TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, ocho (08) de mayo de 2009
199° y 150°

Asunto: N° AP21-L-2008-003004
Parte demandante: Martín Alfredo Duque Bello, titular de la cédula de identidad Nº 15.684.572.
Apoderados judiciales: Ángel Leonardo Fermín, Rosa Chacon y Ruthsalka Rivera Rodríguez, abogados, I.P.S.A., Nº 74.695, 86.738 y 85.872, respectivamente.
Parte demandada: Distribuidora Giraluna C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero (1º) de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 03.02.1998, bajo el N° 26, Tomo 10-A-Pro.
Apoderados judiciales: Rafael Antonio Fuguet, Luís Eduardo Uranga Vargas, Juan Enrique Márquez Frontado, Vanessa Leonor Fuguet Martínez, Alfonso Martín, Severo Riestra Saiz y María del Carmen Gutiérrez Lousa, abogados I.P.S.A. Nº 23.129, 25.022, 32.633, 107.647, 78.345, 23.957 y 28.836.
Motivo: Cobro de prestaciones sociales.

I.-
Antecedentes
Se recibió el presente expediente por distribución proveniente del Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, en fecha treinta (30) de abril de dos mil nueve (2009) se celebró la audiencia de juicio, dictándose el respectivo dispositivo del fallo, en este sentido se pasa a decidir la presente causa en base a las consideraciones siguientes:

II.-
Alegatos de la parte actora
En el escrito libelar los apoderados judiciales del demandante, señalaron que comenzó a prestar servicios para la demandada como mesonero, desde el 29.12.2005 hasta el 15.03.2008, cuando fue despedido en forma injustificada, para un tiempo de servicio de dos (02) años, dos (02) meses y quince (15) días. Igualmente, alegan que la jornada de trabajo del actor, era de lunes a domingo, y el horario de trabajo en una semana era de 11:00 a.m., a 07:00 p.m., y la otra semana de 12:00 m a 03:00 p.m., y de 07:00 p.m., a 11:00 p.m, con un día de descanso semanal, una semana le correspondía el día sábado y la siguiente semana el día domingo.
Aducen que el reclamante, devengó un salario mixto conformado por un salario básico, representado por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional; más un diez por ciento (10%) de lo cobrado a los clientes por el servicio, de lo cual le correspondían cuatro (4) puntos semanales, y que cada punto representa la cantidad de BsF. 75,00 del 29.12.2005 al 31.12.2006, y del 01.01.2007 al 15.03.2008 la cantidad de BsF. 93,75; y adicionalmente, le correspondía cuatro (04) puntos del pote semanal por propina, y cada punto representa la cantidad de BsF. 120,00 del 29.12.2005 al 31.12.2006, y del 01.01.2007 al 15.03.2008 la cantidad de BsF. 131,25; discriminando los salarios devengados por el demandante, siendo el último la cantidad de BsF. 4.214,79 mensuales.
Por lo anterior, reclama el pago de los siguientes conceptos, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo: 1) Vacaciones causadas no disfrutadas: correspondientes al año 2006 (29.12.2005 al 29.12.2006), 15 días y año 2007 (29.12.2006 al 29.12.2007), 16 días. 2) Bonificación por vacación: correspondientes al año 2006, 7 días y al año 2007, 8 días. 3) Utilidades anuales: Desde 01.01.2006 al 31.12.2006, 120 días; desde 01.01.2007 al 31.12.2007, 120 días; y desde 01.01.07 (un error material, vuelto folio 3) al 15.03.2008, 20 días. 4) Prestación de antigüedad y días adicionales: conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y de acuerdo al salario integral devengado por el demandante mes a mes, según lo señalado en el escrito libelar. 5) Indemnización por despido injustificado: 60 días. 6) Indemnización Sustitutiva del preaviso: 60 días. 7) Vacaciones fraccionadas: 2,83 días; 8) Bono vacacional fraccionado: 1,5 días. 9) Intereses sobre prestación de antigüedad. 10) Salarios no pagados desde el 01.03.2008 al 15.03.2008. 11) Retención de salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional: desde 29.12.2005 al 15.03.2008, por cuanto la demandada pagó al actor lo correspondiente al porcentaje del diez por ciento que se le cobra a los clientes por el servicio, la propina y por concepto de salario básico mensual la cantidad de BsF. 90,00, cuando la empresa está obligada a pagar el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, y por tal motivo hizo una retención arbitraria del salario del reclamante, todo ello para demandar un total de BsF. 101.216,46, más los intereses de mora y la indexación.

