REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL Expediente Nº 8309 El 3 de noviembre de 2008, el abogado EDUARDO GUARINO ONORATO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 54.443, obrando con el carácter de apoderado judicial de la empresa AUDITEC INGENIEROS, C.A., sociedad mercantil de este domicilio inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha tres (3) de agosto de 2001, bajo el Nº 100, Tomo 571-A-Qto., interpuso ante el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo de nulidad, contra la Providencia Administrativa Nº 0276-2008 de fecha 23 de mayo de 2008, dictada por la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, Sede Caracas Sur, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano Tomás Espinoza Bello. En el mismo escrito solicito se decrete medida cautelar suspendiendo los efectos del citado acto administrativo, y subsidiariamente, pretensión de amparo constitucional como medida cautelar. Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, consta en Nota de Secretaría que corre inserta al folio 11 del expediente, que en fecha 11 de noviembre de 2008 se le dio entrada al mismo. Por auto de fecha 13 de mayo de 2009 se admitió el recurso y ordenó practicar las notificaciones de ley. Efectuado el estudio de las actas que integran el presente expediente, procede este Juzgado Superior a resolver la solicitud de medida cautelar formulada por la parte recurrente, previas las siguientes consideraciones: La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia ha venido estableciendo que con el decreto de la medida preventiva de suspensión de los efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la Justicia y al debido proceso (Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias Nos.01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005). Para su decreto, se afirma debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente. El aparte veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispositivo que consagra este tipo de medida cautelar, textualmente dispone: “El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”. Del dispositivo parcialmente trascrito se evidencia que dicha medida procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es: 1) Que sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y 2) Que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, significa entonces que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad (la existencia de un proceso principal -pendente litis, por instrumentalidad inmediata-, la ponderación de los intereses generales, y el análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad, y de procedencia de toda medida cautelar. Mediante el examen de los primeros se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, etc. En segundo lugar debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social. En tercer lugar, el juez debe establecer la adecuada “proporcionalidad” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible. Los requisitos de procedencia están referidos al fumus boni iuris y a el periculum in mora. El primero se entiende como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso. Para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las decisiones supra especificadas, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito. El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata, conforme a la doctrina mas calificada, de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio. Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso bajo estudio están presentes las anotadas condiciones de admisibilidad y de procedencia, para lo cual, observa: En el escrito contentivo del recurso alegó el apoderado actor, como fundamento de su pretensión nulificatoria, lo siguiente. Que a su representada le fue conculcado por el Inspector del Trabajo el derecho al “(…) debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho de ser oído con las debidas garantías, el derecho a acceder a una justicia imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (…)”, al imponerle la obligación de demostrar un hecho ya acreditado en actas. Que dicho funcionario no tomó en cuenta la voluntad del ex-trabajador de recibir sus prestaciones sociales y desistir tanto de la acción como del procedimiento que había instaurado contra su poderdante, configurándose con dicho proceder el vicio de silencio de pruebas. Que el Inspector del Trabajo obvió la doctrina establecida por nuestro máximo tribunal, en virtud de la cual al aceptar un trabajador la indemnización por concepto de antigüedad, debe entenderse que renunció a su derecho de reincorporación a su puesto de trabajo, asistiéndole a pesar de ello el derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales a reclamar cualquier diferencia de prestaciones sociales que considere se le adeude. Afirma que la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, Sede Caracas Sur, incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al analizar en forma errada la normativa aplicada, estableciendo en cabeza del patrono la carga de probar con otros medios de prueba que efectivamente hubiese finalizado la parte de la obra para lo cual había sido contratado el ex-trabajador, extralimitándose con tal actuación en su pronunciamiento e incurriendo en vicios de ilegalidad, que se tradujeron en la violación a su representada del derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que la actividad desplegada por el Inspector al obligar a su representada a probar un hecho ya demostrado, a saber, que el contrato de trabajo para una obra determinada había llegado a su conclusión, va en contra de los principios mas elementales, razón por la que acudió ante la jurisdicción contencioso administrativa a solicitar se restablezca la situación jurídica que denuncia le fue infringida a su