TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
CORTE SUPERIOR SEGUNDA
CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.
Caracas, 18 de Mayo de 2009
199° y 150°

RECURSO Nro.: AP51-R-2009-003612

ASUNTO PRINCIPAL: AH51-X-2008-000162

JUEZ PONENTE: Dr. JOSÉ ÁNGEL RODRÍGUEZ REYES

MOTIVO: Medida Cautelar

AUTO APELADO: De fecha 05 de marzo de 2009 dictada por la Jueza Unipersonal XII del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.-

PARTE RECURRENTE: DAIZA DECENIA LÓPEZ OLIVERO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.097.875.

PARTE DEMANDADA: FREDY ALBERTO ZAVARCE CASTILLO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-6.376.761.

APODERADA RECURRENTE JERSON ALEJANDRO BELLO PINTO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 107.079.

APODERADAS DEL ACTOR: NAJAM KAFROUNI DE RAUSEO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 51.834.

NIÑOS: (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) ambos de ocho (08) años de edad.

I

Conoce esta Corte Superior Segunda, del presente recurso de apelación interpuesto por la abogada NAJAM KAFROUNI DE RAUSEO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 51.834, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana DAIZA DECENIA LÓPEZ OLIVERO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.097.875, contra la decisión dictada por la Jueza Unipersonal XII de este Circuito Judicial en fecha 05 de marzo de 2009, mediante la cual levanta una medida decretada por ese Despacho judicial en fecha 14 de marzo de 2008, sobre la totalidad de las prestaciones sociales del ciudadano FREDY ALBERTO ZAVARCE CASTILLO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-6.376.761 a ser ejecutada por el departamento de Recursos Humanos del Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el procedimiento especial de alimentos y guarda, determinado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aun vigente en sus normas adjetivas.

En fecha 21/02/2008 se procedió a abrir cuaderno separado de medidas cautelares, tal como se ordenó en el cuaderno principal de Obligación de Manutención, a los fines de tramitar la medida solicitada.

El Tribunal a quo, en fecha 14 de marzo de 2008, decretó Medida Provisional de Embargo sobre la totalidad de las prestaciones sociales que le pudieren corresponder al ciudadano FREDY ALBERTO ZAVARCE CASTILLO, supra identificado en el Banco Central de Venezuela, tal como consta a los folios 6 y 7 de las copias certificadas aportadas al recurso.

En fecha 24/03/2008 se libró oficio al Banco Central de Venezuela, a fin de que se diera cumplimiento a la medida, absteniéndose de realizar pago alguno por concepto de prestaciones sociales al demandado, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 512 y 521 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, lo cual consta en el folio 11.

En fecha 05/03/2009 la jueza a quo, previo escrito presentado en fecha 02 de marzo de 2009, por el ciudadano FREDY ALBERTO ZAVARCE CASTILLO en el cuaderno principal de Obligación de Manutención, dicta un auto en el cual se levanta la medida decretada y se ordena oficiar al empleador del demandado (Banco Central de Venezuela), a los fines de hacerle saber la decisión, lo cual se evidencia la folio 12 de las copias aportadas.

Dicho lo anterior, a continuación se transcribe el auto dictado en fecha 05/03/2009 dictado por la Jueza a quo y el cual es objeto de la presente apelación:

“(…) Visto el escrito presentado por el ciudadano FREDY ZAVARCE CASTILLO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.376.761, en el cuaderno principal de Obligación de Manutención signada con el Nº AP51-V-2008-001824, en fecha 02 de marzo de 2009, en su carácter de parte accionada, por la cual solicitó se levante medida decretada por este tribunal en fecha 14 de marzo de 2008, sobre la totalidad de sus Prestaciones Sociales que le corresponden en el Banco Central de Venezuela. Este Tribunal Unipersonal Nº XII, de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, acuerda de conformidad a lo solicitado, en consecuencia se levanta la Medida Decretada por este despacho en fecha 14 de marzo de 2008, sobre la totalidad de las prestaciones Sociales del ciudadano FREDY ALBERTO ZAVARCE ya identificado, en consecuencia se ordena oficiar al departamento de recursos humanos del Banco Central de Venezuela, a los fines de hacerle saber la presente decisión. Cúmplase lo ordenado (…)”.

Visto entonces la inconformidad de la partea actora con el fallo arriba trascrito, se remiten copias certificadas del recurso de apelación signado con el Nº AP51-R-2009-003612 mediante Oficio Nº 9125 siendo distribuido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D), correspondiéndole la ponencia al Dr. JOSÉ ÁNGEL RODRÍGUEZ REYES, de acuerdo a la asignación del sistema JURIS 2000.