Contestación de la demanda
Por su parte la representación judicial de la demandada en su contestación, admitió que el demandante prestó servicios para su representada, desde el 29.12.2005 al 15.03.2008, y de igual forma, acepta que adeudan al demandante 15 días de salario por el periodo comprendido entre el 01.03.2008 al 15.03.2008, pero no la cantidad demandada sino la cantidad de BsF. 389,10.
Por otro lado, niega que su representada haya despedido al actor, y aduce que la ruptura de la relación de trabajo se debió a causas no imputables a su representada, a cuyo efecto invocó en su favor la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11.05.2004 (caso Juan Rafael Cabral contra Distribuidora de Pescado La Perla Escondida C.A), y por tanto, negó que le deba al demandante cantidad alguna de indemnizaciones por despido injustificado.
Igualmente, niega en todas y cada una de sus partes, lo alegado en el escrito libelar respecto al salario devengado por el demandante, es decir, niega que la parte fija se correspondiera con el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional; de igual forma, niega que los montos discriminados en el libelo de demanda, en cuanto a la participación del actor en el 10% que cobra su representada a los clientes por el servicio, y señala que el único y verdadero salario era de naturaleza mixta, según los montos que se evidencian de los recibos de pago consignados, los cuales discriminó en forma detallada; y además, niega que la propina forme parte integral del salario, e indica que de acuerdo a lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, el valor de la propina tasado por las partes fue de Bs. 150,00 (hoy BsF. 0,15) diarios, tal como consta de los recibos de pago y de acuerdo a lo establecido en la cláusula 35 de la Convención Colectiva para la rama de Actividad económica de la Industria Gastronómica, depositada en fecha 19.05.2003, aplicable al caso en concreto por imperio del parágrafo único del mencionado artículo 134 eiusdem, y por razones de orden público establecido en la letra b) del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Niega, que su representada adeude al actor cantidad alguna por concepto de vacaciones y bono vacacional correspondientes a los períodos 2005-2006, 2006-2007, y prestación de antigüedad, por cuanto fueron pagadas de acuerdo al salario devengado por el reclamante, y en el caso de las vacaciones del periodo 2005-2006, señala que fueron disfrutadas por el actor desde el 22.01.2007 y el 08.02.2007.
Niega, que su representada adeude al demandante cantidad alguna por concepto de utilidades de los años 2006, 2007 y 2008, ni que le haya ofrecido un supuesto pago de ciento veinte (120) días por este concepto, pues lo cierto es que siempre han reconocido a sus laborantes una suma equivalente a treinta y ocho (38) días de salario, de acuerdo a lo previsto en la cláusula 32 de la Convención Colectiva de Trabajo, y que fueron pagadas conforme al verdadero salario del demandante.
Aduce que su representada adeude al actor, cantidad alguna por concepto de “Retención de salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional”, respecto al devengo fijo del reclamante, toda ve que la suma total de su salario mixto (fijo m{as el variable), siempre fue superior a las fijaciones mínimas dictadas por el Estado.
Opuso una compensación por cuanto existen a favor de su representada, créditos no solventados por el actor, ya que él dejó de prestar sus servicio desde el 15.03.2008, sin justificación alguna, motivo por el cual le adeuda el importe correspondiente al preaviso, de acuerdo a lo previsto en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de un (01) mes de salario, para un total de BsF. 778,26.
Finalmente, aducen que el demandante recibió por concepto de adelanto de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 975.000,00 (hoy Bs. F. 945,00) en fecha 31.12.2006, y la cantidad de Bs. 2.666.667,00 (hoy Bs. F. 2.666,67), en fecha 31.12.2007.

III.-
De la controversia y carga de la prueba
De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Jugador a dejar establecido los limites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.
Vista la contestación de la demanda así como las alegaciones realizadas durante la celebración de la Audiencia de Juicio, quedan fuera del controvertido tanto la prestación del servicio, el tiempo de servicio, y la deuda a favor del demandante de quince (15) días de salario correspondientes al periodo 01.03.2008 al 15.03.2008, por cuanto fueron reconocidos expresamente por la parte demandada, más no así el monto demandado por este concepto.
En consecuencia, el tema a decidir por este Juzgado, se circunscribe a determinar el motivo de terminación del nexo laboral que unió a las partes; la aplicación o no de la Convención Colectiva de Trabajo Celebrada entre el Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turístico, Alimentación, Similares, Conexos y Afines de Venezuela (SINTRAHOUSIVEN), y el Sindicato Único de Trabajadores Mesonero, Industria Hotelera, Bares y Similares del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, por una parte, y por la otra la Cámara Nacional de Restaurantes, (Canares), de fecha 19.05.2003; el salario devengado por el demandante, para lo cual se debe verificar la naturaleza salarial o no del concepto de propina, así como lo referido al cumplimiento o no por parte de la demandada, en el pago del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional; procedencia o no de los conceptos reclamados (días que se pagan por utilidades); y la procedencia o no de la compensación opuesta por la demandada.
Dicho lo anterior procede este sentenciador al valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
IV
Análisis de las pruebas
Parte actora
Instrumentales
Del folio N° 45 al 47, ambos inclusive, del presente expediente, se dejó constancia que los apoderados judiciales de la parte demandada no realizaron observación alguna respecto a dichos instrumentos, y se trata de copias al carbón de recibos de pago emanados de la parte demandada a favor del demandante, por lo que se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en lo que respecta a los pagos quincenales cancelados al actor por la demandada, donde se evidencia el pago del sueldo, participación del 10%, días de descanso, días domingos, horas extras. Así se establece.

