA OMAÑA, en el que textualmente señaló lo siguiente:

“…Corresponde a este Juzgador emitir el auto al cual se contrae el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo del DECRETO DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD dictado en audiencia de esta misma fecha, en contra del imputado JHEAN MANUEL MEDINA OMAÑA titular de la cédula de identidad Nº V- 16.023.310, en virtud de la solicitud hecha por el Dra. SUSAN SAN JUAN, Fiscal Nonagésima Octava (98°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y a tal efecto es de observar:
El Representante del Ministerio Público DRA. SUSANA SAN JUAN, Fiscal Nonagésima Octava (98°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, presentó ante este Órgano Jurisdiccional, JHEAN MANUEL MEDINA OMAÑA titular de la cédula de identidad N° V- 16.023.310, por considerarlo incurso en la comisión del hecho ilícito ocurrido en fecha 18-03-09.
El Ministerio Público precalificó el hecho como HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1º del Código Penal, solicitó se continúe la investigación por la vía ordinaria, conforme a lo que establece el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que faltan diligencias por practicar para lograr el esclarecimiento de los hechos, y finalmente solicito (sic) se decrete en contra de los mencionados ciudadanos, la medida de privación judicial preventiva de libertad, por encontrase llenos los extremos legales del artículo 250 en sus tres numerales, artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
RAZONES POR LAS CUALES ESTA JUZGADORA ESTIMA QUE CONCURREN LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 251 Y 252 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
Entre las razones por las cuales este Juzgador estima que concurren ente el presente caso las circunstancias objetivas de los ordinales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal constitutivas del FUMUS BONI IURIS, así como las circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3° de la norma in comento en relación al peligro de fuga y de obstaculización constitutivas del PERICULUM IN MORA, que establecen los artículos 251 y 252 eiusdem, tenemos:
1.- Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión del delito de homicidio calificado previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, el cual acarrea una pena de quince (15) (sic) veinte (20) años de prisión, en consecuencia estamos en presencia de un hecho típico, antijurídico y culpable, que merece pena corporal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.
2.- Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado JHEAN MANUEL MEDINA OMAÑA, ha sido autor o participe en la presunta comisión del delito de homicidio calificado previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio del adolescente… 1.- Acta de investigación Penal de fecha 18-03-09, suscrita por el funcionario Agente Useche Teofilo, adscrito a la Sub-delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística (sic), donde deja constancia de haberse trasladado en compañía de los funcionarios: Ramón Ayala, el Agente Charle Palacios y Gómez Jorge al Hospital Pérez Carreño donde procedieron a inspeccionar el cuerpo sin vida de una persona del seño masculino, dejando constancia de a (sic) posición y características que presenta el cadáver, así como también de haberse entrevistado con una ciudadana de nombre Marilin Coromoto Graterol Segovia, quien les manifestó ser prima del occiso y que el mismo respondía al nombre de …, así como les informo (sic) que ella se encontraba en la residencia de su abuela en compañía del hoy occiso, cuando se presentó un ciudadano al cual conocen como el … JEAN y llamo (sic) a su primo, luego comenzaron a dialogar fuera de la residencia y posteriormente JEAN desenfundo (sic) un arma de fuego y sin mediar mas palabras disparo (sic) en contra de … 2.- Inspección ocular N° 0366, practicada en el depósito de cadáveres del Hospital Doctor Miguel Pérez Carreño, por los funcionarios Ramón Ayala, el Agente Charle Palacios y Gómez Jorge Sub-delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística. 3.- Acta de Inspeccion (sic) Técnica N° 0367, practicada en el barrio Sana Ana Sector Vuelta al Fraile, final de la calle el Padre, escalera numero (sic) 3, parroquia antinmano (sic), vía pública, por los funcionarios Ramón Ayala, el Agente Charle Palacios y Gómez Jorge Sub-delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística. 4.- Necrodactilia N° 0366, … 5.- Acta de entrevista tomada al ciudadano Vsibal Tovar Dionisio de Jesús, … 6.- Acta de entrevista tomada a la ciudadana Marilin Coromoto Graterol Segovia, … 7.- Acta de entrevista tomada al ciudadano silva rojas marcos Guillermo, … 8.- Acta de Entrevistas (sic), tomada a la ciudadana Graterol Segovia Gresibel del Carmen … 9.- Acta de Entrevistas, … tomada a la ciudadana Segovia Rodríguez keila (sic) Linda, … 10.- Acta de entrevistas (sic), tomada a la ciudadana Rodríguez Maria Luisa, … 11.- Acta de entrevistas (sic), tomada a la ciudadana Segovia Cova Erika Desiree, … 12.- Acta de investigación penal suscrita por la agente Elizabeth Martínez, adscrita a la Sub-delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 12. Copia de la partida de nacimiento del adolescente… 13.- experticia hematológica practicada al material suministrado, muestra de de (sic) sangre colectada del cadáver del adolescente… 14.- protocolo de autopsia y Levantamiento del cadáver del adolescente.
