TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 5

Caracas, 05 de Mayo de 2009
197º y 148º

Nº 133-09
EXPEDIENTE: S5-09-2462

JUECES: DR. JESUS ORANGEL GARCIA
Juez Presidente
DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ
Jueza integrante de Sala
DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA
Jueza integrante de Sala (Ponente)

FISCAL: DRA. BONIMAR CARRION SOSA
Fiscal 74° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial

IMPUTADO: JUAN CARLOS PULIDO GARMENDIA

DEFENSA: DR. JOSE GREGORIO MORA MORALES
Abogado en ejercicio y de este domicilio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 72.988

SECRETARIA: DRA. ROSA MATTEY

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano DR. JOSE GREGORIO MORA MORALES, Abogado en ejercicio y de este domicilio, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano JUAN CARLOS PULIDO GARMENDIA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 02/04/2009, mediante la cual decretó la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, al mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y OBTENCIÓN AGRAVADA FRAUDULENTA DE DIVISAS, previstos y sancionados en los artículos 52 de la Ley Contra la Corrupción y 10 en relación con el artículo 13 ambos de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2° y 3° parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, en atención al contenido de los artículos 447 numeral 4° ejusdem.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como Ponente de la presente causa a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I
DE LAS ACTUACIONES

Cursa al folio 1 del cuaderno de incidencia, copia certificada de la comunicación S/N de fecha 01/04/2009, emanada de la Fiscalía Septuagésima Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual solicita se fije la audiencia oral correspondiente, en virtud de la aprehensión efectuada al ciudadano JUAN CARLOS PULIDO GARMENDIA, por funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por la presunta comisión de uno de los delitos CONTRA LA CORRUPCIÓN.

Cursa a los folios 3 al 5 del cuaderno de incidencia, copia certificada del “Acta Flagrancia” de fecha 31/03/2009, suscrita por el funcionario Detective CARLOS LEAL, adscrito a la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se efectuó la aprehensión del ciudadano JUAN CARLOS PULIDO GARMENDIA.

Cursa a los folios 21 al 23 del cuaderno de incidencia, copia certificada del Acta de Entrevista de fecha 31/03/2009, realizada a la ciudadana MENDOZA MARCIA YUGUNERT, ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien señaló todo el conocimiento que tiene de los hechos investigados.

Cursa a los folios 26 al 28 del cuaderno de incidencia, copia certificada del Acta de Entrevista de fecha 31/03/2009, realizada a la ciudadana BLANCO NIREYSI, ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien señaló todo el conocimiento que tiene de los hechos investigados.

Cursa a los folios 29 al 31 del cuaderno de incidencia, copia certificada del Acta de Entrevista de fecha 31/03/2009, realizada a la ciudadana RODRIGUEZ SISCO DELISMAR ANTONIETA, ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien señaló todo el conocimiento que tiene de los hechos investigados.

Cursa a los folios 32 al 37 del cuaderno de incidencia, copia certificada del Acta de Entrevista de fecha 31/03/2009, realizada a la ciudadana MERIDA GARCIA MARIA EUGENIA, ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien señaló todo el conocimiento que tiene de los hechos investigados.

Cursa a los folios 38 al 40 del cuaderno de incidencia, copia certificada del Acta de Entrevista de fecha 31/03/2009, realizada al ciudadano OCHOA ZAMBRANO AARON ENRIQUE, por ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien señaló todo el conocimiento que tiene de los hechos investigados.

Cursa al folio 50 del cuaderno de incidencia, copia certificada de la orden de inicio de investigación de fecha 01/04/2009, emanada de la Fiscalía Septuagésima Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, conforme a lo establecido en los artículos 283 y 300 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Cursa al folio 51 del cuaderno de incidencia, copia debidamente certificada de la Planilla de Distribución de fecha 01/04/2009, emanada de la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se observa que fueron distribuidas, en forma aletatoria, las presentes actuaciones al Juzgado Trigésimo Séptimo en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
Cursa a los folios 64 al 79 del cuaderno de incidencia, copia debidamente certificada del Acta de Audiencia de Presentación Para Oír al Imputado, de fecha 02/04/2009, levantada por el Juzgado Trigésimo Séptimo en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con motivo de la solicitud efectuada por la Fiscalía Septuagésima Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en razón de la aprehensión del ciudadano JUAN CARLOS PULIDO GARMENDIA, por la presunta comisión de uno de los delitos CONTRA LA CORRUPCIÓN.

Cursa a los folios 82 al 97 del cuaderno de incidencia, copia debidamente certificada de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 02/04/2009, mediante a cual decretó la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad al ciudadano JUAN CARLOS PULIDO GARMENDIA, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2°, 3° y Parágrafo Primero y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Cursa a los folios 98 al 108 del cuaderno de incidencia, copia debidamente certificada del escrito presentado por el ciudadano DR. JOSE GREGORIO MORA MORALES, Abogado en ejercicio y de este domicilio, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano JUAN CARLOS PULIDO GARMENDIA, mediante la cual ejercer formal recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juez a quo.

Cursa al folio 109 del cuaderno de incidencia, copia debidamente certificada del auto dictado por el Juzgado a quo, de fecha 13/04/2009, mediante el cual acuerda emplazar a la Fiscalía 74° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de dar contestación al recurso de apelación interpuesto.

Cursa a los folios 113 al 116 del cuaderno de incidencia, copia debidamente certificada del escrito de fecha 21/04/2009, emanado de la ciudadana BONIMAR CARRIÓN SOSA, Fiscal 74° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por el ciudadano DR. JOSE GREGORIO MORA MORALES, Abogado en ejercicio y de este domicilio, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano JUAN CARLOS PULIDO GARMENDIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cursa al folio 117 del cuaderno de incidencia, auto dictado por el Juzgado a quo, de fecha 23/04/2009, mediante la cual acuerda remitir las presentes actuaciones a la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a fin de ser distribuido a una Sala de la Corte de Apelaciones de esta misma Circunscripción Judicial a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Cursa al folio 120 del cuaderno de incidencia, Planilla de Distribución de fecha 23/04/2009, emanada de la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se observa que fueron distribuidas, en forma aletatoria, las presentes actuaciones a esta Sala a fin de conocer del recurso en cuestión.