Exhibición
Del Libro de registro de control, de cobro a los clientes por el servicio de consumo del 10%; Libro de Asiento de Propinas; Libro de Asiento de Asistencia y, de los recibos de pago consignados, se dejó constancia que no fueron exhibidos por el apoderado judicial de la parte demandada alegó que no son llevados por su representada, y en lo concerniente a los recibos de pago la demandada consignó a los autos los mismos, al respecto, observa este Juzgador que no obstante que fue admitida su exhibición salvo apreciación en sentencia definitiva, resulta insuficiente la sola afirmación de los datos afirmados por el actor, toda vez que no se evidenció un medio de prueba que por lo menos constituya una presunción grave se halle ó se ha hallado en poder de la demandada. Así se establece.
En lo concerniente a los recibos de pagos, este Juzgador de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal reproduce el valor ut supra otorgado a las mismas. Así se establece.

Testimoniales
De los ciudadanos Luis Alfredo Roa, Junior Baudilio Gómez Guerrero y Jesús Gabriel Duque Carvajal, se dejó constancia de su incomparecencia a la Audiencia de Juicio, por lo que no hay materia que analizar. Así se establece.

Pruebas de la demandada
Instrumentales
Del folio N° 54 al 99, ambos inclusive, del presente expediente, las cuales no fueron impugnadas ni desconocidas por el apoderado judicial de la parte actora durante la celebración de la Audiencia de Juicio, por lo que pasa de seguida este Juzgador analizarlas de la siguiente manera:
Folios N° 54 y 55, rielan originales de planillas de liquidación de prestaciones sociales, emanadas de la demandada a favor del actor, de fechas 31.12.2006 y 31.12.2007, este Juzgador las aprecia de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de las mismas se desprenden la cancelación de 45 y 60 días de antigüedad, respectivamente, y 40 días de utilidades, correspondiente a la última de estas. Así se establece.
Folios N° 56 y 55, rielan originales de recibos de pago de concepto de bono vacacional, vacaciones, domingos y feriados, utilidades, emanados de la demandada a favor del actor, el primero de ellos, en fecha 22.02.2007, correspondientes al periodo comprendido entre el 19.12.2005 y 19.12.2006, de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y en la Cláusula Nº 30 y 31 de la Convención Colectiva iniciándose el disfrute de las mismas el día 22.01.2007, debiendo reintegrarse el día al 08.02.2007; el segundo de ellos, en fecha 15.12.2006, correspondiente a las utilidades comprendidas entre el 01.01.2006 y 31.12.2006, este Juzgador las aprecia de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los hechos a los que las mismas se contraen. Así se establece.
Folios N° 58 al N 82, ambos inclusive, originales de recibos de pago, este Juzgador las aprecia de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de las mismas se desprenden los pagos quincenales realizados por la empresa a la parte actora, observándose la cancelación de sueldo ó salario, participación del 10%, días de descanso, días domingos, propinas, debiendo resaltarse que en los recibos comprendidos entre el 16.04.2006 al 15.02.2008, no se evidencia el pago de las propinas. Así se establece.
Folios N° 83 al N° 99, copia simples de la convención colectiva celebrada entre el Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turístico, Alimentación, Similares, Conexos y Afines de Venezuela (SINTRAHOUSIVEN), y el Sindicato Único de Trabajadores Mesonero, Industria Hotelera, Bares y Similares del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, por una parte, y por la otra la Cámara Nacional de Restaurantes, (Canares), de fecha 19.05.2003, la cual no es una prueba como tal sino que tiene naturaleza de fuente de Derecho y no de hecho, se considera que las documentales no son prueba como tal, ya que el Derecho no es objeto de prueba. Así se establece.