Tales elementos constituyen a criterio de este Juzgadora fundados elementos de convicción para estimar que el imputado JHEAN MANUEL MEDINA OMAÑA es autor o participe del delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio del adolescente …”
Dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 ordinales 1°, 2°, 3° del Código Orgánico Procesal Penal , llegando esta Juzgadora ha a (sic) una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora como lo es el artículo 406 numeral 1 del Código penal, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito.
En cuanto al peligro en mora, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251, numerales 2, 3 y parágrafo primero, ya que la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, oscila de quince (15) a veinte (20) años de prisión, por lo que hace presumir el peligro de fuga y por la magnitud del daño causado; igualmente en el presente caso, nos encontramos en presencia del peligro de obstaculización, conforme a lo establecido en el artículo 252, numeral 2, toda vez que existe grave sospecha que los imputados podría influir en los testigos para que estos se comporten de manera desleal o reticente, informen falsamente o hagan nugatoria la acción de la acción de la justicia, poniendo en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad, tal como lo estatuye el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
En razón de todo lo expuesto considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, atendiendo igualmente el contenido del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal , que prohíbe aplicar medidas cautelares sustitutiva a la privación de libertad, cuando el delito materia del proceso merezca pena privativa de libertad mayor de tres (3) años en su límite máximo. Como PUNTO PREVIO: De conformidad con lo establecido en el primer aparte del articulo 64 y articulo 282 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Juzgadora como guardián de las Garantías Constitucionales y los Principios consagrados en el texto Adjetivo Penal, debe en primer lugar analizar la ilegitimidad de la detención que actualmente sufre los imputados, sobre el particular es menester recordad (sic), que el articulo 11 ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece dos únicas formas bajo las cuales puede ser detenida una persona en territorio venezolano por un lado que haya sido sorprendida in fraganti en la comisión de un hecho punible y por el otro, que medie en su contra orden judicial de detención, entendida esta, aquella que emana de un órgano jurisdiccional y según se desprende de las actuaciones no existe en contra del mismo una orden judicial de detención en consecuencia, considera esta Juzgadora que la detención que actualmente sufren el imputado de autos es ilegitima, pues no se encuentran fundada en ninguna de las formas propias en que se puede verificar la misma, por lo que este Juzgadora de Control como garante de la legalidad en el proceso penal, debe hacer cesar tal ilegitimidad, no encontrando otra manera que ordenando, la inmediata libertad del ciudadano JHEAN MANUEL MEDINA OMAÑA titular de la cédula de identidad Nº V- C.I. Nº V- 16.023.310; mas sin embargo considera esta Juzgadora alegar lo establecido en la sentencia 526 del año 2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en Sala Constitucional, en la que se deja claro que cuando la aprehensión se produce vulnerando la ya citada garantía Constitucional por cuanto la detención que se piense ilegitima, se legitima con la presentación del imputado ante el Juez de Control y de esta forma cesa la garantía de orden constitucional; determinando que mal puede verse impedido el Juez de ordenar la privación de libertad de una persona de cumplirse con los requisitos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por una actuación irregular de la autoridad policial, pues entonces se estaría supeditando la eficiencia de la administración de justicia a decisiones de funcionarios que no tienen la acreditación, para que tenga tal trascendencia en el funcionamiento del sistema judicial penal; teniendo el juez siempre la facultad de examinar los hechos delictivos en cuya misión se le señala al encausado, así como los elementos de convicción que arroje la investigación y su eficiencia para que en esta etapa del proceso se pueda presumir validamente que una persona pudiera estar incursa en su perpetración, por ende ostenta la potestad jurisdiccional para decidir en la relación con la necesidad de decretar la Medida Cautelar que considere necesario imponer para asegurar la sujeción del encausado al proceso penal por lo que esta juzgadora analizando los elementos de convicción que son presentados en este acto por el representante del Ministerio Público, considera que se llenan los extremos exigidos en el artículo 250 en sus numerales del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se explica la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso y en consecuencia se DECRETA EN COTNRA DEL CIUDADANO JHEAN MANUEL MEDIAN OMAÑA LA PRIVACION JUDICIAL PREVNETIVA DE LIBERTAD. Y ASI SE DECLARA.- …”. (Folios 9 al 15 del cuaderno de incidencia y folios 74 al 80 del expediente original).