Cursa a los folios 122 al 131 del cuaderno de incidencia, decisión dictada por esta Sala en fecha 28/04/2009, mediante la cual se ADMITIÓ el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano DR. JOSE GREGORIO MORA MORALES, Abogado en ejercicio y de este domicilio, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano JUAN CARLOS PULIDO GARMENDIA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 02/04/2009, mediante la cual decretó la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad al referido ciudadano de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2°, 3° y Parágrafo Primero y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, en atención al contenido de los artículos 447 numeral 4° y 448 ambos ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 28/04/09, el DR. JOSE GREGORIO MORA MORALES, Abogado en ejercicio y de este domicilio, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano JUAN CARLOS PULIDO GARMENDIA, presentó escrito de Apelación (folios 98 al 108 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:
“…Yo, JOSÉ GREGORIO MORA MORALES,… actuando en éste acto en mi carácter de DEFENSOR JUDICIAL PRIVADO del ciudadano JUAN CARLOS PULIDO,… Imputado en la causa signada bajo el N° 12664-2009, de conformidad con lo establecido en los Artículo (sic) 447 numeral 4TO y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, con el debido respeto ocurro ante Usted, con la finalidad de interponer, como formalmente lo hago RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión promulgada por el Juzgado 47° de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Circunscripción Judicial, en el Acto de Audiencia Oral de Presentación del Imputado (Flagrancia), llevado a cabo el día 2/04/09, Decisión en la cual se decretó la DETENCIÓN EN FLAGRANCIA de mi defendido, ciudadano JUAN CARLOS PULIDO, ya identificado, por encontrarse presuntamente incurso en los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra La Corrupción y Obtención Agravada Fraudulenta de Divisas , previsto y sancionado en el articulo (sic) 10 en relación con el articulo (sic) 13 ambos de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, (sic) Así mismo decretó LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de mi defendido, por considerar que se encontraban llenos los extremos exigidos en los Artículos 250, ordinales 1°, 2° y 3°, en relación numerales (sic) 2 ° y 3 ° del Parágrafo Primero del Artículo 251, (sic)
LOS HECHOS
En fecha 20/04/07, mi defendido FUE CITADO VIA TELEFONICA (sic) POR SU SUPERIOR JERARQUICO (sic) LA SEÑORA MENDOZA MARCIA YUGUNERT SEGÚN SE DESPRENDE DE LAS ACTAS PROCESALES FOLIO 20 ACTA DE ENTREVISTA a fin de que se presentara en el Banco Central De (sic) Venezuela para proceder a VERIFICAR una solicitud de Divisas Extranjera, (sic) que supuestamente había realizado mi patrocinado en esa Institución en fecha 25/03/2009 según se desprende de las Actas Procesales, específicamente en el acta de entrevista realizada a la ciudadana en marras cursante en el folio 21 de las presentes actas procesales, al presentarse mi defendido en la emboscada que le fue tendida en el Banco Central de Venezuela fue capturado por funcionarios adscritos a la alcaldía (sic) del municipio (sic) libertador (sic) y puesto a la orden de una comisión del C.I,C.P.C. (sic).
CAPITULO II
DENUNCIA
Como se observa en el texto de la Decisión, la Juzgadora Decretó DETENCIÓN EN FLAGRANCIA de mi defendido, ciudadano JUAN CARLOS PULIDO, ya identificado, por encontrarse presuntamente incurso en los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 52 de la Ley Contra la Corrupción y Obtención Agravada Fraudulenta de Divisas, delitos Precalificados por la Ciudadana (sic) Fiscal BONIMAR CARRION, Fiscal 74° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana De (sic) Caracas.
Ahora bien, en este punto la defensa pasa a analizar el cuerpo de la Sentencia emanada por parte de esta Juzgadora. Punto Previo de la sentencia cursante en el folio Setenta y Tres (73) del presenta (sic) expediente donde según la Juzgadora se materializa o se dan los elementos para que proceda la detención en flagrancia, cuando indica entre otras cosas:
…omissis…
De lo antes trascrito que en su totalidad pertenece al PUNTO PREVIO DE LA SOLICITUD DE LA NULIDAD DE APREHENSION (sic) EN FLAGRANCIA folio 73 del presente expediente, podemos verificar que en ningún momento la juzgadora no deja ver en que instante se materializa la aprehensión en flagrancia solo se limita a señalar en forma por demás ERRONEA QUE LOS ACTUARON (sic) AMPARADOS EN EL CONTENIDO DEL ARTICULO 248 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL TODA VEZ QUE LA APREHENSION (sic) SE PRACTICO (sic) EN EL LUGAR Y CON LOS INSTRUMENTO (sic) PRESENTADOS CON ANTELACION (sic) POR EL REFERIDO CIUDADANO ANTE EL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA LOS CUALES HACEN PRESUMIR QUE EL HOY IMPUTADO ES AUTOR O PARTICIPE (sic) DE LOS HECHOS…
Es importante señalar la acepción del delito FLAGRANTE: Artículo 248 “Definición…
…omissis…
Artículo 44...
…omissis…
Uns interpretación sistémica y teleológica de la norma antes transcrita, nos acerca a la dimensión constitucional y normativa de la flagrancia, en tanto que el concepto comprensivo de la situación flagrante habilita o permite la restricción de importantes y significativos derechos fundamentales de la persona sin que medie el correspondiente control jurisdiccional, de modo que resulta indudable que tanto la libertad personal o ambulatoria, así como el domicilio o todo recinto privado de las personas, sólo pueden restringirse mediante la justificada y proporcional orden judicial, salvo en las situaciones que tengan lugar en el marco de la definición normativa de la flagrancia. Así pues, el uso de la noción flagrante frente a las garantías de inviolabilidad de la libertad personal del domicilio y de todo recinto privado, tiene un carácter excepcional y subsidiario puesto que la restricción de ellas debe hacerse mediante la correspondiente orden judicial, en atención al principio de judicialidad, de manera que la dimensión constitucional y normativa de la flagrancia, en tanto que permite la restricción de derechos fundamentales como la libertad personal y el domicilio, reclama del intérprete una valoración que tenga en cuenta sus alcances, razón por la cual el legislador venezolano conforme a lo previsto en el COPP, exige la interpretación restrictiva de las normas que la definen.
En este orden de ideas, la definición de la flagrancia propia, real o estricta (Rionero y Bustillos, 2003) se encuentra referida a una situación en la que se sorprende o se percibe a la persona del agente cometiendo el hecho punible o acabando de cometerlo, como noción presente, inmediata y necesitada de acción o intervención, por lo que la situación flagrante se presenta en una noción vulgar y gramatical, como algo que se está ejecutando o acaba de ejecutarse, de lo que da cuenta la etimología del vocablo flagrante, derivado del participio activo flagrans, equivalente a arder o resplandecer como fuego o llama, a lo que se equipara la situación fáctica en la que una persona es sorprendida –vista directamente o percibida de otro modo—en circunstancias inmediatas o subsiguientes a la perpetración del hecho punible.
La noción de flagrancia, al versar sobre situaciones que ocurren en el mundo exterior en las que se percibe sensorialmente la comisión de un hecho punible que se comete, se está cometiendo o acaba de cometerse y sobre estados en los que se presume que una persona poco antes ha cometido un hecho punible o ha participado en él.
Se corresponde con una situación fenomenológica de naturaleza fáctica y objetiva, bien por estar referida a hechos externos, como a presunciones de estado relacionadas con la cuasi flagrancia, en las que pueden encontrarse una persona con respecto a la realización de un hecho punible o de su participación en él, requiere de la existencia o verificación de ciertos elementos que de no existir hacen imposible su configuración.
La comisión de un hecho punible en situación flagrante o su participación en él, sólo es posible como una situación fáctica, cuya concreción precisa de los siguientes elementos:
a) La percepción directa y efectiva de la situación flagrante, que requiere de la objetividad de quien percibe, puesto que no se trata de un conocimiento o de una percepción presuntiva.
b) La inmediatez: temporal en atención a la flagrancia, y personal en relación a la cuasi flagrancia, y c) La necesidad y urgencia de intervención, entendida como premura de acción por parte de quien percibe la situación flagrante. En este orden de ideas, el Tribunal Supremo Español exige la presencia de tales elementos que, bajo la categoría de notas sustantivas y adjetivas, conforman la estructura ontológica de la flagrancia:
Las primeras están constituidas por una temporal, de inmediatez, esto es, que la acción delictiva se esté desarrollando o acabe de desarrollarse en el momento que se sorprende o percibe; y otra, personal, cual es que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación o relación con aspectos del delito –objeto, instrumentos, efectos o evidencias materiales del mismo—que proclamen su directa participación en la ejecución de la acción delictiva. Por delito flagrante habrá de entenderse (STS de 29 de marzo de 199 (sic) [RJ1990, 2467] (Rives, 1999, p.405) Así tenemos, que en la flagrancia propia se precisa del elemento de la inmediatez temporal, en cuanto el (sic) hecho se esté cometiendo o acabe de cometerse conjuntamente con la percepción sensorial y la necesidad de urgencia e intervención, debiendo advertirse que el requisito de la percepción sensorial, al que no se llega por vía de registros o investigación previa, excluye cualquier percepción presuntiva, inductiva, de intuición o de conocimiento, o en fin de aquella “percepción psicológica” de que se está frente a una situación flagrante, pues las sospechas, conjeturas o presunciones, dada la nota de subjetividad de éstas, resultan incompatibles con la naturaleza objetiva de la flagrancia (Martín,1998,99). A lo anterior se añade, que el requisito de la necesidad de urgencia e intervención, constituye el elemento más significativo e importante de la dimensión normativa de la flagrancia y su verificación, en orden a evitar la consumación del delito que se está cometiendo, el agotamiento del que se acaba de cometer, o la desaparición de los efectos y huellas del delito que se está percibiendo directa y sensorialmente. Se trata pues, del requisito que conjuntamente con los otros (percepción sensorial e inmediatez), justifica la injerencia o restricción de la libertad individual, el domicilio y el recinto privado, sin orden judicial.
Por tanto, ante situaciones en las que falte alguno de dichos elementos o en las que aparentemente (subjetivamente) se estime o presuma que se está realizando o acaba de realizarse un hecho punible o, en todo caso, cuando no se precise de la necesaria y urgente intervención policial o del particular (en tanto que la naturaleza de las situaciones permita acudir ante el órgano jurisdiccional para adquirir la respectiva orden o autorización judicial), no podrá utilizarse la flagrancia para la restricción de derechos fundamentales y garantías constitucionales, tales como la inviolabilidad domiciliaria y la inviolabilidad de la libertad personal.
Siguiendo en el mismo orden de ideas con respecto a la aprehensión por flagrancia esta defensa rechaza rotundamente la declaratoria sin lugar a la solicitud de nulidad absoluta de la aprehensión por flagrancia solicitada por esta defensa en la audiencia de presentación del imputado, en vista de que la juzgadora NO fundamentó la decisión, en tal decisión, es obvia la falta manifiesta de determinación circunstanciada de los hechos, NO hay un análisis concreto y específico de los fundamentos de Convicción para establecer que los agentes aprehensores actuaron apegados a derecho, la Juzgadora hace una errónea y confusa lectura de las actas que componen el expediente cuando interpreta o entiende en forma ERRONEA tal vez por la premura que envuelve al caso, que mi defendido se presento (sic) al Banco Central De (sic) Venezuela a fin de retirar el producto de la solicitud de divisas es decir la cantidad de 71.860.$ Norteamericanos, cuando la realidad esta muy clara en la declaración de la ciudadana MENDOZA MARCIA cuando en el acta de entrevista tomada por un funcionario del C.I.C.P. (sic) de Apellido Landaeta de fecha 31 de Marzo del 2009 a las 02:30 de la tarde cursante en el folio (sic) 20,21 y 22 (error en la foliatura) del presente expediente la ciudadana en marras dice textualmente: AHÍ ME PERCATE QUE LA PERSONA QUE LOS HABIA CONSIGNADO ERA JUAN CARLOS PULIDO, POR LO QUE LE REALICE UNA LLAMADA TELEFONICA A DICHO CIUDADANO PARA QUE SE PRESENTARA EN EL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA A FIN DE VERIFICAR UNA SOLICITUD (NEGRILLO MIO) QUE SE ESTABA HACIENDO, UNA VEZ QUE ESTA PERSONA LLEGO, EN EL BANCO SE ENCONTRABAN FUNCIONARIOS DE SEGURIDAD DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR QUIENES LO DETUVIERON DE MANERA PREVENTIVA…………..
Esta defensa considera importante para establecer que la detención de mi representado fue una violación flagrante de todos y cada uno de los Derechos Constitucionales referentes al debido proceso y que no fue bajo los supuestos de la flagrancia.
la (sic) declaración prestada por la ciudadana Delismar Rodríguez cursante en el folio (sic) 24 o 26 (error del Tribunal en la foliatura) donde indica entre otras cosas: EL CASO ES QUE HOY EN HORAS DE LA MAÑANA, RECIBI ANTE MI OFICINA A DOS FUNCIONARIOS PRESUNTAMENTE ADSCRITOS A LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR QUIENES SE IDENTIFICARON COMO MARCIA MENDOZA Y JUAN CARLOS PULIDO, EN ESE MOMENTO LA CIUDADANA ARCIA, PIDIO LA ANULACION DE UNA SOLICITUD DE DIVISAS, LA CUAL, HABIA SIDO REQUERIDA POR LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR…………..
Cuando el Funcionario instructor procede a interrogar a la entrevistada a la tercera (3°) pregunta a la ciudadana en marras (sic) responde de la siguiente manera: ELLA DIJO (REFIRIENDOSE A LA CIUDADANA MARCIA) QUE SE ENCONTRABA ALLI CON EL OBJETO DE ANULAR LA SOLICITUD DE DIVISAS PRESENTADA POR EL CIUDADANO JUAN CARLOS PULIDO, MOTIVADO A QUE LAS FIRMAS QUE APARECIAN EN DICHO DOCUMENTO NO LA HABIA SUSCRITO ELLA, Y ADEMAS LAS DE EL (sic) ALCALDE DEL MUNICIPO LIBERTADOR TAMBIEN ERAN FALSAS……………….
Se sigue preguntando esta defensa en que parte del expediente, en cual de las declaraciones cursantes en el expediente se evidencia según lo alegado por la Juzgadora que que mi patrocinado se presento (sic) en forma voluntaria al Banco Central de Venezuela a retirar estas divisas, y mucho menos que fue sorprendido con documentos en su poder relacionados con el delito que se le atribuye a mi cliente, es clara la ciudadana Arcia cuando indica que le realizo (sic) una llamada telefónica al ciudadano Juan Pulido quien se encontraba en su domicilio para el momento de la llamada telefónica donde le ordeno (sic) ya que es su superior jerárquico que se presentara al banco a fin de REVISAR UNA SOLICITUD que se evidencia de la declaración prestada por la ciudadana Delismar Rodríguez cuando en su entrevista dice que la señora arcia (sic) y el hoy imputado Pulido se presentaron en su oficina a fin de ANULAR la solicitud de divisas.
En el acta de entrevista cursante a los folios 24 y 25 de las presentes actas rendida la misma por el ciudadano FREDDY CHIRINOS el mismo indica en su exposición: --------- DE IGUAL MANBERA (sic) ME TRASLADE EN COMPAÑÍA DE LA LICENCIADA MARCIA MENDOZA HASTA LA OFICINA DE DIVISAS DEL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA CON EL FIN DE CORROBORAR LA EXISTENCIA DE DICHA SOLICITUD, YA QUE ADEMAS EN DICHA OFICINA SE ENCONTRABA EL CIUDADANO JUAN CARLOS PULIDO, ESPERANDO A LA LICENCIADA CON EL FIN DE ANULAR DICHA SOLICITUD (MAYUSCULAS Y NEGRILLO (sic) MIO).
Se evidencia una vez mas (sic) del extracto anterior que la juzgadora al momento de decidir interpreto (sic) en forma errónea las declaraciones dadas por los entrevistados ya que ella en su análisis del punto previo donde declara sin lugar la solicitud de esta defensa de que se declare nulo el decreto de flagrancia interpuesto en su lectura que mi defendido se presento (sic) en la sede del Banco Central De (sic) Venezuela a fin de retirar el producto de la solicitud cuando en realidad el (sic) se presenta al banco porque recibió una llamada telefónica de la señora Arcia para que se dirigiera al Banco a fin de REVISAR O ANULAR la solicitud de divisas.
SEGUNDA DENUNCIA
En relación a la decisión emanada por este Tribunal con respecto a la precalificación dada al supuesto delito cometido por mi defendido, esta defensa pasa a analizar la misma ya que es evidente la falta de criterio jurídico por parte de la juzgadora, la cual admitió en su totalidad la precalificación por parte de la vindicta Publica, ya que para el momento de emitir su decisión la Juez toma como base fundamental para tal fin las pruebas o muestras manuscritas tomadas a los ciudadanos, Mendoza Marcia Yugunret cursante en los folios 22 y 23 del presente expediente así como las tomadas al ciudadano Jorge Rodríguez cursante en los folios del 34 al 37 de las actas que componen el presente expediente y por ultimo (sic) las muestras de sello húmedo que según pertenecen a la Dirección de Gestión General de Administración de la Alcaldía del Municipio Libertador.
Ahora bien esta defensa considera que si bien es cierto que podríamos estar en presencia de un acto delictivo, que podríamos estar frente a un acto de corrupción no es menos cierto que NO existen elementos de convicción el expediente (sic) para pretender que el Ciudadano Juan Pulido es autor o participe (sic) de estos supuestos hechos, ya que si bien es cierto que en el expediente se desprenden las muestras manuscritas antes señaladas también es cierto que no tenemos por parte de el organismo especializado es decir el departamento de grafotecnia del C.I.C.P.C las resultas de las mismas, que nos indiquen que las firmas que aparecen en la solicitud y en las autorizaciones consignadas en el Banco Central De Venezuela pertenecen a mi defendido, a la señora Arcia, o al Ciudadano Alcalde Jorge Rodríguez, consideración esta (sic) que hizo la juzgadora cuando estima y valora en forma errónea como prueba estas muestras.
CAPITULO III
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito respetuosamente que el presente RECURSO DE APELACIÓN con la Decisión dictada por el Juzgado 37° de Control de esta misma Circunscripción Judicial, sea admitido, tramitado, apreciado y declarado CON LUGAR conforme a derecho, Declarándose la NULIDAD ABSOLUTA de la referida decisión, en virtud de que a mi defendido le fueron violados los derechos consagrados en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que sea declarado la NULIDAD ABSOLUTA del decreto de aprehensión por flagrancia y que le sea otorgada la libertad plena y sin ningún tipo de restricciones…”