Declaración de Parte
Se tomó la declaración de parte al ciudadano Martín Alfredo Duque Bello, en su carácter de parte actora, quien señaló a este Juzgador que comenzó a prestar servicios recomendado por la esposa del dueño, que se le ofreció devengar una parte fija, de Bsf. 45,00, quincenales, más las propinas y el porcentaje del 10% sobre el consumo; que al momento de la terminación de trabajo devengaba aproximadamente la cantidad de Bsf. 350,00, quincenales, por cada uno de estos conceptos, lo que equivale decir, la cantidad de Bsf. 1.500,00 mensuales, que se le cancelaban 4 puntos de la propina, la cual era cancelada de forma semanal, repartida entre los 8 mesoneros, 5 ayudantes y 2 barman, que el pote era repartido entre 18 ó 20 personas aproximadamente, que los ayudantes perciben 2 puntos, los mesoneros 4 puntos, los 2 capitanes 5 y 6 puntos, y las cajeras 2 puntos, que la propina era administrada por la demandada, que no le cancelaron durante la prestación del servicio el sueldo mínimo, que firmaba un libro de asistencia, que fue despedido, que firmaba unos vauchers que no se correspondían con lo que le pagaban, que le cancelaban 15 días de vacaciones, pero los trabaja, que en diciembre le cancelaron algo, que el local tiene aproximadamente 50 mesas, que su horario era mixto, de lunes a domingo, desde las 11:30 a.m. hasta las 08:00 p.m., con un dia de descanso, y de lunes a domingo de 11:30 a.m. hasta las 03:00 p.m., y 07:00 p.m. hasta las 11:00 p.m., que aceptó las condiciones porque necesitaba el trabajo.
Asimismo, se instó al apoderado judicial de la parte demandada señaló al Tribunal que al actor se le cancelaban tanto la propina como el resto de los conceptos de acuerdo a la Convención Colectiva, que no se le cancelaba sueldo mínimo, por cuanto la porción variable excedía del mismo, que la demandada no firmó la Convención Colectiva, que desconoce el motivo del porque no se le canceló propina en los periodos comprendidos entre el 16.04.2006 al 15.02.2008.
Este Juzgador aprecia sus dichos los cuales son adminiculados con el resto de las probanzas y de las mismas se evidencia que la demandada no le cancelaba al actor el salario mínimo ni es integrante de la Cámara Nacional de Restaurantes, (Canares), ni se evidencia a los autos que exista una Resolución en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela que extienda de manera obligatoria dicha Convención a todas las empresas del ramo, y ninguno de estos dos supuestos ocurrieron en el presente caso, por lo que mal puede disponerse su aplicación en el nexo laboral que existió entre el demandante y la demandada, en este juicio. Así se decide.