II
DEL RECURSO DE APELACION

El Abogado FRANKLIN R. ROJAS Z., en su carácter de Defensor del ciudadano JHEAN MANUEL MEDINA OMAÑA, presentó escrito recursivo ante la Instancia en fecha 24/04/2009, según consta a los folios 16 al 32 del cuaderno de incidencia, en el que textualmente señaló lo siguiente:

“CAPITULO I
DE LOS HECHOS
...omissis...
SECCION PRIMERA
DE LA FALTA DE CONTINUIDAD EN LA INVESTIGACION
Cabe destacar ciudadano (a) magistrado ponente que, si bien es cierto que nos encontramos ante la comisión de un delito que no se encuentra prescrito y que merece pena privativa de libertad, NO ES MENOS CIERTO que el Ministerio Público y menos aun su órgano Auxiliar, llámese CICPC , no le dio continuidad a la Investigación que permitiera determinar con mejor certeza LA RESPNSABILIDAD (sic) O NO DE MI REPRESENTADO, dejando ahora tan sólo bajo la incertidumbre, el azar y el buen juicio de ese Superior Despacho, la buena marcha de la Justicia del presente caso, sin que desmejoremos y por el contrario, entendamos el dolor de los familiar (sic) de un fallecido, tal como reconocemos la existencia real del delito investigado, pero en el cual mi representado NO TUVO PARTICION (sic) ALGUNA, SALVO EL DE SER TESTIGO, PERO QUE EL MINISTERIO PÚBLICO NUNCA CITO A SU DESPACHO PARA OIRLO y continuar la investigación y permitir llegar a los autores reales y materiales del hecho, tanto así que CONSTA EN LOS AUTOS que la última actuación, antes de la fecha de detención del hoy investigado, es de FECHA 01 DE SEPTIEMBRE DE 2.006, y eso tomando en consideración que se trataba de las resultas del levantamiento del cadáver y protocolo de autopsia realizado en la misma fecha del fallecimiento del ciudadano que hoy obliga la actuación (el fallecido), por lo cual MAL PUEDE EL MINISTERIO PÚBLICO UTILIZAR EL ARGUMENTO DE QUE POR ESO DEBE PRIVARSE DE LIBERTAD A MI REPRESENTADO, es decir, PORQUE EL HECHO OCURRIO EN MARZO DEL 2.006 Y HASTA AHORA ES CUANDO ACUDE A UN TRIBUNAL DE JUSTICIA MI REPRESENTADO a sabiendas que la responsabilidad de la falta de celeridad y aplicación de la Justicia ha recaído en todo momento del fiscal del Ministerio Público, QUIEN ES EL UNICO responsable de la causa que le fuera asignada y mi representado en ningún momento TUVO NI TENIA CONOCIMIENTO DE QUE ERA O PODIA SER SEÑALADO DE LA COMISIÓN DE DELITO ALGUNO, recordando, con el Debido respeto al profesional del derecho que hoy conoce de la causa en representación del Ministerio Público y la Majestad de este Superior Tribunal que NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA TORPEZA, no correspondiéndole ponerse a derecho a alguien que no es requerido para tal fin, como el es (sic) caso de mi representado que, TAL COMO CONSTA EN EL FOLIO 47 de las actuaciones, NI SIQUIERA SE ENCUENTRA CON UNA IMPUTACION, SOLICITUD, REQUERIMIENTO JUDICIAL, ORDEN DE CONDUCCION U ORDEN DE CAPTURA y menos aun tiene registro alguno.
SECCION SEGUNDA
DE LA PLENA IDENTIFICACIÓN DESDE MARZO DE 2.006
... Omissis ....
... desde el 22 de marzo de 2.006, a través de la ciudadana KEYAIDIS MARILIN PEREZ VISBAL, obtuvo la identificación plena de mi representado, incluyendo su Nro. De Cédula de Identidad; sin que en momento alguno le fuera expedida una citación o BOLETA DE COMPARECENCIA, a los fines de seguir un Debido Proceso y dejarlo ejercer su Posible Derecho a la Defensa, … NI SIQUIERA REALIZO DILIGENCIA ALGUNA PARA PRACTICAR UNA IMPUTACION, SOLICITUD, REQUERIMIENTO JUDICIAL, ORDEN DE CONDUCCIÓN U ORDEN DE CAPTURA, lo que permitiera, además de la celeridad procesal a la que se encuentra obligado el Ministerio Público, que se ejerciera un Debido Proceso, un derecho a la Defensa y un total apego a la constitución y las Leyes Venezolana en casos similares al que nos encontramos; siendo imposible, a nuestro juicio y menos aun AJUSTADO A DERECHO, el solicitar y como ocurrido (sic) ¿ A quien se le debe atribuir esa falta de comparecencia?, ¿Nos encontramos en la privativa de Libertad por haber sido capturado el detenido COMETIENDO UN DELITO EN FLAGRANCIA? SE AJUSTA la situación de hecho a los parámetros establecidos en el artículo 248 y 373 del Código Orgánico Procesal penal?, pero lo que es pero (sic), ¿ SE ENCUADRA LA SITUACION DE PRIVACION DE LIBERTAD A LOS PARAMETROS CONSTITUCINALES