Estando en la oportunidad para decidir, esta Corte Superior Segunda pasa a hacerlo atendiendo para ello las siguientes consideraciones:

Visto que la pretensión aquí debatida, esta vinculada a la materia cautelar, se considera oportuno hacer mención en extenso, de la sentencia emitida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DIAZ, de fecha diecinueve de septiembre de 2001 Exp. R.C Nº AA60-S-2001-000308, en la cual explica cual es la naturaleza de este tipo de medidas y cuales son los requisitos generales para su procedencia y derogatoria.
Comienzo del extracto:
“(... ) si bien es cierto, que el artículo 466 de la Ley en referencia, establece unos supuestos para la procedencia de las medidas cautelares, como son la legitimación del sujeto que las solicita y el señalamiento del derecho que se reclama, las cuales son condiciones generales para el ejercicio y admisión de cualquier acción, de indiscutible e inexorable cumplimiento, y adiciona un elemento nuevo que difiere del régimen de la cautela ordinaria como lo es la potestad del juez de fijar el plazo en el cual permanecerán vigentes o con efectos, lo es también el hecho de que dada la naturaleza propia de las providencias cautelares, las cuales como expresa el autor Piero Calamandrei en su Obra Providencias Cautelares “Proveen a eliminar el peligro mediante la constitución de una relación provisoria, preordenada al mejor rendimiento práctico de la futura providencia principal”, la interpretación y alcance del artículo en referencia debe llevar al juez al análisis de las condiciones o requisitos de procedibilidad que la doctrina patria ha calificado como los pilares clásicos del poder cautelar, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En efecto, pueden considerarse tres las condiciones fundamentales a las que están sometidas los providencias bajo estudio, a saber: 1º.- La existencia de un juicio en el cual la medida va a surtir sus efectos (Pendente Lite) 2º.- La apariencia del buen derecho (Fumus Bonis Iuris) y 3º.- El peligro de que ese derecho aparente no sea satisfecho (Periculum in Mora), siendo éstos los puntos a los que debe referirse el conocimiento del juez en vía cautelar, pues, “el peligro en el retardo es la causa impulsiva de las medidas y conjuntamente con el juicio de verosimilitud que requiere la ley para su decreto son los que en definitiva justifican la prosecución del procedimiento cautelar sea para la ejecución, oposición o suspensión de las medidas” (Ricardo Henríquez La Roche, Medidas Cautelares según el Código de Procedimiento Civil, Caracas 2000). (Negrillas de la Sala).
Sobre este punto, la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Alto Tribunal se ha orientado, en señalar:
“(...) no significa que puedan hacerse a un lado los requisitos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), ya que es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; tanto es así, que la citada norma fue invocada por el solicitante, conjuntamente con el artículo 599, ordinal 2º eiusdem.
En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”. (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).
“Advierte esta Sala que no se desprende de la citada sentencia que el órgano jurisdiccional que conozca de (…) deba constantemente y ante cualquier solicitud conceder la medida cautelar solicitada, antes bien, debe siempre analizar cada caso concreto y verificar si de lo alegado por el solicitante se evidencia la presunción a su favor del buen derecho que reclama, o si existe o no fundado temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo, o que los daños sean irreparables o de difícil reparación como consecuencia del no otorgamiento de la cautela solicitada”. Sentencia Nº 265 del 01-03-2001. Sala Constitucional. (Negrillas de esta Sala).
Fin del Extracto con resaltados de la Alzada.

Determinado el alcance de este tipo de medidas, al referirnos a las características que adoptan en nuestro fuero especial, resulta igualmente oportuno hacer mención a la sentencia identificada con el N° de Expediente AP51-R-2006-011371 de fecha 14-08-2006, dictada por la Sala de Apelaciones Nº 2 de la Corte Superior del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, con ponencia de la Dra. Rosa Isabel Reyes Rebolledo, la cual indica lo siguiente:

Comienzo del extracto
(…) Es importante resaltar que para la procedencia de las medidas cautelares según el Código adjetivo es necesario examinar la existencia de tres elementos esenciales en virtud de su contenido cautelar, ello ponderando siempre los intereses colectivos o particulares; tales requisitos, a saber son:

1.- Fumus Boni Iuris, que no es otra cosa que la apariencia razonable de la titularidad de un buen derecho que se alega como violada por parte del peticionario, apariencia la cual se deriva de los documentos anexados al escrito libelar, así como a su escrito complementario.
2.- Periculum in Mora, que no es otra cosa que el peligro de que quede ilusorio el fallo definitivo, ante el necesario transcurso de tiempo de cara a resolver el incidente de suspensión.
3.- Periculum in Damni, que es la inminencia del daño causado por la presunta violación de los derechos fundamentales del solicitante y su irreparabilidad.