V.-
Motivaciones para decidir
Antes de pasar a resolver el fondo del controvertido, este Juzgador debe pasar a pronunciarse sobre la impugnación del poder realizada por el apoderado judicial de la parte actora durante la celebración de la Audiencia de Juicio, toda vez que el mismo solicitó al Tribunal declarara la admisión de los hechos ya que el poder consignado por la parte demandada al momento de la celebración de la Audiencia Preliminar fue consignado en copia simples, al respecto este Juzgador considera que al no haber sido impugnado en la Audiencia Preliminar la parte convalidado su validez. Así se establece.
Establecido lo anterior, pasa se seguida este Juzgador en virtud de lo alegado y probado a los autos a las siguientes conclusiones:
El primer punto a dilucidar, es determinar si es aplicable o no en el presente caso, la Convención Colectiva de Trabajo Celebrada entre el Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turístico, Alimentación, Similares, Conexos y Afines de Venezuela (SINTRAHOUSIVEN), y el Sindicato Único de Trabajadores Mesonero, Industria Hotelera, Bares y Similares del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, por una parte, y por la otra la Cámara Nacional de Restaurantes, (Canares), de fecha 19.05.2003, no se evidencia a los autos que la demandada sea parte integrante de la Cámara Nacional de Restaurantes, (Canares), o que exista una Resolución en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela que extienda de manera obligatoria dicha Convención a todas las empresas del ramo, así como se evidencia a los autos la contradicción por la falta de pago de las propinas al actor por mas de 8 meses, razones estas suficientes para considerar que la misma mal puede ser aplicada al presente caso. Así se establece.
Ahora bien, la parte actora reconoció haber percibido la propina de forma semanal durante la vigencia de la prestación de servicio, no obstante que la misma no era reflejada en los recibos de pago ó solo se reflejaban cantidades que no se correspondían a las realmente devengadas, visto que la demandada se limitó a fundar su excepción en la aplicación de la Convención Colectiva, lo cual no prospero en el presente caso, son razones suficientes para declarar procedentes las diferencias que surgen a favor del trabajador en el pago de sus prestaciones sociales, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de la forma establecida mas adelante. Así se establece.
En este orden de ideas, el actor reconoció que la demandada le canceló el porcentaje del diez por ciento (10%) de las ventas diarias realizadas por la demandada durante la prestación del servicio, señalando que se le cancelaban 4 puntos semanales de las ventas, cada punto representaba Bsf. 75,00; hasta el 31.12.2006, y Bsf. 93,75; del 01.01.2007, hasta el momento de la terminación de la relación de trabajo, se evidencia a los autos que la demandada se limito a traer a los autos los recibos de pago en los cuales se evidencia la cancelación del 10% al actor, no obstante no existen a los autos los parámetros utilizados por esta para su cancelación al actor, para poder determinar si las mismas fueron canceladas de la forma correcta, por lo que al no existir a los autos pruebas fehacientes de la que permitan determinar con exactitud la misma, este Juzgador debe tener como ciertas las alegadas por la parte actora en el libelo de la demanda, por lo que se declaran procedentes las diferencias que surgen a favor del trabajador en el pago de sus prestaciones sociales, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de la forma establecida mas adelante. Así se establece.
En lo relativo al bono nocturno reclamado por el apoderado judicial de la parte actora durante la celebración de la Audiencia de Juicio con fundamento en el parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgador considera que no se evidencia a los autos prueba alguna que denote que la jornada de trabajo del actora fuera nocturna para hacerse beneficiario del mismo, por lo que se declara su improcedencia. Así se establece.
En lo concerniente al reclamo del salario mínimo, no esta controvertido el hecho de que la demandada cancelara el mismo, al respecto, este Juzgador debe traer a colación la sentencia proferida por el Juzgado Tercero (3º) Superior de este Circuito Laboral del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30.06.2008, caso D. Ramirez contra Inversiones Fergoar, C.A. y otro, en la cual establece:
EL Convenio N° 95 adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, suscrito por Venezuela, establece:

“Artículo 1.- A los efectos del presente Convenio, el término [salario] significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por le trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por los servicios que haya prestado o deba prestar” (subrayado del Tribunal Superior)

El salario, entonces, lo paga el patrono y si el salario mínimo está incluido dentro de la categoría de salario, el pago del salario mínimo corresponde al empleador, sólo que se incluye en el pago del salario que hace el patrono. Si el pago del salario no alcanza el monto del salario mínimo, debe completarse por el patrono lo que falte para cubrir el monto del salario mínimo, o dicho en otros términos, el salario mínimo lo paga el patrono si en el salario que entrega a su trabajador no excede de aquel.

En una relación de trabajo el patrono no puede pagar a un trabajador un remuneración menor a la establecida como salario mínimo; pero como en el presente caso la demandada no le paga salario a los demandantes -éstos reciben sus ingresos de lo que pagan los clientes- el patrono está obligado a pagarle un salario, que al no estar pactado, tendrá que circunscribirse al monto del salario mínimo para cada período, lo que impone revocar la sentencia apelada, que consideró que con el ingreso recibido por los actores de parte de los clientes estaba cubierta la obligación del patrono de pagar al menos el salario mínimo. Así se decide.

(…)

En este sentido, cabe citar el trabajo de tesis de grado de especialista en derecho del trabajo presentada por el abogado Marcial Mundaray Silva, Juez Noveno Superior del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en febrero de 2007, se lee lo siguiente:
“A nuestro juicio, el origen de tal conclusión radica en no percatarse que el recargo sobre el consumo es verdaderamente una percepción salarial proveniente del patrono y no proviene del tercero como se afirma-proviene del tercero como parte del precio que paga el cliente- y por otro lado, al no distinguir la propina con el derecho a percibir propina, este último un salario debido por el patrono.
Visto así, la consecuencia debería ser la consideración del recargo sobre el consumo y el derecho a percibir propina como verdaderas percepciones remunerativas. Si estos componentes salariales alcanzaran el salario mínimo establecido, deberá entenderse satisfecha la obligación respecto al pago de salario mínimo y sólo si no se alcanza este mínimo legal quedaría el patrono obligado a complementar este monto hasta alcanzar el mínimo o en su caso, pagarlo en su totalidad.