ESTABLECIDOS EN EL ARTICULO 44, ORDINAL 1º DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en CUANTO A LA EXISTENCIA PRTEVIA DE UNA ORDEN DE APREHENSION O HABER SIDO SORPRENDIDO EN LA COMISION DE UN DELITO EN FLAGRANCIA? Considera esta Defensa que no se DAN NINGUNO DE LOS PRESUPUESTOS Y ALEGATOS DEL MINISTERIO PÚBLICO para que mi representado se mantenga privado de Libertad y en consecuencia, SOLICITAMOS DESDE YA QUE SE ACUERDE LA NULIDAD DE LA DECISION QUE LA ACORDARA Y en consecuencia, se acuerde la libertad sin restricciones del mismo y en caso contrario se acuerde una Medida Cautelar que permita que éste continúe el proceso Penal en Libertad y asistencia real al proceso penal.
SECCION TERCERA
DE LA FALTA DE DILIGENCIAS PARA SU COMPARECENCIA
Alegado como ha sido, ciudadano (a) Magistrado (a), por el Ministerio Público que la causa que éste encuentra para solicitar la privación de libertad de mi representado es el hecho que desde el 2.006 hasta ahora es que el mismo es presentado ante un Tribunal de la República, es importante recalcar, QUE EL MINISTERIO PUBLICO COMO TAL, luego de tener conocimiento en fecha 18 de marzo de 2006, tal como consta al folio 06 de las actuaciones, NO REALIZO NINGUNA ACTUACION TENDIENTE AL ESCLARECIMIENTO DEL HECHO, A CUMPLIR CON LA CELERIDAD PROCESAL, A CUMPLIR CON EL DEBIDO PROCESO Y MENOS AUN CON EL OBJETIVO DE TRTAR DE IDENTIFICAR AL AUTOR O AUTORES DEL HECHO DELICTIVO que estaba obligado a investigar; obligaciones de tales situaciones que no pueden pretender hacer recaer sobre el investigado “HOY” y menos aun SOBRE EL TRIBUNAL DE LA CAUSA a quien se pretende utilizar como instrumento para lavar las faltas cometidas, pero que de donde el único perjudicado es mi representado: pero motivos por los cuales lo mas ajustado a derecho, a juicio de esta defensa, es decretar la nulidad de la decisión que acordara la Privativa de Libertad de mi representado y regresarle su Derecho a la Libertad.
SECCION CUARTA
DE LA FALTA DE SOLICITUD DE ORDEN DE CONDUCCION
Pero en el mismo orden de ideas, igualmente es importante destacar que para el Ministerio Público, suficientemente fácil pudo resultar realizar, habiendo obtenido desde el 22 de marzo de 2.006, la identificación plena del supuesto autor del hecho o por lo menos la única identificación de la persona relacionada con la investigación; SOLICITUD ANTE UN TRIBUNAL DE CONTROL, BIEN DE UNA ORDEN DE CONDUCCIÓN U ORDEN DE CAPTURA en contra del investigado, lo cual le pudo permitir a este comparecer ante el Ministerio Público y aportar los datos necesarios que le permitiera al estado el esclarecimiento y la búsqueda de la verdad en la presente causa; era competencia exclusiva del Ministerio Público y cuyo incumplimiento no puede tener como consecuencia la privación de la libertad de mi representado, tal como lo rechazamos y en sentido contrario SOLICITAMOS LA NULIDAD DE LA DECISION QUE ACORDÓ y en su lugar se acuerda la Libertad Plena o la aplicación de las medidas cautelares necesarias para seguir el proceso en libertad.
SECCION QUINTA
DE LA FALTA DE SOLICITUD DE ORDEN DE CAPTURA
Los mismos argumentos resultan adecuados para la falta de esta diligencia por parte del Ministerio Público, quien tuvo conocimiento desde el día 18 de marzo de 2006 y, NUNCA LLEGO A REALIZAR DILIGFENCIA LAGUNA (sic) PARA ADELANTAR EL ESCLARECIMIENTO DEL HECHO DELICTIVO QUE NOS OCUPA, por lo cual mal puede alegar el hecho de que hasta ahora es que mi representado haya sido puesto a la orden del Tribunal Penal, ya que la falta de comparecencia de este ante la Justicia, FUE EL DESCONOCIMIENTO DE IMPUTACION ALGUNA EN SU CONTRA, LA FALTA DE UNA ORDEN DE CAPTURA, LA FALTA DE HABER SIDO APRENHDIDO (sic) EN LA COMISION DE UN DELITO EN FLAGRANCIA O OTRA CISCUNSTANCIA SIMILAR, motivo por el cual rechazamos la privación de la libertad de la que ha sido objeto y en sentido contrario SOLICITAMOS LA NULIDAD DE LA DECISION QUE LA ACORDO y en su lugar se acuerde Libertad Plena o la aplicación de las medidas cautelares necesarias para seguir el proceso en libertad.
SECCION SEXTA
DE LA FALTA DE UNA SITUACION DE SOLICITADO
