JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, veintidós (22) de mayo de dos mil nueve (2009) 199° y 150° Asunto N° AP21-R-2009-000497 PARTE ACTORA: ERNESTO JAVIER PAZ PIÑERO, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 12.881.852. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: FABIOLA ALVAREZ, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 49.596. PARTE DEMANDADA: PRAMARCA INGENIEROS ASOCIADOS, C. A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 08 de octubre de 1991, bajo el N° 6, Tomo 16-A. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ALFREDO YEPES, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 22.616. MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Como punto previo aclara esta alzada que la parte demandada interpuso dos recursos contra la misma decisión –identificados AP21-R-2009-000440 y AP21-R-2009-000497- pero ambos se acumulan para ser sustanciados en el expediente AP21-R-2009-000497. Han subido a esta alzada las actuaciones correspondientes al presente asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado Alfredo Yepes, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 15 de abril de 2009, emanada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio interpuesto por la ciudadano Ernesto Javier Paz Piñero contra la empresa Pramarca Ingenieros Asociados, C. A., partes identificadas a los autos. Cumplidas las formalidades legales, se pronuncia este sentenciador previa las consideraciones siguientes: En el presente caso en la oportunidad de la audiencia oral por ante la alzada, una vez anunciado el acto, el Secretario, luego de señalar el motivo de la audiencia, participó al Tribunal la inasistencia o incomparecencia de la parte demandada recurrente de la decisión de la primera instancia. Al respecto se observa: La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el artículo 164, establece: “En el día y la hora señalados por el Tribunal Superior del Trabajo para la realización de la audiencia, se producirá la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal. En el supuesto que no compareciere a dicha audiencia la parte apelante, se declarará desistida la apelación y el expediente será remitido al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente.” En tal sentido prescribe que en los casos de incomparecencia del recurrente a una audiencia oral para ventilar la apelación, se ha de tener como desistida la apelación, quedando, como consecuencia de ello, firme la decisión recurrida, procediendo la alzada a devolver el expediente al Tribunal de la primera instancia. Consecuente con lo expuesto, se declara desistida la apelación interpuesta restando por precisar violaciones al orden público y si lo peticionado por el actor no es contrario a derecho. Señala en su libelo el trabajador demandante que inició su prestación de servicios para la demandada el 25 de marzo de 2008, con un salario de Bs. 1.600,00 mensuales, desempeñando el oficio de albañil, siendo despedido injustificadamente el 04 de junio de 2008, en cuyo caso la relación transcurrió por un tiempo de dos meses y veintiún días. Por la labor prestada, el actor reclama los conceptos de antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, salarios por la convención colectiva de trabajo, y preaviso, todo lo cual cuantifica en la cantidad de Bs. 9.539,72; adicionalmente reclama los intereses sobre prestaciones sociales e intereses moratorios. La parte accionada, en fecha 08 de diciembre de 2008, presentó escrito contentivo de la contestación de la demanda –folios 75 al 78- procediendo a negar la existencia de la relación de trabajo, así como los conceptos y montos reclamados, sin alegar que entre las partes existiera otra relación, aunque no fuera de carácter laboral. De la manera como la accionada dio contestación a la demanda, el actor quedaría con la carga procesal de demostrar la existencia de la relación de trabajo. En la oportunidad procesal para ello –inicio de la audiencia preliminar- las partes hicieron uso de su derecho, promoviendo la parte actora documentales; las de la demandada consistieron en documentales y testimoniales. El Tribunal de la primera instancia, por autos de fecha 15 de enero de 2009 –folios 83 y 84, se pronunció admitiendo las pruebas promovidas por las partes en relación con las documentales, pero obvió pronunciarse sobre la admisión de la prueba testimonial promovida por la demandada, pero en la audiencia de juicio mencionó la presencia de un testigo –William Faría Torrealba- Y quedó admitida su promoción en aplicación de la doctrina imperante en estos casos en los que por omisión no hay pronunciamiento sobre la admisión de una determinada prueba ; a la vez el a quo ordenó a las partes comparecer