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios 113 al 116 del cuaderno de incidencia, copia debidamente certificada del escrito de fecha 21/04/2009, emanado de la ciudadana BONIMAR CARRIÓN SOSA, Fiscal 74° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por el ciudadano DR. JOSE GREGORIO MORA MORALES, Abogado en ejercicio y de este domicilio, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano JUAN CARLOS PULIDO GARMENDIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se desprende entre otras cosas, lo siguiente:
“…Quien suscribe, BONIMAR CARRION SOSA, en mi carácter de Fiscal Septuagésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en uso de las atribuciones que me confiere la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 285 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 108 numeral 18 del Código Orgánico Procesal Penal, articulo 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, y estando dentro del lapso legal a que se contrae el artículo 449 del mismo Texto Adjetivo Penal, en concordancia con el artículo 172 ejusdem, ocurrimos ante su competente autoridad a los fines de interponer CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION incoado .por el Abogado JOSE GREGORIO MORA MORALES, en su condición de Defensor de Confianza del ciudadano JUAN CARLOS PULIDO, en contra de la decisión del Tribunal Trigésimo Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 02-04-2009, mediante el cual decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; al respecto fundamento el presente escrito en los siguientes términos:
PUNTO PREVIO:
Señala el articulo 448 del Código Orgánico Procesal penal lo siguiente:" El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el Tribunal que dicto la decisión, dentro del termino de cinco días contados a partir de la notificación..." Subrayado Nuestro. De la simple revisión efectuada al Escrito interpuesta (sic) por el Defensor de Confianza del imputado Juan Carlos Pulido, se evidencia que el mismo no se encuentra debidamente fundamentado, tal como lo obliga la norma transcrita anteriormente, pues solo se limita a señalar el articulo (sic) 447 numeral 4to Ejusdem, a los fines de la interposición, no obstante,' si nos adentramos en el contenido del recurso, se observa, que no corresponde, lo señalado por la defensa con el citado articulo (sic), solo se limita a señalar que su defendido no resulto (sic) aprehendido bajo las condiciones de Flagrancia. Solicitándose en consecuencia a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal que el presente recurso sea declarado SIN LUGAR, y así se decida
PRIMER PUNTO:
LA DEFENSA EN SU ESCRITO DE APELACION SEÑALA LO SIGUIENTE: “...De conformidad con lo establecido en el articulo 447 numeral 4to y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, con el debido respeto ocurro ante Usted, con la finalidad de interponer como formalmente lo hago Recurso de Apelación, en contra de la decisión promulgada por el Juzgado 47 de Primera Instancia en Funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, en el acto de Audiencia Oral de Presentación de Imputado, llevado a cabo el día 2/04/09, decisión en la cual decreto (sic) la Detención de Flagrancia de mi defendido ciudadano Juan Carlos Pulido…” Capítulo II Denuncia: Como se observa en el Texto de la Decisión la Juzgadora decreto (sic) la detención en Flagrancia de mi defendido, ciudadano Juan Carlos Pulido, ya identificado, por encontrarse presuntamente incurso en los delitos de Peculado Doloso Propio y Obtención Agravada Fraudulenta de Divisas…” En primer lugar pasa esta Representación Fiscal a realizar el siguiente análisis: señala la Defensa en su escrito de apelación que ejerce Recurso de apelación, de acuerdo a lo previsto en el articulo 448, numeral 4to del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere, a las que declaren la procedencia o no, de una Medida cautelar Privativa de Libertad o sustitutiva, no obstante al realizar su primera denuncia, se limita a señalar la Decisión emitida por el Órgano jurisdiccional, sin indicar la respectiva fundamentacion (sic), con respecto a la no procedencia de la Medida cautelar Sustitutiva de Libertad. En este mismo orden de ideas, señala el recurrente en su escrito extractos de la decisión pronunciada por el Tribunal de Control, sin especificar, ni justificar la negativa de la Procedencia de la Medida cautelar Sustitutiva de Libertad por parte de la Juzgadora. Por otro lado invoca la defensa, lo esgrimido por el Tribunal, en celebración de Audiencia de Presentación, respecto de la solicitud de nulidad de aprehensión, en sus argumentos, y señalando a tal efecto una series de doctrinas, sin indicar su fundamentacion (sic), al respecto considera esta Representación Fiscal que la Juzgadora, atendiendo las atribuciones y facultadas previamente delimitadas en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y en las correspondientes Leyes Orgánicas que nos rigen, asi (sic) como en atención a la obligación de decidir, establecida en el Código Orgánico Procesal penal, actuó con diligencia, y analizo (sic) las condiciones de modo, tiempo y lugar, de aprehensión del imputado Juan Carlos Pulido, considerando el Juzgado de Control, que efectivamente se configuraron las circunstancias de la flagrancia, al practicarse la aprehensión en el Lugar de los hechos, como fue el Banco Central de Venezuela, y con instrumentos que presento, ante la citada entidad bancaria que hacen presumir con fundamente (sic) que es el autor del hecho punible que de manera flagrante se estaba cometiendo.
De modo tal, de lo anterior se concluye que la decisión emitida por el Tribunal Trigésimo Septimo (sic) de Control se encuentra se encuentra (sic) ajustada a derecho, solicitándose en consecuencia a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal que el presente recurso sea declarado SIN LUGAR, Y así se decida.
SEGUNDO PUNTO
Por otro lado, en el escrito de Apelación, se señalo: "En relación a la decisión emanada por este Tribunal con respecto a la precalificación dada al supuesto delito cometido por mi defendido, esta defensa pasa a analizar la misma ya que es evidente la falta de criterio jurídico por parte de la juzgadora, la cual admitió en su totalidad la precalificación por parte de la vindicta publica, ya que para el momento de tomar decisión la juez toma como base fundamental para tal fin las pruebas manuscritas tomadas a los ciudadanos Mendoza Marcia, así como las tomadas al alcalde Jorge Rodríguez cursante en los folios 22 y 23 del presente expediente… ahora bien esta defensa considera que si bien es cierto que podríamos estar en presencia de un acto delictivo, que podríamos estar frente a un hecho de corrupción, no es menos cierto que no existen elementos de convicción ... " En este sentido considera esta Representante Fiscal, que el Tribunal de Control, luego de verificar en forma preliminar la materialización de los elementos objetivos de los referidos tipos penales, observo (sic) que los mismos encuentran dentro de la conducta desplegada por el imputados (sic) de autos, todo ello al verificar los elementos cursantes en actas.
Por otro lado, es importante recalcar el fin eminentemente PROCESAL de las medidas de coerción personal. Estas no constituyen de ninguna manera un fin en si mismas, ni un adelanto de la penalidad o castigo, pues son exclusivamente "asegurativas" o preservadoras de los fines esenciales del proceso. No puede pretenderse entonces la elaboración por parte del juzgador, de un perfecto reproche, ya que ello pudiera comportar un adelanto o manifestación indebida de su opinión con respecto del fondo el asunto por parte del Juez. Sólo ha de acreditar éste tal como lo hizo, que se ha cometido un hecho que resulta típico. Asimismo, que de los elementos de convicción que han sido incorporados, surgen de forma fundada, la presunción o posibilidad cierta de participación por parte de los procesados (sic). En nuestro criterio, ambas circunstancias concurren claramente en la presente causa.
Vale la pena referirse en este caso a ROXIN, quien al analizar la finalidad de la prisión preventiva, plantea que tiene una triple finalidad:
"1.- Asegurar la presencia del inculpado en el proceso penal.
2. - Garantizar una ordenada averiguación de los hechos por los órganos encargados de la instrucción de la causa.
3.- Asegurar la ejecución de la pena.
... es así como este autor, niega... expresamente que pueda servir para prevenir la alarma social o el peligro de repetición del delito. En estos casos... se introducen elementos extraños a la naturaleza puramente cautelar... cuestionables desde el punto de vista jurídico-constitucional, como desde el punto de vista político-criminal, porque solo la finalidad de asegurar la averiguación del delito y el aseguramiento de la ejecución de la pena... " (negrillas nuestras).
Proceden las medidas de coerción personal en criterio de BINDER, cuando "...existe un mínimo de información que fundamente una sospecha bastante importante acerca de la existencia del hecho y de la participación del imputado en él...". Se rigen igualmente por una serie de principios tales como lo son el de proporcionalidad, excepcionalidad y legalidad. Cada uno de estos principios se cumplen de forma cabal en la decisión cuestionada, la medida además de emanar del ente legitimado para ello, es proporcional al delito atribuido y se dictó como único mecanismo idóneo para el logro de los fines del proceso.
Es deber de la administración de Justicia, asumir las medidas necesarias para el correcto desenvolvimiento del proceso. No puede por tanto quedar éste en peligro tal como quedaría en caso de sustraerse los imputados (sic) de la persecución penal que se le sigue, quedando ilusoria la pretensión sancionatoria del Estado. Si no estuviera debidamente fundada la sospecha que pesa en contra de los Imputados (sic), por el contrario, era deber del Ministerio Público solicitar la libertad de los mismos. Es la posibilidad y expectativa cierta, de poder desarrollar con mayores garantías la investigación, la que motivó nuestra petición de medida, idóneamente acordada por el Tribunal de la Causa.
Así las cosas ha señalado la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal con respecto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en sentencia del 05-11-2007: “por el contrario la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida…” En pocas palabras es un medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación... " (Subrayado Nuestro).
De modo que, ciertamente le asiste la razón al Tribunal toda vez, actuando dentro de sus funciones legalmente asignadas, y en aplicación del ordenamiento jurídico constitucional y sustantivo, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, además estimo (sic) que existía PELIGRO DE FUGA Y PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN EL PROCESO, de conformidad con lo establecido en los artículos 251 ordinales 2°, 3°; y 252 ordinales 1° Y 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en el caso, la magnitud del daño causado, toda vez que en el presente caso se tratan de bienes del Estado Venezolano, y por otra parte el imputado de autos labora para la Alcaldía del Municipio Libertador, por lo que pudiera de manera directa, o por interpuesta persona destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, e igualmente sea capaz de influir en los testigos y víctimas para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente durante el proceso, poniendo en peligro la investigación, la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia. TODO ELLO HIZO NECESARIO Y PROCEDENTE LA APLICACIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano imputado JUAN CARLOS PULIDO, Y en consecuencia la decisión dictada en fecha 02-04¬-2009, por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Control de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Area (sic) Metropolitana de Caracas, en la causa N° 37C-12664-09, se encuentra ajustada a derecho, por todas las razones de hecho y los fundamentos jurídicos antes señalados.
PETITORIO
Por las razones antes expresadas Honorables Jueces y en el convencimiento que la labor en materia de la administración de justicia, es resguardar no sólo el principio de la celeridad procesal sino el debido proceso, la tutela judicial efectiva, es por lo que solicito ante la competente autoridad de la Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal Declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado, en su carácter de defensor del ciudadano imputado JUAN CARLOS PULIDO, contra de la decisión dictada en fecha 02-04-2009, por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, y en consecuencia confirme la decisión del referido Tribunal en cuanto a ratificar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud que la misma se encuentra ajustada a derecho…”

IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folios 82 al 97 del cuaderno de incidencia, copia debidamente certificada de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la ciudadana LEYVIS SUJEI AZUAJE TOLEDO, en fecha 02/04/2009, mediante a cual decretó la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad al ciudadano JUAN CARLOS PULIDO GARMENDIA, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2°, 3° y Parágrafo Primero y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se emitieron los siguientes pronunciamientos:
“…Corresponde a este Tribunal, dictar el auto por medio del cual decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JUAN CARLOS PULIDO GARMENDIA, titular de la cédula de identidad número: V-12.393.831, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y PARÁGRAFO PRIMERO y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose como sitio de reclusión el Internado Judicial y Casa de Reeducación El Paraíso La Planta,, (sic) por la presunta comisión por los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el articulo (sic) 52 de la Ley Contra la Corrupción Y OBTENCIÓN AGRAVADA FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en los articulo (sic) 10 en relación con el articulo (sic) 13 ambos de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios y en perjuicio de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador. Al respecto, este Tribunal a los fines de decidir previamente OBSERVA:
En fecha 02 de abril de 2009 conforme a la solicitud realizada por la Fiscalía 740 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas se procedió a fijar la correspondiente Audiencia de Presentación, en la cual, una vez presente todas las partes, a los fines de celebrarse la audiencia respectiva, el Ministerio Público, expuso:
…omissis…
Finalizada esta exposición, el imputado, JUAN CARLOS PULIDO GARMENDIA, con la formalidad del caso y luego de ser impuesto de sus derechos y garantías, de conformidad con lo previsto en los artículos 7, 8, 9, 10, 11, 12, 125, 126, 127 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestó:
…omissis…
Al concedérsele la palabra a la defensa la misma argumentó los siguientes aspectos:
…omissis…
PUNTO PREVIO
DE LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LA APREHENSION
En primer lugar se observa que la investigación en el presente caso se inicia en fecha 31-MARZO-2009, en virtud del ACTA DE FLAGRANCIA levantada por la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia de lo siguiente:
…omissis…
De lo anterior puede verificarse que los funcionarios actuaron amparados en el contenido del articulo (sic) 248 del Código Orgánico Procesa Penal, toda vez que la aprehensión se practicó en el lugar y con los instrumentos presentados con antelación por el referido ciudadano ante el Banco Central de Venezuela, los cuales hacen presumir que el hoy imputado es autor o participe (sic) del hecho, es decir en uno de los supuestos establecidos en la norma indicada, encontrándonos en presencia de un delito flagrante, por lo que considera este Tribunal que la detención practicada por los funcionarios actuantes, encuadra en el contenido del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, bajo este contexto y al no verificarse vulneración de los derechos o garantías constitucionales del imputado resulta improcedente de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal los argumentos esgrimidos por la defensa, en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud NULIDAD ABSOLUTA de la Aprehensión.
Así mismo consideró el Tribunal que en virtud de la solicitud formulada por el representante del Ministerio Público, a lo cual se adhirió la Representante Legal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador y a lo que no se opuso la defensa, en el sentido de que el presente procedimiento se siga por la vía ordinaria, se observa que en efecto existe la necesidad de practicar diligencias complementarias para lograr el total esclarecimiento de los hechos por lo que de conformidad con el último aparte del artículo •373 del Código Orgánico Procesal Penal se considera procedente la solicitud Fiscal y en consecuencia se acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO.
HECHO PUNIBLE MERECEDOR DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y NO PRESCRITO
Este Juzgado en cuanto a la precalificación dada a los hechos imputados en este Acto por la representante del Ministerio Público en contra del ciudadano JUAN CARLOS PULIDO, por los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el articulo (sic) 52 de la Ley Contra la Corrupción Y OBTENCIÓN AGRAVADA FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en los articulo (sic) 10 en relación con el articulo (sic) ambos de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, el Tribunal la acoge en cuanto a lugar a derecho, al verificarse en forma preliminar la materialización de los elementos objetivos de los referidos tipos penales orientados por una parte a procurar la distracción en provecho propio de bienes pertenecientes al estado, en poder de un organismo público, en este caso, tratando de obtener divisas mediante engaños valiéndose de medios fraudulentos en nombre del ente para el cual presta sus servicios.
Al respecto, el Tribunal considera necesario resaltar la autorizada opinión del autor HERNANDO GRISANTI AVELEDO, en su obra Manual de Derecho Penal, al reconocer en lo que respecta al tipo Penal de Peculado que:
…omissis…
Como basamento de esta argumentación resulta pertinente el destacar el contenido del Acta de Flagrancia levantada por la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia de lo siguiente:
…omissis…
Aunado a la SOLICITUD DE PROCESO DE INVESTIGACION solicitada por la Vicepresidencia de Operaciones Internacionales a la Gerencia de Seguridad del Banco Central de Venezuela de fecha 31-03-2009, bajo memorando N° 0558 inserto al folio 6 de -las actuaciones, aunado a Oficio de fecha 23 de Marzo de 2009 sin numero presuntamente expedido por la Alcaldia (sic) del Municipio Libertador dirigido al Banco Central de Venezuela Gerencia de Obligaciones Internacionales en el cual se autoriza la compra de divisas preferenciales por la cantidad de 71.860 $ para funcionarios de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador donde se lee el nombre del DR. JORGE RODRIGUEZ y rubrica (sic) al pie de dicho oficio en su condición de Alcalde, con sello y firma presumiblemente fraudulentos.
Aunado a la SOLICUTD DE ADQUISICION DE DIVISAS inserto al folio 14 donde se observa un sello de la Dirección de Gestión General de Administración de la Alcaldía del Municipio Libertador presumiblemente fraudulento.
Aunado a la Planilla de Deposito N° 10639 inserto al folio 16 de las actuaciones, de fecha 25/03/2009, en el cual se puede leer lo siguiente: "...PLANILLA DE DEPOSITO EN EFECTIVO Y CHEQUE [...] A NOMBRE DE: D.S.F.I [...] BOLIVARES 154.499°°[...] NOMBRE DEL DEPOSITANTE JUAN CARLOS PULIDO ALCALDIA LIBERTADOR C.I 11.993.882 [...] FIRMA DEL DEPOSITANTE...".
Aunado al Mensaje enviado por correo electrónico a la dirección juancarlospul-¬hotmail.com, perteneciente al ciudadano Juan Carlos Pulido Garmendia, remitente BCV Departamento Servicios Financieros internacionales, en el cual entre otras cosas le notifican lo siguiente:
Aunado al Oficio emanado de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador de fecha 31-Marzo-2009, N° 487, dirigido al Dr. Ferrer Nava, Presidente del Banco Central de Venezuela, suscrito por el Dr. Jorge Rodriguez, Alcalde del Municipio Libertador en el cual señala:
…omissis…
Aunado al Acta de Entrevista de fecha 31-Marzo-2009, rendida por la ciudadana MENDOZA MARCIA YUGURNERT, Jefe de Apoyo Administrativo de la Alcaldía Libertador, ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual señala lo siguiente:
…omissis…
Aunado a la Muestra Manuscrita tomada en fecha 31-Marzo-2009, por ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a la ciudadana MENDOZA MARCIA YUGURNERT.
Aunado al Acta de Entrevista de fecha 31-Marzo-2009, rendida por el ciudadano CHIRINO MORILLO FREDDY JESUS, Jefe de la Unidad de Investigaciones Especiales del Despacho del Alcalde del Municipio Libertador, ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual señala lo siguiente:
…omissis…
Aunado al Acta de Entrevista de fecha 31-Marzo-2009, rendida por la ciudadana RODRIGUEZ SISCO DELISMAR ANTONIETA, quien labora en el Banco Central de Venezuela Departamento de Servicios Financieros Internacionales, ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual señala lo siguiente:
…omissis…
Aunado al Acta de Entrevista de fecha 31-Marzo-2009, rendida por la ciudadana MERIDA GARCIA MARIA EUGENIA, Jefe Departamento de Servicios Financieros Internacionales, del Banco Central de Venezuela, ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual señala lo siguiente:
…omissis…
Aunado a la Muestra Manuscrita tomada en fecha 31-Marzo-2009, por la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al ciudadano JORGE RODRIGUEZ GOMEZ, Alcalde del Municipio Libertador.
En consecuencia, luce ajustada en derecho la precalificación presentada por el Ministerio Público que encuentra basamento jurídico y sustento legal en los elementos de convicción presentados en forma preliminar en la presente audiencia. Asimismo, se advierte en dicha oportunidad que esta precalificación acogida por el Tribunal se basa en los elementos de convicción que para la fecha son presentados en la presente audiencia que como su nombre lo indica están sujeta a una calificación final en el devenir de las resultas de la investigación por lo que pueden ser objeto de modificación al momento de la imputación formal correspondiendo a este Juzgado de conformidad con la facultad de adecuación típica realizar la subsunción que de acuerdo a su sano criterio deba atribuírsele a los hechos de llegar a considerarse la admisión de la acusación Fiscal.