Insistimos, ciudadanos magistrados que, POR FALTA DEL ACCIONAR del Ministerio Público, la falta de Celeridad y diligencias Tendientes a esclarecer el hecho delictivo que os ocupa, fue el motivo por el cual nunca mi representado supo que pudieran relacionarlo con el crimen ocurrido; no realizando ni siquiera una solicitud ante el Tribunal de control respectivo para colocarlo en situación de solicitado y obligar su comparecencia ante los Tribunales de Justicia, de lo cual se infiere que tal falte de diligencia del Ministerio Público, NO PUEDE ATRIBUIRSELE A MI REPRESENTADO, tal como lo hizo el Ministerio Público para lograr el decreto de Detención; motivo por el cual rechazamos la privación de libertad de la que ha sido objeto y en sentido contrario SOLICITAMOS LA NULIDAD DE LA DECISION QUE LA ACORDO y en su lugar se acuerde Libertad Plena o la aplicación de las medidas cautelares necesarias para seguir el proceso en libertad.
SECCION SEPTIMA
DE LA FALTA DE UNA APREHENSION EN FLAGRANCIA
Pero igualmente, tal como hemos venido señalando, LA APREHENSIÓN DE MI identificado patrocinado SE REALIZO EN CONTRAVENCION A LOS PARAMETROS ESTABLECIDOS EN EL CONTENIDO DEL ARTICULO 44, ORDINAAL 1° y 409 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del Artículo (sic) 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual la decisión de Privación de Libertad en propia de Ser objeto de Nulidad Absoluta de conformidad con lo establecido en el Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 190 Y 191 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, como en efecto lo solicitamos, solicitando igualmente en su lugar se acuerde Libertad Plena o la aplicación de las medidas cautelares necesarias para seguir el proceso en libertad.
CAPITULO II
DE LA AUDIENCIA PARA OIR AL IMPUTADO
Y SUS INCIDENCIAS
SECCION PRIMERA
DE LA SOLICITUD DEL MINISTERIO PUBLICO
En este acto, correspondiéndole la oportunidad al Ministerio Público, este representante, solicitó que se continuara la presente averiguación por el procedimiento ordinario, por cuanto faltaban diligencias por practicar, precalificó los hechos como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO y solicitó le fueran impuestas a mi representado medida PRIVATIVA DE LIBERTAD, limitando su fundamentación la lectura del contenido del Artículo 250 en cuanto a que el delito no está prescrito, que el hecho merece penal (sic) privativa de libertad y que tiene fundados elementos de convicción para estimar que mi representado ha sido participe en el hecho investigado y que a su juicio, EXISTE PELIGRO DE FUGA toda vez que EL HOMICIDIO OCURRIO EN FECHA 08 DE MARZO DE 2.006 y ES AHORA CUANDO SE LOGRA SU CAPTURA, y obstaculización por que, según ella hay que tomar en consideración LA PENA QUE PUDIERA IMPONER Y LA MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO, elementos estos que se deben tomar en consideración, de acuerdo al contenido del Artículo 251, para determinar el Peligro de fuga y no de la obstaculización; señalando finalmente que el investigado puede influir en testigos y victimas (sic) para declarar en forma reticente o desleal; lo cual demuestra la debilidad de su acción, ya que los únicos SUPUESTOS TESTIGOS SON FAMILIARES DEL HOY OCCISO y mal puede creer el Fiscal de turno que estos desistirían de su acción.
SECCION SEGUNDA
INTERVENCION DE LA VICTIMA
Así las cosas, se hizo presente la Ciudadana PLACERES RODRIGUEZ YUSMILY MARIA, quien dijo ser hermana del hoy occiso que ha originado la presente investigación, QUIEN POR CIERTO, NO APARECE REFLEJADA EN LUGAR ALGUNO O FOLIO DETERMINADO, del expediente que nos ocupa, en el cual se permita determinar que PUDIERA HABER TENIDO CONOCIMIENTO, POR HABER SIDO TESTIGO PRESENCIAL, de los hechos en los que, lamentablemente, perdiera la vida su hermano, por lo cual mal pudo haber aportado datos o informaciones que permitieran determinar la posible responsabilidad penal que se ha pretendido atribuírsele a mi representado; situación de falta de su presencia que se evidencia del contenido de la ciudadana MARILIN COROMOTO GRATEROL, quien el folio 22 y 23 DEL EXPEDIENTE señala que allí se encontraban KEILA, ERIKA Y GRESIBEL Y no así YUSMILI, quien con su presencia, obviamente causó una influencia en la determinación del tribunal de privarlo de libertad, según lo solicitado por el Ministerio Público.
SECCION TERCERA
DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL
(…Omissis…)