a la audiencia de juicio para la declaración de parte. Procede ahora esta alzada con el análisis y valoración de las pruebas, conforme las reglas de la sana crítica y el principio de la comunidad de la prueba. Las respectivas representaciones judiciales de las partes en este juicio, en la oportunidad de la audiencia de juicio, fueron interrogadas por el a quo sobre las observaciones que pudieran tener en relación con las pruebas de la contraparte, manifestando ambas que no tenían objeciones sobre las pruebas promovidas por la contraria. A los folios 38 al 67 cursa en copia certificada actuaciones llevadas a cabo entre las partes –folio 51-, por ante la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador, Servicio de Conciliación, donde consta que la demandada fue notificada y acudió al llamado de la autoridad administrativa del trabajo, rechazando el reclamo formulado por el actor, porque, a su decir, el actor en este juicio no es trabajador de la demandada. Al folio 70 se encuentra inserto contrato de servicios suscrito entre la demandada y un tercero, no siendo oponible al actor, pues no emana de él. A los folios 71 y 72 cursa una manifestación unilateral efectuada por el ciudadano Willian Farias, haciendo referencia a una perdida de herramientas, haciendo responsable a varios trabajadores, entre los cuales cuenta el actor; dicha comunicación y la constancia de la denuncia ante la autoridad policial correspondiente, no es oponible al accionante, pues no aparece suscrita por éste ni que haya intervenido en su elaboración. Al folio 73 se encuentra inserta en original acta de actuaciones llevadas a cabo entre las partes, por ante la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador, Servicio de Conciliación, donde consta que la demandada fue notificada y acudió al llamado de la autoridad administrativa del trabajo, rechazando el reclamo formulado por el actor, porque, a su decir, el actor en este juicio no es trabajador de la demandada. Copia de la presente acta cursa al folio 51, ya analizada. En la audiencia de juicio se hizo presente el ciudadano Willian José Faría Torrealba, testigo promovido por la parte demandada, siendo interrogado por la demandada y repreguntado por la contraparte. Señala el testigo que él contrató al señor Ernesto Javier Paz Piñero –actor- aproximadamente en febrero o marzo, el 15 aproximadamente, que no se acordaba bien, del año 2008; que contrató al actor para funciones de albañil; que se trabajaba en todo tipo , cabillero, echando pico; que nunca se cumplía un horario formal de ocho horas; que el testigo le pagaba la remuneración al actor; que él –el testigo-el pagaba por semana, a veces cuatrocientos, a veces quinientos; que no recuerda si el actor estaba subordinado a la demandada; que él –el testigo- ponía el horario pero ellos nunca llegaban a la hora, no cumplían horario; que el actor no llegó a los tres meses trabajando para el testigo. Al ser repreguntado manifestó que el actor pegaba bloques, vaciaba columnas; que el testigo no trabaja fijo con la demandada, sino que les hace trabajos a ellos –la demandada-; que el testigo subcontrató obras a la demandada. Este testigo es apreciado por esta alzada, al parecer constarle los hechos sobre los cuales depone, sin embargo no es claro y concreto en cuanto a la prestación de servicios por el actor, pues de su declaración pareciera que la relación del testigo con la demandada es de una actividad conexa, pues se trata de una empresa de construcción y el contratista le hace los trabajos de construcción, siendo insuficiente su dicho para desvirtuar la existencia de una prestación de servicios de carácter laboral. Consta igualmente a los autos que el Tribunal de la primera instancia, finalizados el control y contradicción de las pruebas en fecha 26 de marzo de 2009, fijo nueva ocasión para dictar oralmente el dispositivo del fallo el 02 de abril de 2009, oportunidad en la cual no se hizo presente la parte accionada. No hay más pruebas por analizar. Al respecto se observa: En primer lugar corresponde precisar la responsabilidad y consecuencias jurídicas a la parte demandada por no acudir a la audiencia en la cual se daría lectura al dispositivo del fallo. De acuerdo con las actas procesales –folio 35- la parte demandada no acudió a la prolongación de la audiencia preliminar, pasando el expediente al Juez de Juicio, sólo para el control y contradicción de las pruebas, no llevándose a cabo, por tanto, la fase para que las partes expongan “oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación”. De acuerdo también con las actas procesales –folios 88 y 89- la demandada no compareció a la audiencia de juicio para oír la lectura del dispositivo en la primera instancia; mientras