Bajo esta perspectiva, habiéndose acogido la precalificación presentada por el Ministerio Público como encontrándonos ante un hecho punible referido a los tipos penales de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el articulo (sic) 52 de la Ley Contra la Corrupción Y OBTENCION AGRAVADA FRAUDULENTA DE DIVISAS previsto y sancionado en los articulo (sic) 10 en relación con el articulo (sic) 13 ambos de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios que merece pena privativa de libertad correspondiente al delito de mayor entidad (PRISIÓN DE 3 A 10 AÑOS), no está evidentemente prescrito, encontrándose de esta manera satisfecho lo exigido por el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN
Con base en los elementos de convicción presentados nos permite llegar a la convicción preliminar de que el imputado JUAN CARLOS PULIDO GARMENDIA ha sido autor o partícipe en el ilícito atribuido por el Ministerio Público, y que se desprende de lo siguiente:
Acta de Flagrancia levantada por la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia de lo siguiente:
…omissis…
Aunado a la SOLICITUD DE PROCESO DE INVESTIGACION solicitada por la Vicepresidencia de Operaciones Internacionales a la Gerencia de Seguridad del Banco Central de Venezuela de fecha 31-03-2009, bajo memorando N° 0558 inserto al folio 6 de las actuaciones, aunado a Oficio de fecha 23 de Marzo de 2009 sin numero presuntamente expedido por la Alcaldia (sic) del Municipio Libertador dirigido al Banco Central de Venezuela Gerencia de Obligaciones Internacionales en el cual se autoriza la compra de divisas preferenciales por la cantidad de 71.860 $ para funcionarios de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador donde se lee el nombre del DR. JORGE RODRIGUEZ y rubrica al pie de dicho oficio en su condición de Alcalde, con sello y firma presumiblemente fraudulentos.
Aunado a la SOLICUTD DE ADQUISICION DE DIVISAS inserto al folio 14 donde se observa un sello de la Dirección de Gestión General de Administración de la Alcaldía del Municipio Libertador presumiblemente fraudulento.
Aunado a la Planilla de Deposito N° 10639 inserto al folio 16 de las actuaciones, de fecha 25/03/2009, en el cual se puede leer lo siguiente:
…omissis…
Aunado al Mensaje enviado por correo electrónico a la dirección juancarlospul-hotmail.com, perteneciente al ciudadano Juan Carlos Pulido Garmendia, remitente BCV Departamento Servicios Financieros internacionales, en el cual entre otras cosas le notifican lo siguiente:
…omissis…
Aunado al Oficio emanado de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador de fecha 31-Marzo-2009, N° 487, dirigido al Dr. Ferrer Nava, Presidente del Banco ,Central de Venezuela, suscrito por el Dr. Jorge Rodríguez, Alcalde del Municipio Libertador en el cual señala:
…omissis…
Aunado al Acta de Entrevista de fecha 31-Marzo-2009, rendida por la ciudadana MENDOZA MARCIA YUGURNERT, Jefe de Apoyo Administrativo de la Alcaldía Libertador, ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual señala lo siguiente:
…omissis…
Aunado a la Muestra Manuscrita tomada en fecha 31-Marzo-2009, por ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, a la ciudadana MENDOZA MARCIA YUGURNERT.
Aunado al Acta de Entrevista de fecha 31-Marzo-2009, rendida por el ciudadano CHIRINO MORILLO FREDDY JESUS, Jefe de la Unidad de Investigaciones Especiales del Despacho del Alcalde del Municipio Libertador, ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual señala lo siguiente:
…omissis…
Aunado al Acta de Entrevista de fecha 31-Marzo-2009, rendida por la ciudadana RODRIGUEZ SISCO DELISMAR ANTONIETA, quien labora en el Banco Central de Venezuela Departamento de Servicios Financieros Internacionales, ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual señala lo siguiente:
…omissis…
Aunado al Acta de Entrevista de fecha 31-Marzo-2009, rendida por la ciudadana MERIDA GARCIA MARIA EUGENIA, Jefe Departamento de Servicios Financieros Internacionales, del Banco Central de Venezuela, ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminálísticas, en la cual señala lo siguiente:
…omissis…
Aunado a la Muestra Manuscrita tomada en fecha 31-Marzo-2009, por la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al ciudadano JORGE JESUS RODRÍGUEZ GOMEZ, Alcalde del Municipio Libertador.
Así las cosas, considera este Tribunal, que en el presente caso, existen fundados elementos de convicción, para estimar en forma preliminar que el ciudadano JUAN CARLOS PULIDO GARMENDIA, tuvo participación directa en el delito atribuido por el Ministerio Público, en virtud de que se verifica como el accionar del mismo se orientó a procurar la distracción en provecho propio de bienes pertenecientes al estado en posesión de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador.
DEL PELIGRO DE FUGA Y DE OBSTACULIZACIÓN
Advierte este Tribunal que se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga por parte del ciudadano antes mencionado, fundamentándose en los siguientes elementos:
1°.- De acuerdo a la pena que podría llegarse a imponer, correspondiente al delito de mayor entidad (PRISIÓN DE 3 A 10 AÑOS) y que por lo reciente de su comisión (31-MARZO-2009) no se encuentra evidentemente prescrita resultando de suficiente gravedad para presumir la posible evasión del imputado del proceso penal, y que se complementa con la propia presunción legal asumida por el legislador en nuestra norma adjetiva penal al superar la pena que podría llegarse a imponer en su límite máximo los diez años y derivando como consecuencia en una posibilidad cierta del peligro de obstaculización por cuanto adicionalmente el accionar del mismo pueda incidir negativamente en el comportamiento negativo de los sujetos procesales en detrimento de la investigación, circunstancias éstas que satisfacen los extremos a que se refiere la citada norma
2°.- Con relación a la magnitud del daño causado, que atenta contra el Patrimonio Público y como bienes jurídicos tutelados por excelencia por nuestro ordenamiento jurídico. aunado (sic) al peligro de obstaculización de la investigación a la luz del artículo 252.2 ibídem, al verificarse de la declaración del los testigos la condición de Funcionario Público del ciudadano JUAN CARLOS PULIDO GARMENDIA, que ciertamente podría conocer la ubicación de residencia de testigos y por ende existe la posibilidad real de ubicación testigos, funcionarios y expertos del hecho por lo que vista la gravedad del daño causado, se acredita un riesgo razonable, que el accionar del imputado pueda ir orientado a influir negativamente para lograr un posible comportamiento reticente de dichos sujetos procesales, lo cual atenta contra la investigación y la buena marcha del proceso penal.
Finalmente, atendiendo a la solicitud presentada por el Ministerio Público para que se decretara una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del imputado, a la cual la defensa se opuso, este Juzgado para decidir previamente verificó en el presente caso el cumplimiento de los extremos exigidos por nuestro ordenamiento jurídico para decretar este tipo de medidas de coerción personal, así consideró el Tribunal que en el presente caso se encuentran cubiertos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual por su materialización reciente no se encuentra evidentemente prescrito, aunado a la existencia de elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado en el hecho tal como se expresó anteriormente, donde se reconoce al imputado como el sujeto que cometió la conducta antijurídica antes descrita, aunado a que existe la presunción del peligro de fuga, la cual viene dada por la magnitud del daño causado y la pena que podría llegarse a imponer, circunstancias éstas que satisfacen los extremos a que se refiere la citada norma, para cuya determinación quien suscribe acoge el criterio asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, donde se prevé que la norma entrega expresa potestad al Juez para determinar la materialización del peligro de fuga, al efecto la citada decisión señala:
…omissis…
Es por lo que ajustado a los principios de exhaustividad y proporcionalidad hacen concluir que en el presente caso las resultas del proceso de forma excepcional solo pueden ser satisfechas con la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JUAN CARLOS PULIDO, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1,2 y 3, 251 numerales 2, 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara procedente y ajustado en derecho la solicitud del Ministerio Público fijándose como sitio de reclusión El Internado Judicial y Casa de Reeducación El Paraíso La Planta, Anexo de Funcionarios, para lo cual se hace propio el criterio suscrito por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1998, de fecha 22 de noviembre de.2006, al considerar que en el presente caso se evidencia con notoriedad:
…omissis…
Así las cosas, como se señalo anteriormente, considerando los principios de exhaustividad y proporcionalidad, se considera ajustado a derecho imponer la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JUAN CARLOS PULIDO GARMENDIA, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1,2 y 3, 251 numerales 2, 3 y PARÁGRAFO PRIMERO y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose como sitio de reclusión EL INTERNADO JUDICIAL Y CASA DE REEDUCACIÓN EL PARAÍSO LA PLANTA. ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN
Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, IMPONE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano JUAN CARLOS PULIDO GARMENDIA, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, donde nació en fecha 23-01-1972, de 37 años de edad, de estado civil soltero, profesión u oficio Analista de Personal tres (3) de la Alcaldía del Municipio Libertador, residenciada en Urbanización Urdaneta, Vereda 33, Casa N° 12, Catia , Caracas, hijo de Olga Garmendia (V) y Pedro Pulido, titular de la cédula de identidad N° 11.993.882, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1,2 y 3, 251 numerales 2, 3 yParágrafo Primero y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose como sitio de reclusión EL INTERNADO JUDICIAL Y CASA DE REEDUCACION EL PARAÍSO LA PLANTA…”