SEGÚN SE DESPRENDE DE LAS ACTUACIONES NO EXISTE EN CONTRA DEL MISMO UNA ORDEN JUDICIAL DE DETENCION EN CONSECUENCIA, CONSIDERA ESTA JUZGADORA QUE LA DETENCION QUE ACTUALMENTE SUFRE EL IMPUTADO DE AUTOS ES ILEGITIMA, pues no se encuentra fundada en ninguna de las formas propias en que se puede verificar la misma, por lo que esta Juzgadora de control como garante de la legalidad en el proceso Penal, DEBE HACER CESAR TAL ILEGITIMIDAD, no encontrando otra manera que NK ORDENANDO LA INMEDIATA LIBERTAD DEL CIUDADANO JHEAN MAUEL (sic) MEDINA OMAÑA
Sin embargo, siendo contradictoria, con conocimiento pleno de los hechos y el derecho violentado y así declarado mediante su punto previo, ha sabiendas de la flagrante violación de derechos y garantías Constitucionales y legales; con ilogicidad evidente y siendo sorprendida en su buena fe por el Ministerio Público y tal vez por error involuntario, desaplicó normas Constitucionales y legales que le ordenan a todo Juez de Garantías a hacer cesar las violaciones de los Derechos y garantías quebrantados a un justiciable y CONTRARIAMENTE PROCEDIO A DECRETAR LA PRIVACION PREVENTIVA DE LA LIBERTAD DE MI REPRESENTADO.
SECCION CUARTA
DE LA FALTA DE UN PELIGRO DE FUGA
Pero a pesar de su DECRETO DE PRIVACION DE LIBERTAD y estando como lo está, contenido en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal , como circunstancia a tomar en consideración para determinar un privativa de libertad, EL TRIBUNAL NO ESTIMO QUE HABIA PELIGRO DE FUGA de este mi representado y así lo dejó reflejado en el punto previo a las generales de su dispositiva, donde mencionó tan sólo un peligro de Obstaculización, APARTANDOSE DE LAS CONSIDERACIONES QUE ESGRIMIÓ EL MINISTERIO PÚBLICO PARA SOLICITARLA, tal como era el hecho de que el delito se cometió en marzo de 2.006 y hasta ahora es que era traído ante un tribunal, argumento este que es por demás temerario y fuera de todo contexto jurídico para tal tipo de solicitud donde esta en juego en bien jurídico de la libertad de una persona.
(…Omissis…)
SECCION UNICA
DE LA SOLUCION QUE SE PRETENDE
Muchos son los cuestionamientos que imperan en nuestros días ciudadano (a) Magistrado (a), ante la violación Constantes de Derechos y Garantías Constitucionales por parte de funcionarios de los Órganos de Seguridad del Estado, como ha sido este el caso; donde estos funcionarios por una simple LLAMADA ANONIMA, si es que realmente existió, se trasladan desde Caricuao, si es que se trasladaron hasta San Bernardino y detienen a mi representado, sin orden de Captura, sin que priva la comisión de un delito en flagrancia, sin una orden de conducción o cualquier otro procedimiento Judicial legalmente establecido y se PRETENDE con esta actuación que con la Declaratoria de Nulidad de las actuaciones que DECRETARON LA PRIVATIVA DE LIBERTAD DE MI REPRESENTADO, por lo menos en la presente causa, cese el daño que se le viene causando a este padre de familia, trabajador y buen marido; del o cual damos fe mediante consignación de documentos respectivo que asi lo acredita, así como su condición de Buen ciudadano y vecino del sector donde reside y de tal manera se restituya en bien jurídico de la Libertad al identificado ciudadano; todo de conformidad con lo establecido en los Artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 8°, 9°, 10°, 13°, 19°, 22°, 190°, 191° y 282°, del Código Orgánico Procesal Penal y 1°, 2°, 3° 7°, 19°, 20°, 21°, 22°, 23°, 24°, 25°, 44°, 49°, 51°, 257° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Con la interposición de tal denuncia, insisto, esta defensa pretende que el presente Despacho se percate de tal situación y de conformidad con lo establecido en el C.O.P.P. y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, SE DECRETE A FAVOR DE MI REPRESENTADO UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, TOMANDO PARA ELLO incluso, el Artículo 257 del Carta Magna, el cual el permite conocer de oficio, todos los actos ilícitos en los que se hayan cometido violaciones a Derechos y Garantías Constitucionales por las autoridad de la República, como es el caso, pudiendo emitir su propio pronunciamiento en pro de que cesen tales violaciones y se restituyan a las situaciones de normalidad y perfecto goce y disfrute de los DERECHOS del mismo. …”