que el demandante estuvo representado en la audiencia de juicio por su apoderada judicial. De acuerdo con las actas procesales, la accionada estuvo presente en la audiencia preliminar, mas no en la última prolongación de ésta, promovió pruebas, contestó la demanda, acudió a la audiencia de juicio para el control y contradicción de las pruebas, pero no estuvo presente en la audiencia en la cual se leyó el dispositivo de la sentencia. El legislador fue contundente en la obligación de las partes de acudir a todos los actos y cumplir con las actuaciones previstas en la Ley, estableciendo para la parte demandada la admisión de los hechos –salvo por lo que fuera contrario a derecho- cuando no observara alguna de las obligaciones procesales establecidas en el procedimiento. En tal sentido, tanto en la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como en diferentes disposiciones adjetivas –131, único aparte 135, segundo aparte 151 y muy particularmente el segundo aparte 158- se establece que la incomparecencia acarrea consecuencias fatales para el obligado a asistir, salvo que tuviere una causa justificada –caso fortuito, fuerza mayor-; también por doctrina de casación se ha sentado que no se producen estas consecuencias en los casos de tratarse de litis consorcio pasivo, siempre que acuda aunque sea uno de los codemandados. El artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece: (…) En casos excepcionales, por la complejidad del asunto debatido, por causas ajenas a su voluntad o de fuerza mayor, el juez de juicio podrá diferir, por una sola vez, la oportunidad para dictar la sentencia, por un lapso no mayor de cinco (5) días hábiles, después de evacuadas las pruebas. En todo caso, deberá, por auto expreso, determinar la fecha para la cual se difirió el acto para sentenciar, a los fines de la comparecencia obligatoria de las partes a este acto. Quien suscribe la presente decisión ha señalado: A pesar de que el legislador impone en la letra de la Ley que el Juez de Juicio debe dictar la sentencia inmediatamente “después de concluido el debate oral”336 y que si no lo hace éste debe repetirse, fijando nueva oportunidad, debe entenderse que puede dictarse posteriormente, dentro de los sesenta (60) minutos siguientes a la conclusión de la audiencia de juicio o en la oportunidad establecida en el auto que acuerda el diferimiento, sin que por ello tenga que repetirse el debate. (…) En el tercer caso, si el Juez, excepcionalmente, considera que el asunto reviste la complejidad suficiente que obliga a un mejor estudio o por razones de caso fortuito o fuerza mayor, puede acordar un diferimiento, por una sola vez, hasta por un lapso de cinco días hábiles contados a partir de la finalización de la audiencia de juicio, pero en este caso sí debe exponer en el auto, de manera concreta, indubitable, el día y la hora en que va a dictar la sentencia oral, para que las partes concurran obligatoriamente a oír el fallo; si alguna de ellas no concurre, debe aplicar la consecuencia jurídica que hemos anotado, cual es, el desistimiento de la acción si incomparece el actor o la confesión sobre los hechos, si el que no acude es el demandado. (Procedimiento Laboral en Venezuela, Editorial Melvin, Caracas 2004, p. 212). La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo Nº 672 de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia del magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, expediente AA60-S-2004-001391, se ha pronunciado sobre la consecuencia de la incomparecencia de la parte a la audiencia celebrada a los fines de la lectura del dispositivo oral, al sentar: La exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo explica los principios que rigen el nuevo proceso laboral, constituyendo la oralidad, la inmediación y la concentración tres de sus pilares fundamentales. Por sujeción de estos principios, en el procedimiento de segunda instancia se estableció una nueva carga procesal al recurrente, delimitada la misma en la obligación de comparecer a la audiencia oral. Ahora bien, de no comparecer el apelante a la audiencia, se presume su conformidad con la decisión recurrida, declarándose desistida la apelación y firme el fallo de primera instancia, sanción que debe igualmente operar para el supuesto en que se haya diferido la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo e incomparece el recurrente, pues el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo así lo propugna, atendiendo para ello naturalmente, al principio de continuidad de la audiencia, toda vez que esta debe considerarse como un único acto aun cuando haya sido objeto de diferimiento por cualesquiera de las causas antes expresadas. (…) Empero, la incomparecencia de la parte apelante, como