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Primera Denuncia

El recurrente a los fines de fundamentar la presente denuncia sostiene que, a su criterio, no se llenaron los extremos legales y constitucionales para considerar procedente la flagrancia, para así justificar la aprehensión de su defendido JUAN CARLOS PULIDO GARMENDIA, de acuerdo a los preceptos contenidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y proceder a la aplicación de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad en su contra, lo cual a juicio del recurrente es violatorio de todos los derechos y garantías contenidos en la carta magna, lo cual sostuvo la procedencia de la nulidad absoluta de la decisión recurrida conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, esta Sala ha sostenido en forma reiterada, que el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone dos únicas formas de detención, por orden judicial o en caso de flagrancia. El primer caso –detención por orden judicial-, se encuentra regulado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y constituye el procedimiento ordinario previsto por el legislador; y el segundo caso –detención por flagrancia-, se encuentra regulado en el artículo 373 y siguientes del referido código adjetivo, haciendo referencia al artículo 248 ejusdem.

Ahora bien, en el supuesto del procedimiento ordinario –primer caso-, el Ministerio Público, habiendo recabado suficientes elementos de convicción en contra del imputado, puede solicitar la aplicación de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, la cual una vez ejecutada, se fijará una audiencia oral a fin de oír al aprehendido y verificar el mantenimiento de esta medida cautelar extrema o su sustitución por una menos gravosa.

En el segundo caso –flagrancia-, también se efectúa una audiencia para oír al aprehendido, cuya naturaleza jurídica estriba en el decretó de cualquiera de las medidas cautelares previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, a fin de asegurar la presencia en el proceso del imputado, pero se diferencia de la primera, en la inexistencia de la orden judicial de aprehensión, pero por las circunstancias de delito flagrante, prevista en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se legitima la aprehensión en función del artículo 44 numeral 1° de la Carta Magna.

En el caso bajo estudio, observa la Sala que el ciudadano JUAN CARLOS PULIDO GARMENDIA, fue aprehendido por funcionarios policiales adscritos a la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por cuanto presuntamente el mismo trató de obtener de manera fraudulenta el cobro de la cantidad de setenta y un mil ochocientos sesenta dólares americanos ($ 71.860,00) ante el Banco Central de Venezuela, valiéndose presuntamente de su condición de funcionario de la Alcaldía del Municipio Libertador, utilizando para ello documentos presuntamente alterados o falsificados, todo en perjuicio de la referida Alcaldía.

Ahora bien, considera pertinente la Sala traer a colación el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

“Artículo 248.- Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad judicial, por la víctima o por el clamor público, o en que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce (12) horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados de la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.” (énfasis de la Sala).

De la norma anteriormente trascrita, se colige que se considerará delito flagrante, entre otros casos, aquel hecho que se esté cometiendo o acaba de cometerse. Si se aplica esta definición legal al caso en concreto, se ve materializada la flagrancia, pues como se indicó ut supra, el imputado JUAN CARLOS PULIDO GARMENDIA, resultó detenido cuando acudió previa llamada, al Banco Central de Venezuela con relación a la tramitación que él realizaba para lograr la entrega de dólares americanos con actos fraudulentos en perjuicio de la Alcaldía del Municipio Libertador, todo en franca consonancia con lo señalado por el representante fiscal en la audiencia, razón por la cual, considera la Sala, que el argumento esgrimido por el recurrente en su escrito, en el sentido de que el Juzgado A Quo, en el presente caso, no debió declarar la detención bajo la figura de la flagrancia, pues a su entender no se configuran los elementos de ésta, toda vez que, el imputado JUAN CARLOS PULIDO GARMENDIA, no se presentó voluntariamente al Banco Central de Venezuela, sino que fue citado para comparecer a dicho ente, que se repite lo que con ocasión al trámite administrativo en proceso del chequeo en el Banco Central de Venezuela, y es en ese momento que se detecta la comisión del hecho punible que se le atribuye.

En cuanto al alegato del recurrente de que no se trata de un delito flagrante porque se ordenó el procedimiento ordinario, observa esta Sala que, incurre en error, pues la norma permite que en casos como el que nos ocupa se aplique el procedimiento ordinario, que implica el devenir de la Fase de Investigación, que en todo caso favorece al imputado, pues le permite solicitar diligencias que demuestren el hecho que se le investiga y la flagrancia en derecho es simplemente una calificación del hecho que no guarda relación con el procedimiento a seguir, razón por la cual se desestima tal alegato.

En este sentido, considera prudente este Tribunal Colegiado traer a colación el contenido de la sentencia N° 1981 de fecha 23/10/2007 dictada en el expediente N° 05-1818, con ponencia del magistrado MARCO TULIO DUGARTE, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se dejó plasmado lo siguiente:

“…el Ministerio Público es titular de la acción penal (artículo 285.3 de la Constitución) y la determinación de si existe o no flagrancia en cada caso corresponde ser analizado por dicho órgano, el cual, una vez verificado que se encuentran llenos los presupuestos para su procedencia, solicita al Juez de Control que así lo declare.
…es una potestad del Ministerio Público, la solicitud de aplicación del procedimiento abreviado y el Juez sólo puede acordar este proceso si el Fiscal así lo solicitó. Por argumento en contrario, de no existir solicitud expresa por parte del Ministerio Público en el sentido de que se declare la flagrancia y se siga el juicio a través del procedimiento abreviado, el Juez de Control no puede acordarlo así de oficio…”

Por otra parte, se observa que el juez de control puede ordenar la aplicación del procedimiento abreviado, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 248 ejusdem, sin la existencia de una solicitud expresa por parte del representante del Ministerio Público en ese sentido, y en este caso, la vindicta pública en la audiencia para oír al imputado JUAN CARLOS PULIDO GARMENDIA, solicitó la aplicación del procedimiento ordinario el cual fue acordado por el Juzgado de Mérito, tal y como fue señalado precedentemente.

Por esta razón y a criterio de esta Alzada, no puede sostenerse la violación de normas o derechos constitucionales en ese sentido, como lo pretender hacer ver el recurrente, pues como ya fue sostenido, es una facultad del titular de la acción penal, la cual se encuentra establecida en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por lo tanto, esta Sala debe declarar SIN LUGAR la presente denuncia. Y así se decide.

Segunda Denuncia

Por otro lado, y en relación a la segunda denuncia sostenida por el recurrente, observa la Sala que la misma estriba en dos aspectos fundamentales, el primero, el recurrente sostiene que la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público, y la cual fue admitida por la Juez de la recurrida, carecen de criterio jurídico; y el segundo argumento esgrimido por el recurrente, sobre la inexistencia de los elementos de convicción para estimar que el ciudadano JUAN CARLOS PULIDO GARMENDIA, es autor o partícipe en la comisión de este hecho delictivo precalificado, en virtud que de no desprenderse de las actuaciones que cursan al expediente, aunado a la valoración errónea de las entrevistas realizadas por el órgano policial, e igualmente a la falta de resultas de las firmas manuscritas colectadas a fin de determinar la autoría de las firmas que aparecen en la solicitud y en las autorizaciones consignadas ante el Banco Central de Venezuela.