Tal como se observó, en la decisión dictada por esta Sala en fecha 13/05/2009, mediante la cual se admitió el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado FRANKLIN R. ROJAS Z., en su carácter de Defensor del ciudadano JHEAN MANUEL MEDINA OMAÑA, se verifica en las actuaciones procesales que el Tribunal de Instancia de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, emplazó a la Fiscalía Nonagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, siendo la misma efectiva en fecha 04/05/2009, quien no presentó escrito de contestación al Recurso de Apelación.

RESOLUCIÓN AL RECURSO DE APELACION

Luego de la revisión de las actuaciones que conforman la presente causa, el escrito de Apelación interpuesto en fecha 24/04/2009, por el Abogado FRANKLIN R. ROJAS Z., en su carácter de Defensor del ciudadano JHEAN MANUEL MEDINA OMAÑA, observa la Sala que se trata de un recurso presentado en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora ANNY MARCHESE COLMENARES, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, mediante la cual entre otros pronunciamientos que es el recurrido, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, numerales 1, 2, 3 y Parágrafo Primero del artículo 251 y el numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

La Defensa fundamenta su escrito recursivo con base al contenido de los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad y las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código. A tal efecto señala que si bien es cierto que está acreditada la comisión de un hecho punible cuya acción no se encuentra prescrita y que merece pena privativa de libertad, también era cierto que el Ministerio Público no le había dado continuidad a la Investigación que “permitiera determinar con mejor certeza LA RESPONSABILIDAD O NO DE MI REPRESENTADO,” señalando que no tenía ninguna participación en el hecho, salvo el haber sido testigo y que no había sido citado por el Ministerio Público para oírlo, agregando que “NI SIQUIERA SE ENCUENTRA CON UNA IMPUTACION, SOLICITUD, REQUERIMIENTO JUDICIAL, ORDEN DE CONDUCCION U ORDEN DE CAPTURA y menos aun tiene registro alguno.”, solicitando que se acordara la nulidad de la decisión y la libertad sin restricciones, pues “ no SE DAN NINGUNO DE LOS PRESUPUESTOS Y ALEGATOS DEL MINISTERIO PÚBLICO para que mi representado se mantenga privado de Libertad,” y en caso contrario solicita sea acordada una Medida Cautelar que permita que éste continúe el proceso Penal en Libertad.

Critica el recurrente que la hermana del hoy occiso ciudadana YUSMILY MARIA PLACERES RODRIGUEZ, hubiere aportado datos de su defendido, ya que no constaba en autos que tenía conocimiento de los hechos, porque no fue testigo presencial, lo que se evidenciaba en la declaración de la ciudadana MARILIN COROMOTO GRATEROL, quien al folio 22 y 23 señaló que se encontraban KEILA, ERIKA Y GRESIBEL y no así YUSMILI.

Igualmente señala la defensa que no hubo continuidad en la investigación iniciada en el año 2006, estimando que la detención de su defendido era ilegal, porque no existía orden de conducción ni orden judicial en su contra, ni se trataba de un delito en flagrancia. Además observa la defensa que en el caso de autos no estimo el peligro de fuga sino el de obstaculización, razones por las cuales solicita el cese de su detención y se decrete en su favor Medida Cautelar Sustitutiva, invocando los Artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 8°, 9°, 10°, 13°, 19°, 22°, 190°, 191° y 282°, del Código Orgánico Procesal Penal y 1°, 2°, 3° 7°, 19°, 20°, 21°, 22°, 23°, 24°, 25°, 44°, 49°, 51°, 257° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el presente caso el Ministerio Público a pesar de haber sido emplazado no dio contestación al recurso de Apelación interpuesto por la defensa.

Ahora bien, luego de la revisión de las actas procesales que conforman la presente incidencia, el expediente original, así como lo expuesto por la defensa en su escrito recursivo, observa esta Alzada que el presente proceso se inició en fecha 18/03/2006, con motivo de una llamada telefónica de la funcionaria policial Enma Abache, quien informa que en el Barrio Vuelta al fraile ubicado al final de la calle El Padre, Escalera 3, vía pública, Parroquia Antímano, se encontraba el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, presentando heridas producidas presumiblemente por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, iniciándose en esa misma fecha la investigación, en el transcurso de la cual se realizaron las diligencias que se estimaron pertinentes.

En fecha 16/04/2009, se recibe información mediante llamada telefónica en la que indican donde se encontraba el imputado JHEAN MANUEL MEDINA OMAÑA, señalado desde el inicio de la investigación como el autor del homicidio del adolescente WILENGER LUIS PLACERES RODRIGUEZ, resultando detenido cuando intentó huir del local en el que se encontraba y al que acudieron funcionarios policiales con el fin de verificar sí se encontraba en ese lugar, lo que ocurre en el momento en que dichos funcionarios procedían a requerir a las personas que allí se encontraban su identificación.

En fecha 17/04/2009 tuvo lugar la Audiencia para oir al imputado, oportunidad en la cual el Fiscal del Ministerio Público expuso las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron lugar a la aprehensión del ciudadano JHEAN MANUEL MEDINA OMAÑA, solicitando se decretará Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por estar llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constando que dicho ciudadano fue impuesto de los hechos, estando debidamente asistido por su defensor, quien expuso los alegatos que estimo pertinentes. La Juez al decidir estima que la detención es ilegítima porque no se trataba de la comisión de un delito en flagrancia ni existía una orden judicial decretada con anterioridad, lo que había cesado con la presentación ante el Juez, pero en atención a los hechos explanados por el Ministerio Público en la audiencia procede a decretar la medida Judicial que se recurre.