se explicó anteriormente, constituye un incumplimiento de la carga procesal del recurrente de asistir tanto a la audiencia que apertura el procedimiento previsto para la Segunda Instancia como a la oportunidad fijada por el Juez para dictar la sentencia, lo que trae como consecuencia, la declaratoria de desistimiento de la apelación. (Jurisprudencia, Ramírez & Garay, Tomo 223, pp. 737 y 738). De manera que la audiencia de juicio se considera como una sola aun cuando haya diferimiento para dictar o leer el fallo oral, por lo que la incomparecencia del demandado a la celebración de la audiencia de juicio a los fines de la lectura del dispositivo oral se debe aplicar la consecuencia jurídica de la admisión de los hechos. Tratándose de un juicio oral, al momento de dictar la sentencia de manera oral, tienen que estar presentes las partes para oír al juez, y para que éste tenga a quien leerle el fallo. Consecuente con lo expuesto, al no acudir la codemandada, por si o por representante judicial, al acto mencionado supra, aplicando la consecuencia jurídico-procesal anotada, debemos concluir que hay por parte de la accionada una admisión de los hechos, restando por precisar si lo peticionado por el actor no es contrario a derecho. Por lo que ser refiere al tiempo de servicio, el actor en su libelo de demanda señala que la relación se inició el 25 de marzo de 2008 y finalizó el 04 de junio de 2008 y reclama los conceptos de antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, salarios por la convención colectiva de trabajo, y preaviso; adicionalmente reclama los intereses sobre prestaciones sociales e intereses moratorios. La incomparecencia de la parte demandada al acto de lectura del dispositivo oral, acarrea la confesión sobre los hechos narrados por el actor en su libelo de demanda, en cuyo caso, en este proceso, se tiene por admitida la existencia de la relación de trabajo, duración, salario devengado, aplicación al actor de la convención colectiva de trabajo que rige en el sector de la construcción, antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionados, utilidades fraccionadas, indemnización por el retardo en el pago de las prestaciones, más siete días de salario por la cláusula 46 de la convención colectiva de trabajo, preaviso omitido. Con base a lo expuesto, se considera que la relación de trabajo transcurrió por un tiempo de dos meses y veintiún días, teniendo derecho el actor, de acuerdo con las condiciones de trabajo imperantes en la rama de la construcción, a los siguientes conceptos y montos: Por razón de la incomparecencia a la audiencia de juicio, por parte de la demandada, se tiene como demostrado que el trabajador tenía un salario diario de Bs. 53,33, una alícuota por bono vacacional de Bs. 9,04 y una alícuota pro utilidades de Bs. 13,04, lo que totaliza un salario integral para el cálculo de la prestación de antigüedad de Bs. 75,41. En cuanto a la prestación de antigüedad, le corresponde el salario de 10 días, cuyo salario integral diario es de Bs. 75,41, pero el actor tomo –erradamente- como base Bs. 74,41; sin embargo, tomaremos como monto del salario integral la cantidad correcta que es Bs. 75,41, totalizando por este concepto la cantidad de Bs. 745,10. Por vacaciones y bono vacacional fraccionados, de acuerdo con la convención colectiva de la construcción le corresponde 10,16 días, que multiplicado por el salario diario de Bs. 53,33, totaliza la cantidad de Bs. 541,83. En relación con las utilidades fraccionadas, por dos meses le corresponde el salario de 14,67 días, multiplicado por el salario diario, lo que equivale a Bs. 782,35, siendo contrario a derecho, acordar el lapso sobre tres meses, cuando no tuvo ese tiempo de labor ininterrumpida, o lo que acordó el a quo, de Bs. 1.172,73. En cuanto a la indemnización por el retardo en el pago, el actor reclama Bs. 6.186,86, que corresponde a los cuatro meses –fracción de junio y los meses completos de julio, agosto y septiembre- transcurridos entre la fecha de la finalización de la relación de trabajo y el de la interposición de la presente demanda, siendo procedente su pago por estar contemplado en la convención colectiva de trabajo que rige en el sector de la construcción. Por lo que ser refiere al pago del salario de 7 días, por convención colectiva, resulta procedente en virtud de la confesión de la demandada al no acudir puntualmente a las audiencias, a razón del salario diario de Bs. 53,33, equivalente a Bs. 373,31. Al no tener el actor derecho a la estabilidad –artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo- le es aplicable la disposición 104 de dicha Ley, en cuyo caso le corresponde el salario integral de 7 días –Bs. 75,41- equivalente a Bs. 527,87. El Tribunal