Conforme a lo que señala el Juez Marcial Mundaray, es que, independientemente de como haya ingresado ese dinero, ingresó producto de la capacidad de organización del patrono, ingresó producto del riesgo que asumió el patrono como empresario, ingresó producto de que, el cliente fue atraído por los bienes de consumo que son expedidos por el establecimientos, y en consecuencia debe considerarse como formando parte de ese precio cancelado por el cliente. Entonces, el patrono cuando distribuye el recargo sobre consumo y el derecho a percibir la propina entre los trabajadores que tienen derecho a ello, simplemente cumple con su obligación, -también, su contraprestación salarial, puesto que el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo le da ese carácter salarial y el artículo 129 únicamente, limita el hecho que, el salario cancelado no lo puede ser por debajo del salario mínimo fijado por la ley.

Señala el trabajo de grado antes indicado que:
……el recargo sobre el consumo constituye un sobrecargo que hace el patrono del precio de su producto o servicio, no actúa el patrono como agente fiduciario, por lo que el porcentaje al formar parte del precio es un beneficio o fruto del patrono en término de la ajeneidad que caracteriza al contrato de trabajo. En este caso es el patrono el que reconoce y premia la plusvalía que origina el trabajador, y lo hace a través del recargo sobre el consumo.
El recargo en el consumo se comporta como salario-remuneración que consiste en la obligación principal, directa y puntual valorable económicamente a cargo del patrono y que se produce por causa de la prestación personal de servicio, al mismo tiempo se comporta como salario base, lo cual se manifiesta como parámetro para el cálculo de otros beneficios laborales.

El derecho a percibir propina al igual que el recargo sobre el consumo se comporta como hemos dicho como salario-remuneración y como salario de base.

Se pregunta este Juzgador ¿Es qué cuando un trabajador se le cancela su salario mediante comisiones, única y exclusivamente mediante comisiones, el valor de esas comisiones que le está entregando el patrono sale -a la hora de establecer el precio del producto-, sobre el costo bruto del producto? JAMÁS, sino el patrono estuviese perdiendo, al contrario, esas comisiones se calculan sobre la plusvalía que obtiene el patrono de la distribución, fabricación, producción de ese producto y en consecuencia fija unos estándares de venta sobre los cuales hay un porcentaje en función de la productividad del local; en ello, hay una similitud de lo que es el porcentaje de consumo y la propina, a saber: A mayor y mejor atención de los clientes del establecimiento, hay mayor consumo, y en consecuencia se incrementa ese porcentaje de recargo, y por supuesto a mejor atención, hay también mayor propina y el valor de la propina se distribuye de manera equitativa conforme a la responsabilidad de cada quién (MAISTRE, CAPITANES, MESONEROS, AYUDANTES DE MESONEROS, BARMAN, AYUDANTES DE BARMAN, CAFETEROS, DEMICHEFS, JEFES DE SALON, COCINA, ANFITRIONAS Y CAJEROS), en el servicio prestado, esto es el grado de incidencia en la satisfacción final del cliente, conforme al método de organización del trabajo en el local, por tanto, esa propina y el recargo del 10%, se reparte no sólo entre la persona que tiene el contacto directo con el cliente, sino, también con las demás personas que forman el sistema operativo del establecimiento, por tanto, tienen derecho en función de que “todos” se comparten la actividad de atender y agasajar al cliente para que se sienta satisfecho y en consecuencia incremente el consumo, incremente el porcentaje de consumo; y por supuesto exista mayor valor de la propina en función de su satisfacción o de su felicidad, que es la felicidad que obtiene por el consumo o por el momento que disfruta en el establecimiento, es lo mismo, que pasa si se cuantifica en función del valor del producto en el caso de las ventas al mayoreo o al detal, o en otro, se cuantifica en función de lo significa la satisfacción del cliente en caso de establecimientos de consumo de comida y bebida, pero en ambos casos es prácticamente lo mismo; sucede lo mismo, si el patrono cobrara –en vez del valor del plato sin el recargo del 10%- cobrara el valor del plato por un monto mucho mayor, y no cobrara porcentaje por consumo, a la final sigue siendo plusvalía del patrono, solo que está vez el cliente tiene un control directo sobre lo que a la final le resultará el costo y su incidencia en el precio de lo consumido y no resulta en un precio que esconde ese mismo costo como sucede en el caso de las ventas. Es decir, entiende este Juzgador que, en ambos conceptos está inserta la ajeneidad a que se refiere al riesgo del servicio que se presta o de la actividad que se desarrolla, entiende este Juzgador y así comparte el criterio señalado en su tesis de grado, por el Juez Marcial en el sentido de que, no puede entenderse que el patrono se desprende, o se descarga de su obligación salarial, al contrario, simplemente que, en su estructura de ingresos se establece ese porcentaje de recargo sobre el consumo como un incentivo a los trabajadores. En efecto, el énfasis es en la importancia del quantum del salario basado en el valor del derecho a las propinas y el recargo en el consumo de los clientes, como elemento primordial para incentivar al trabajador en su desempeño, logrando en él un mejor rendimiento, se ve la remuneración en función de la producción y consecuentemente de la productividad, se parte de la posibilidad de reforzar el carácter motivador del salario mediante un sistema de pagos adicionales que tiene en cuenta la producción lograda más que la jornada cumplida.