De la revisión de las actas procesales, se constata que efectivamente está acreditada la comisión de un hecho punible como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de un adolescente, delito este cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, siendo dicho delito de acción pública. Extremo este que el recurrente admite está acreditado en los autos y que esta Sala así lo estima con los elementos de convicción que refiere el Juzgado A Quo en su decisión, así como se constata con los elementos que también se refieren en la recurrida que el ciudadano JHEAN MANUEL MEDINA OMAÑA, es señalado por varias personas como el autor del hecho ocurrido en el año 2006, cuya detención se produjo en el año en curso, siendo irrelevante el alegato de la defensa en cuanto a que una persona había dado la cédula e identificación precisa del imputado, pues desde el inicio del proceso los testigos que han declarado se han referido de manera precisa a este ciudadano, por ser una persona conocida en el sector en que ocurrió el hecho.

Del mismo modo estima esta Sala irrelevante que la detención del imputado se haya ejecutado en fecha reciente, aun cuando el hecho haya sido cometido en el año 2006, pues consta en autos que desde el inicio del proceso el imputado ha sido referido por los testigos como el autor del homicidio, siendo localizado el día 16/04/2009, cuando fue detenido, no como consecuencia de la ejecución de una orden judicial ni por la comisión de un delito en flagrancia, sino por la actuación policial ocasionada por la información aportada sobre su actual paradero, lo que es una diligencia permitida.

Tampoco resulta relevante que no se haya ordenado una citación en la fase de investigación o su captura con ocasión de una orden de aprehensión decretada por un Tribunal, que no se hizo porque el Ministerio Público no la solicitó, pero tales omisiones no pueden ser consideraras válidas a los efectos de decretar la nulidad del proceso, puesto que no es violatorio de ningún derecho o garantía constitucional del imputado, ni tampoco del debido proceso, ya que la tramitación realizada en la investigación se ajusta a las normas legales y constitucionales propias del proceso penal, al margen de la poca diligencia del Ministerio Público en ordenar actuaciones especiales para capturar al señalado desde el inicio del proceso.

Cabe acotar que la Juez de Instancia declaró de manera expresa que la detención del imputado fue ilegal, porque no se trataba de la comisión de un delito en flagrancia ni se trataba de la ejecución de una orden judicial, pero también señala que con ocasión a la presentación en la audiencia con motivo de esa detención y en atención a la solicitud del Ministerio Público dadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho cometido en el que se le señala como autor al mencionado ciudadano, es por lo que decreta en su contra Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, estimando que existía peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, así como el peligro de obstaculización dada la grave sospecha de influir en los testigos para que estos se comporten de manera desleal en el proceso poniendo en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad, con lo que observa la Sala que se cumplieron las exigencias de los extremos establecidos en los artículos 250, 251 y 252, para sustentar el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En tal sentido constata esta Sala que la decisión dictada por el Tribunal Décimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra ajustada a derecho y contrario a lo que indica la defensa, estima que la misma está motivada y cumple con los parámetros mínimos exigidos por el Legislador para este tipo de decisión, tal como se constata en el texto de la decisión cursante a los folios 74 al 80 del expediente original, así como en el acta de la audiencia oral para oír al imputado, cursante a los folios 66 al 73 del referido expediente original y en la incidencia del mismo. Constando en la mencionada copia las actas de entrevistas de los testigos aludidos en la decisión recurrida y las diligencias procesales realizadas con anterioridad a la detención, que se hicieron dentro de los parámetros de ley.

En consecuencia y por todo lo antes expuesto, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 24/04/2009, por el Abogado FRANKLIN R. ROJAS Z., en su carácter de Defensor del ciudadano JHEAN MANUEL MEDINA OMAÑA, en contra de la Decisión dictada en fecha 17/04/2009 por el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora ANNY MARCHESE COLMENARES, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, mediante la cual entre otros pronunciamientos que es el recurrido, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, numerales 1, 2, 3 y Parágrafo Primero del artículo 251 y el numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, todo de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 24/04/2009, por el Abogado FRANKLIN R. ROJAS Z., en su carácter de Defensor del ciudadano JHEAN MANUEL MEDINA OMAÑA, en contra de la Decisión dictada en fecha 17/04/2009 por el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora ANNY MARCHESE COLMENARES, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, mediante la cual entre otros pronunciamientos que es el recurrido, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, numerales 1, 2, 3 y Parágrafo Primero del artículo 251 y el numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, todo de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia de la presente decisión, agréguese copia certificada de la presente decisión en el expediente principal, que se ordena devolver y remítase la incidencia en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA.

LA JUEZ,

DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ
PONENTE

LA JUEZ,

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA,

ABG. ROSA MATTEY

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. Se agregó la copia certificada de la presente decisión a la copia certificada del expediente principal, que se ordena devolver mediante oficio N°

LA SECRETARIA,

ABG. ROSA MATTEY

Causa Número: S5-2009-2471.-
JOG/CCR/CMT/RM/Yaneth.-