de la primera instancia acordó el pago de los intereses de mora contemplados en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta el pago definitivo; así como la corrección monetaria desde la notificación del demandado hasta la ejecución del fallo, remitiendo su cuantificación a una experticia complementaria. Sobre este punto se aprecia: Los conceptos de intereses de mora y corrección monetaria se aplican por la tardanza del empleador en honrar su obligación con el prestador de servicios, garantizando, de esta manera, el interés por disponer de un dinero que le pertenece al laborante y para mantener el poder adquisitivo de la moneda; pero en el presente caso, a los efectos de los intereses de mora, forma parte de la convención colectiva de la construcción la cláusula 46 que contempla la entrega del salario al actor por el tiempo en el cual el patrono no pagó las prestaciones sociales, en cuyo caso, en criterio de esta alzada, el tiempo en el cual paga el salario por el retardo no puede computarse a los efectos de intereses de mora, pues estaría pagando el mismo concepto en el mismo período. De esta amanera, por aplicación al contenido in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora, a calcular desde el día siguiente al pago del salario por retardo –30 de septiembre de 2008- “hasta la fecha del dictamen del dispositivo oral del presente fallo”, de acuerdo con doctrina sentada por la Sala de Casación Social en fallo de fecha 24 de marzo de 2009 (sentencia 0402, expediente AA60-S-2008-000282). Los intereses de mora se calcularán por experticia complementaria, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Este Juzgado Superior, conforme estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 11 de noviembre de 2008, acuerda la corrección monetaria –indexación-, causada así: para el monto por concepto de la prestación de antigüedad, a partir de la fecha de finalización de la relación de trabajo –04 de junio de 2008-; los otros conceptos a partir de la notificación de la demandada –22 de octubre de 2008-. De acuerdo con los términos de la sentencia de fecha 24 de marzo de 2009 de la mencionada Sala, en ambos casos, el cálculo de la corrección monetaria se hará “hasta la fecha del dispositivo oral del presente fallo”, a ser cuantificados por experticia complementaria, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, excluyendo los lapsos “sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor y por vacaciones judiciales”. A partir del decreto de ejecución de la sentencia, la parte interesada podrá solicitar la corrección monetaria conforme establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por las razones expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: DESISTIDA la apelación interpuesta por la parte demandada contra la decisión de fecha 15 de abril de 2009, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la incomparecencia de la parte recurrente de acuerdo con el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada incoada por el ciudadano Ernesto Javier Paz Piñero contra la empresa Pramarca Ingenieros Asociados, C. A., partes identificadas a los autos, condenándose a ésta pagar al trabajador los siguientes conceptos y montos: antigüedad Bs. 745,10; vacaciones y bono vacacional fraccionados Bs. 541,83; utilidades fraccionadas Bs. 1.172,73; indemnización por retardo en el pago Bs. 6.186,86 y salario de siete días Bs. Bs. 373,31, ambos por la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela; preaviso Bs. 527,87, más los intereses de mora y la corrección monetaria a ser cuantificados por experticia, a ser practicada con el siguiente fundamento: 1.- La experticia se llevará a cabo por un experto designado por el Tribunal encargado de la ejecución. 2.- El experto considerará, para el cálculo de los intereses de mora, el tiempo transcurrido a partir del 01 de octubre de 2008, inclusive, hasta la fecha del dictamen del dispositivo oral del presente fallo, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. 3.- El experto hará el cálculo de la corrección monetaria en los términos indicados en la parte motiva del presente fallo. 4.- Los honorarios profesionales del experto son por cuenta de la demandada. Se modifica la sentencia apelada para excluir lo que resulta contrario a derecho. No hay condenatoria en costas al no resultar totalmente vencida alguna de las partes. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintidós (22) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). EL JUEZ JUAN GARCÍA VARA EL SECRETARIO ISRAEL ORTIZ QUEVEDO En el día de hoy, veintidós (22) de mayo de dos mil nueve (2009), se publicó el presente fallo.- EL SECRETARIO ISRAEL ORTIZ QUEVEDO JGV/ioq/mb.- ASUNTO N° AP21-R-2009-000497