… Omissis…

En materia de cumplimiento de Obligación Alimentaria, cabe destacar que el juez como garante del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 512 y 521 de la Ley Especial que rige la materia, tiene la facultad de disponer las medidas que fueren necesarias atendiendo por supuesto al Interés Superior del Niño

… Omissis…

Asimismo, otra norma a considerar por el Juez es la contenida en el artículo 381 de la precitada Ley, en concordancia con el precitado artículo 512 eiusdem, las cuales establecen los supuestos de procedencia, para que sean decretadas las medidas por el Juez de Protección, aunado a ello; como bien se ha señalado debe el juez examinar la existencia de los elementos esenciales ampliamente explicados en el presente fallo, ponderando siempre los intereses colectivos o particulares. Como ya se dijo el señalado artículo 381, establece lo siguiente:

Artículo 381: MEDIDAS CAUTELARES. “El juez puede acordar cualquier medida cautelar destinada a asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria, cuando exista riesgo manifiesto de que el obligado deje de pagar las cantidades que, por tal concepto, correspondan a un niño o un adolescente. Se considera probado el riesgo cuando, habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación alimentaria, exista atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas.” (Resaltado y Subrayado de esta Superioridad)

Ahora bien, observa esta Alzada que la acción interpuesta es de cumplimiento de Obligación Alimentaria, que no ha sido decidida judicialmente, nos encontramos entonces frente a una presunción que no da motivo per se, para considerar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la pretensión del fallo. En tal virtud, se apartó el a quo de la previsión contenida en el artículo 381 de la Ley Especial que rige la materia, por cuanto el mismo exige la preexistencia de una decisión judicial por cumplimiento de obligación alimentaria y aunado a ello el atraso injustificado de dos cuotas consecutivas establecidas en el fallo dictado.

Fin de extracto con resaltados de la Alzada.

Tomando en cuenta los criterios de jurisprudencia anteriormente trascritos y el contenido de los artículos 381 y 521 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aun vigente en sus normas adjetivas, se puede observar que la jueza a quo emitió CON LUGAR una sentencia de mérito vinculada a una pretensión de Cumplimiento de Obligación de Manutención, en contra del ciudadano FREDY ALBERTO ZAVARCE CASTILLO, considerándose con este hecho probado el riesgo, al demostrarse la existencia de un atraso injustificado en el pago correspondiente a más de dos cuotas consecutivas, configurándose en consecuencia un precedente de que el obligado por manutención, pudiese llegar a incumplir con las obligaciones futuras, a favor de los niños de autos.

Por otro lado, no se observa en las actas que el obligado por manutención haya cancelado el monto correspondiente a las cuotas que se continuaren venciendo, conjuntamente con los intereses de mora si fuese el caso, hasta el momento en que efectivamente se ejecutó el dispositivo del fallo, tal como fue ordenado por la jueza a quo en su sentencia. Lo que se observa es el pago del monto adeudado por concepto de gastos escolares y actividades complementarias no pagadas, así como los intereses sobre la deuda de manutención no pagadas hasta el día 21 de noviembre del año 2008, fecha en la cual se dictó la sentencia.

Por lo tanto, esta Corte Superior Segunda, considera que es necesario el mantenimiento de la medida decreta al inicio del proceso por la jueza a quo hasta tanto se verifique el cumplimiento de las condiciones impuestas para su decreto; delimitando el decreto de la misma, sobre el monto correspondiente, hasta treinta y seis (36) mensualidades futuras de la Obligación de Manutención.
Por consiguiente las mismas deberán ser descontadas de las prestaciones sociales y otros beneficios que percibe el Obligado Alimentario, ciudadano FREDY ALBERTO ZAVARCE CASTILLO, en su lugar de trabajo.

IV
DISPOSITIVA

En mérito de las anteriores consideraciones, esta CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCION INTERNACIONAL, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada NAJAM KAFROUNI DE RAUSEO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 51.834, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana DAIZA DECENIA LÓPEZ OLIVERO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.097.875, contra la decisión dictada por la Jueza Unipersonal XII de este Circuito Judicial en fecha 05 de marzo de 2009.
SEGUNDO: Se REVOCA, la decisión dictada en fecha 05 de marzo del año 2009 y se DECRETA medida precautelativa de embargo sobre el monto correspondiente a treinta y seis (36) mensualidades futuras de Obligación de Manutención, que deberán ser descontadas de las prestaciones sociales y otros beneficios correspondientes al Obligado Alimentario, ciudadano FREDY ALBERTO ZAVARCE CASTILLO.
Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de Mayo del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
LA JUEZA PRESIDENTA ACCIDENTAL,

DRA. TANYA MARIA PICON GUEDEZ

EL JUEZ PONENTE,

DR. JOSÉ ÁNGEL RODRIGUEZ REYES
LA JUEZA,

DRA. ROSA ISABEL REYES REBOLLEDO
LA SECRETARIA,

Abg. NINOSKA CAROLINA LAGUADO

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las tres de la tarde (3:00 p.m).

LA SECRETARIA,

Abg. NINOSKA CAROLINA LAGUADO

JARR/RIRR/TMPG/NCL.-
Motivo: Régimen de Convivencia Familiar.
Asunto: AP51-R-2009-003612.