Por ejemplo, hay establecimientos donde no hay recargos sobre consumo, en consecuencia mal puede entonces, el trabajador reclamar dicho derecho, que observa este Juzgador si se establece un porcentaje sobre consumo es simplemente una forma que establece el patrono para incentivar y mejorar la productividad del servicio en función del establecimiento y, de atraer mayor clientela y de estimular el servicio por parte del mesonero, en consecuencia, mal puede señalarse que con establecer el 10% de recargo sobre consumo el patrono está incumpliendo su obligación de pagar el salario.

En atención al criterio ut supra señalado el cual es compartido por quien decide, se ordena cancelar al actor las diferencias surgidas entre la parte fija cancelada por la demandada que se desprende de los recibos de pago, de Bsf. 90,00, y los salarios mínimos vigentes, desde el inicio de la prestación del servicio hasta la fecha de la terminación, es decir, desde el día 29.12.2005 al 15.03.2008, para cuantificar lo que le corresponde a la parte actora por este concepto se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el experto que resulte designado deberá servirse de los Decretos de salario mínimos dictados por el Ejecutivo Nacional durante la prestación del servicio y deducir la cantidad de Bsf. 90,00, mensuales canceladas por la demandada al actor. Así se establece.
En lo relacionado a las vacaciones, la parte reclama el pago de 15 y 16 días correspondientes a los periodos 2006 y 2007, aduciendo que no obstante que las mismas fueron canceladas no disfrutó de estas, corre al folio Nº 56, instrumental demostrativa del disfrute de vacaciones por parte del actor desde el 22.01.2007 al 08.02.2007 (13 días hábiles), la cual no fue desconocida por la parte al momento de la celebración de la Audiencia de Juicio, por lo que deben descontarse 13 días a los 31 días reclamados de disfrute, aunado al hecho que la demandada utilizó un salario inferior al establecido para la cancelación de este conceptos, lo que deviene en diferencias a favor del actor, por lo que se condena a la demandada a cancelar a la parte actora la cantidad de los 18 días de disfrute a los cuales tiene derecho la parte actora, por lo que se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, a los fines que el experto cuantifique las diferencias que surgen entre lo cancelado y lo que se adeuda al actor con ocasión al salario establecido en el presente caso, el experto deberá utilizar el salario básico promedio (salario mínimo, propinas, 10%, horas extraordinarias, días feriados) por el actor durante el último año. Así se establece.
En lo que respecta al bono vacacional, la parte pretende el pago de 7 y 8 día por este concepto, correspondiente a los periodos 2006 y 2007, se evidencia al folio Nº 56, la cancelación por parte de la demandada del bono vacacional, vacaciones y horas extraordinarias, que asciende a la cantidad de Bsf. 657,55, sin distinguir lo que corresponde por cada uno de estos conceptos, en este sentido, aunado al hecho que la demandada utilizó un salario inferior al establecido para la cancelación de este conceptos, lo que deviene en diferencias a favor del actor, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines que el experto cuantifique las diferencias que surgen entre lo cancelado y lo que se adeuda al actor con ocasión al salario establecido en el presente caso, el experto deberá utilizar el salario básico promedio (salario mínimo, propinas, 10%, horas extraordinarias, días feriados) durante el último año para la cancelación de estos conceptos y deducir la cantidad de Bsf. 657,55, a lo que resulte de la misma. Así se establece.
En lo concerniente a las utilidades, se observa que la parte pretende el pago del limite máximo de 120 días establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo señalando no haber recibido nunca el pago de las mismas, se evidencia a los autos a los folios Nº 55 y 57, la cancelación de Bsf. 1.066,66, por 40 días, para el año 2007, y Bsf. 823,33, para el año 2006, así las cosas, partiendo que la demandada cancela 40 días por este concepto, le corresponde al actor 80 días por los dos periodos reclamados, en este sentido, visto que la demandada utilizó un salario inferior al establecido para la cancelación de este conceptos, lo que deviene en diferencias a favor del actor, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines que el experto cuantifique las diferencias que surgen entre lo cancelado y lo que se adeuda al actor con ocasión al salario establecido en el presente caso, el experto deberá utilizar el salario básico promedio (salario mínimo, propinas, 10%, horas extraordinarias, días feriados) durante el último año para la cancelación de estos conceptos y deducir la cantidad de Bsf. 657,55, a lo que resulte de la misma. Así se establece.