En cuanto al primer argumento, la Sala a pesar de considerar que el recurrente no lo fundamenta a los fines de establecer jurídicamente el porqué no comparte la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, la cual fue admitida por el Juzgado A Quo, se debe tener muy en cuenta el contenido de la Sentencia N° 488, de fecha 06/08/2007, dictada en el Expediente N° 06-0508, con ponencia del Magistrado Doctor ELADIO RAMON APONTE APONTE, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció lo siguiente:

“…Ahora bien, cuando se denuncia una norma sustantiva o adjetiva como indebidamente interpretada por el juzgador, menester es señalar por qué esas normas fueron interpretadas de forma incorrecta y cuál es la interpretación que en su concepto, debe dársele a éstas, entre otros aspectos concernientes a esta petición.
Ha dicho la Sala, de forma reiterada, que para denunciar en casación por errónea interpretación de una disposición legal vigente, deben concurrir ciertos requisitos: “…en primer lugar, cuál fue la interpretación dada a la misma, por qué fue erradamente interpretada, cuál es la interpretación, que a juicio del denunciante, debe dársele y cuál es la relevancia o influencia que tiene el vicio en el dispositivo del fallo…”. (Sentencia N° 731 del 19 de diciembre de 2005)…” (Subrayado de la Sala)

Este argumento jurisprudencial se ve reflejado en la Sentencia N° 081, de fecha 12/02/2008, dictada en el Expediente N° 07-0433, con ponencia del magistrado HECTOR CORONADO FLORES, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, donde se reiteró que:

“... cuando se denuncie error de derecho en la calificación del delito, por indebida o falta de aplicación de una norma sustantiva, es necesario que se señalen con toda precisión y que se respeten los hechos dados por probados por el juzgador de juicio, a los efectos de que la Sala pueda constatar si esos hechos se corresponden o no con los elementos del tipo penal que se dice infringido y pueda entrar a considerar si la calificación jurídica dada fue la correcta...”

Observa esta Alzada, de acuerdo a lo señalado precedentemente, que el recurso adolece de falta de técnica jurídica, pues el recurrente no señala ni el vicio cometido en la recurrida para considerar procedente su análisis de acuerdo a las circunstancias fácticas contenidas en la presente causa, ni explica el contenido y alcance de la norma jurídica acogida por el Juez en la recurrida, así como tampoco, no señala el impugnante la interpretación correcta que debe dársele a la norma, o si por el contrario ésta se adecuaba o no a los hechos investigados, o en fin, si era procedente otra norma, dentro del marco sustantivo penal vigente, para calificar los hechos bajo estudios. También era obligatorio para el impugnante, señalar si la conducta del imputado JUAN CARLOS PULIDO GARMENDIA, era por el contrario atípico, pues todas estas soluciones o alguna de ellas, si fuere el caso, debían ser aportadas por el recurrente, a fin de conocer claramente sus argumentaciones lo cual no lo hizo.

Aún en el caso, de la errónea aplicación de cualquiera de los tipos penales imputados en la Audiencia Para Oír a los Imputados, celebrada en fecha 02/04/2009, por el Juzgado Trigésimo Séptimo en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, relativos a los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y OBTENCIÓN AGRAVADA FRAUDULENTA DE DIVISAS, previstos y sancionados en los artículos 52 de la Ley Contra la Corrupción y 10 en relación con el artículo 13 ambos de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, en contra del imputado JUAN CARLOS PULIDO GARMENDIA, observa esta Alzada, que dichos delitos constituyen sólo precalificaciones admitidas por el Juez en la recurrida, en atención a los elementos de convicción referidos en la Audiencia por el Ministerio Público, que luego podrían ser sujetas a cambios de acuerdo con el devenir de las investigaciones o incluso en las oportunidades previstas en los artículos 327 y 350 del Código Orgánico Procesal Penal, según sea el caso, constatándose que efectivamente están acreditados los delitos imputados, con los elementos de convicción señalados en la recurrida, que esta Sala da por reproducidos.

En cuando al segundo argumento sostenido por el recurrente, es conveniente aclarar, que la Sala, no comparte lo alegado por el accionante, en el sentido de la inexistencia de fundados elementos de convicción para decretar la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra del ciudadano JUAN CARLOS PULIDO GARMENDIA, por parte de la Juez de la recurrida.

En este sentido, considera necesario esta Alzada, definir lo que debe entenderse como elementos de convicción, con miras ala aplicación de cualquier medida cautelar para el aseguramiento de la presencia del investigado en el proceso, entendidos éstos como aquellos indicios que hacen presumir que una determinada persona es autora de un hecho considerado como punible en la legislación penal vigente.

Por la naturaleza jurídica de la fase preparatoria o de investigación, no puede hablarse de elementos propios de culpabilidad, pues ellos son obtenidos a través de una investigación realizada por el titular de la acción penal, y que constituyen elementos probatorios como tal, los cuales al ser evacuados en un eventual juicio oral y público, son considerados a los fines de establecer la culpabilidad, previa valoración de acuerdo a los parámetros de la Sana Crítica, supuesto éste que no es el que nos ocupa.

Al inicio de una investigación lo que se obtiene son elementos de convicción, los cuales son corroborados o desechados de acuerdo a la averiguación del hecho y en el acto conclusivo. En el caso bajo examen, observa la Sala, que efectivamente se trata de esta hipótesis, pues se inició la investigación en fecha 01/04/2009, en virtud de la aprehensión sufrida por el ciudadano JUAN CARLOS PULIDO GARMENDIA, en el cual y de acuerdo a las primeras pesquisas, se determinó la existencia de indicios o elementos de convicción que hacen presumir que dicho ciudadano es autor del hecho incriminado.

Estos elementos de convicción son los únicos señalados por la Juez de la recurrida en la decisión impugnada, las cuales se encuentra referidos en el Acta Policial de Aprehensión levantada por los funcionarios policiales actuantes, y las diversas entrevistas realizadas a las personas que tienen conocimiento directo de los hechos, que se dan aquí por reproducidos Tales indicios a criterio de esta Alzada, son suficientes para presumir, en principio, la participación del ciudadano JUAN CARLOS PULIDO GARMENDIA, en el hecho investigado, los cuales serán corroborados o desechados de acuerdo a las averiguaciones posteriores que del caso haga la representación del Ministerio Público, como titular de la acción penal y director de la investigación.

En cuanto a lo señalado por el recurrente en el sentido que aún falta traer a los autos el resultado de la experticia de las pruebas manuscritas a fin de determinar la autoría de las firmas contenidas en la solicitud y autorizaciones presentadas en el Banco Central de Venezuela, considera esta Alzada, que aún no ha concluido la investigación, por lo que, mal podría ese elemento tomarse en consideración, por lo menos en esta altura del proceso, cuando el Ministerio Público se encuentra en el deber de realizar no solamente esa diligencia de investigación, sino todas aquellas que sirvan para esclarecer los hechos investigados, sean en beneficio o en perjuicio de quien se investiga, pues en ambos casos deberán ser incorporados a los autos.

Por estas razones esta Sala, considera que no se han violentado derechos o garantías constitucionales en perjuicio del ciudadano JUAN CARLOS PULIDO GARMENDIA, por lo tanto, debe declararse SIN LUGAR la presente denuncia. Y así se decide.

En consecuencia y por todo lo anteriormente expuesto es que esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano DR. JOSE GREGORIO MORA MORALES, Abogado en ejercicio y de este domicilio, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano JUAN CARLOS PULIDO GARMENDIA, y en consecuencia CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 02/04/2009, mediante la cual decretó la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, al mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y OBTENCIÓN AGRAVADA FRAUDULENTA DE DIVISAS, previstos y sancionados en los artículos 52 de la Ley Contra la Corrupción y 10 en relación con el artículo 13 ambos de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2° y 3° parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, en atención al contenido de los artículos 450 ejusdem. Y así de decide.

VI
DISPOSITIVA

Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

UNICO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano DR. JOSE GREGORIO MORA MORALES, Abogado en ejercicio y de este domicilio, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano JUAN CARLOS PULIDO GARMENDIA, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 02/04/2009, mediante la cual decretó la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, al mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y OBTENCIÓN AGRAVADA FRAUDULENTA DE DIVISAS, previstos y sancionados en los artículos 52 de la Ley Contra la Corrupción y 10 en relación con el artículo 13 ambos de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2° y 3° parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, en atención al contenido de los artículos 450 ejusdem.

Regístrese, publíquese, diarícese y remítase el expediente en la oportunidad legal al Juzgado A Quo.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. JESUS ORANGEL GARCIA

LA JUEZ

DRA. CLOTILDE CONDADO RODRIGUEZ

LA JUEZ (PONENTE)

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA

ABG. ROSA MATTEY

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado por este Juzgado.
LA SECRETARIA

ABG. ROSA MATTEY
JOG/CCR/CMT/RM/rv.
Exp: 09-2462