En lo atinente a la prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde a la parte actora el pago de 115 días de salario integral devengado mes a mes luego del tercer mes ininterrumpido de servicios y 2 días adicionales de prestación de antigüedad, se evidencia a los folios Nº 54 y 55 el pago de la demandada de adelantos que ascienden a la cantidad de Bsf. 2.575,00, en este sentido, visto que la demandada utilizó un salario inferior al establecido para la cancelación de este conceptos, lo que deviene en diferencias a favor del actor, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines que el experto cuantifique las diferencias que surgen entre lo cancelado y lo que se adeuda al actor con ocasión al salario establecido en el presente caso, el experto debe determinar el salario integral devengado por el actor mes a mes, el cual está compuesto por una parte fija correspondiente con el salario mínimo urbano decretado por el Ejecutivo Nacional para la fecha de prestación del servicio por parte del demandante, más el diez por ciento (10 %) de las ventas realizadas por la demandada, más las propinas (según el monto señalado en el escrito libelar), más las horas extras; y además las alícuotas de bono vacacional y utilidades tomando en consideración para cálculo de las alícuotas de utilidades y bono vacacional: 40 días de salario para el caso de la alícuota de utilidades; y, 7 días de salario por alícuota de bono vacacional para el primera año, e incrementando uno (01) por cada año de prestación de servicio. El experto deberá deducir a lo que arroje su experticia la cantidad de Bsf. 2.575,00. Así se establece.
Se acuerda asimismo, los intereses de prestación de antigüedad, para su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá calcular los intereses de prestación generados sirviendose de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “c”, del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.
En lo relacionado con las indemnizaciones por despido injustificado y preaviso omitido, al respecto la demandada al momento de contestar la demanda negó haber despedido al actor, solicitando al Tribunal descontar al trabajador el preaviso establecido en el artículo 109 de la Ley Orgánica del Trabajo y tarifado de conformidad con el artículo 107 eiusdem, a razón de un (01) mes de salario, no se evidencia a los autos prueba alguna que denote el despido alegado por la parte actora, por lo que se declaran improcedentes estas indemnizaciones reclamadas, en atención a lo anterior se declara procedente el descuento del preaviso omitido, por lo que se ordena el descuento de 30 días por preaviso omitido, a los fines de su cuantificación se ordena al experto determinar el salario básico promedio (salario mínimo, propinas, 10%, horas extraordinarias, días feriados) durante el último año para la cancelación y descontar a los montos que arroje su experticia. Así se establece.
Además, resulta procedente a favor del actor los intereses de mora y la corrección monetaria, cuyo cálculo se ordena realizar mediante la experticia complementaria del fallo. Se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Igualmente, se ordena la indexación de la prestación de antigüedad la cual deberá ser calculada desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la oportunidad en que se haga la materialización del pago efectivo. Asimismo se ordena la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por vacaciones judiciales. Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa. Así se establece.
VI
Dispositivo.-
Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con Lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por el ciudadano Martín Duque contra Distribuidora Giraluna, C.A., partes suficientemente identificadas a los autos, por lo se condena a la demandada a cancelar el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, así como las incidencias de este y las propinas en los siguientes conceptos de Vacaciones, Bono Vacacional y Utilidades vencidas; Vacaciones, Antigüedad y sus respectivos intereses, se condena a la demandada a cancelar los intereses moratorios e indexación, para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la forma establecida en la parte motiva de la presente decisión. Se declaran improcedentes los siguientes conceptos: Indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, e indemnización Sustitutiva del Preaviso y el Bono Nocturno solicitado en forma oral por la parte actora en la audiencia de Juicio. Segundo: No hay especial condenatoria en costas de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto ninguna de las partes resulto totalmente vencida. Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase.
Publíquese, Regístrese y déjese Copia.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los ocho (08) días del mes de mayo de dos mil nueve (2009). AÑOS: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Juez De Juicio

Oswaldo Farrera Cordido
El Secretario,

Carlos Moreno
Nota: en esta misma fecha siendo las ocho y cuarenta y cinco de la mañana (08:45 a.m.) se publicó y registró la sentencia.
El Secretario,

Carlos Moreno