representada. Que al dictar el Inspector de Trabajo su decisión sin mantener la debida proporcionalidad y adecuación de las declaraciones de derecho que formule con los hechos alegados y probados por las partes, infringió lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en los artículos 12 y 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, dispositivos que le imponen el deber de decidir ateniéndose a lo alegado y probado en los autos y de verificar y constatar todos los presupuestos de hecho y concatenarlos adecuadamente. Con base en lo expuesto, solicitó se decrete la nulidad de la Providencia Administrativa Nº 0276-2008, dictada en fecha 23 de mayo de 2008 por la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, Sede Caracas Sur, y se suspendan por vía cautelar los efectos del acto recurrido, por considerar en tal sentido satisfechos los requisitos de procedencia para el decreto de esta última. Afirma que el fumus boni iuris se desprende del contenido del acto recurrido, al emitirse el mismo sin analizar todos los medios de prueba aportados al proceso, y específicamente, el hecho de que el ex-trabajador recibió sus prestaciones sociales, en virtud de la oferta real de pago materializada ante los órganos jurisdiccionales competentes, configurándose a su modo de ver el vicio de silencio de pruebas, al otorgarle estabilidad laboral a un ex-trabajador que no solamente recibió de forma voluntaria sus prestaciones sociales, sino que desistió tanto del procedimiento como de la acción incoada contra su mandante en el procedimiento de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos. En lo que respecta al periculum in mora manifestó que el mismo se configuró, pues en supuesto de ejecutarse la ordene de pago contenida en el acto recurrido, incurriría su representada en una erogación de dinero que en derecho no le corresponde al ex-trabajador, pues como supra señaló éste ya recibió a su entera satisfacción el pago de sus prestaciones sociales, teniendo por ende solo la posibilidad de acudir dentro del término que indica la ley a demandar cualquier diferencia que se le adeude, situación que en el presente caso ya se materializó, pues consta en autos que en fecha 19 de febrero de 2009 dicho ciudadano interpuso contra su representada demanda por cobro de prestaciones sociales ante la jurisdicción laboral. A los fines de acreditar los anteriores alegatos produjo con el libelo copia certificada del acto administrativo recurrido, contenido en la Providencia No.0276-2008 dictado por el Inspector del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, Sede Caracas Sur, así como copia certificada del expediente Nº AP21-S-2007-001650, contentivo de la oferta real de pago de prestaciones sociales efectuada por la empresa AUDITEC INGENIEROS, C.A., al ciudadano Tomás Espinoza Bello, y aceptada por este último, y de su desistimiento en ese mismo acto tanto del procedimiento como de la acción por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos incoada contra la mencionada empresa. En el presente caso del contenido del acto administrativo impugnado y de las actas que integran el expediente aperturado por el Inspector del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, Sede Caracas Sur, se deriva el primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar solicitada, referido al fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción, como categoría probatoria mínima probatoria, de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario, verificándose prima facie, que el acto contra el cual se recurre se dictó en el marco de un procedimiento administrativo en el curso del cual, le fueron aparentemente conculcados a la parte recurrente los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, al ordenarse el reenganche de un trabajador y el pago de salarios caídos, a pesar de existir elementos de los cuales preliminarmente se constata, que este ya había puesto fin a la relación de empleo que lo vinculó con la recurrente, recibiendo el pago de sus prestaciones sociales, conducta de la cual se evidencia que su intención no era la de reincorporarse a las labores que tuvo asignadas en la recurrida, sino de separarse en forma definitiva de esta última, desistiendo de la acción y del procedimiento que interpuso en su contra en sede administrativa. Así se decide. Constatada como ha sido en el presente caso la presunción de buen derecho a favor de la empresa recurrente como fundamento de la medida cautelar solicitada, sin constituir ésta el derecho subjetivo principal que necesariamente será tutelado y protegido, o bien desechado, con la sentencia definitiva a dictarse, se confirma el cumplimiento de ese primer requisito de procedencia, a los fines de que sea otorgada la cautelar peticionada. El segundo requisito de procedencia de la mencionada cautelar, denominado por la doctrina periculum in mora, esta referido al hecho concreto de que cuando no se decrete la medida solicitada, la sentencia definitiva que pueda dictarse en el juicio, no podría ejecutarse, por cualquier hecho o circunstancia que haga nugatorio el derecho del ciudadano que acude al órgano jurisdiccional peticionando la tutela judicial efectiva de sus derechos. Este último requisito, en los casos de acciones de nulidad de actos administrativos de efectos particulares debe estar referido a cualquier acto de la Administración que pretenda burlar o hacer nugatorio el derecho subjetivo que ha nacido en cabeza del administrado, y que se concibe como el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar los daños colaterales que de él se deriven, mientras no se materialice la voluntad definitiva de la Ley, por conducto de la sentencia de mérito que se dicte, en el presente caso, ante la eventual ejecución del acto impugnado y el pago de los salarios caídos al trabajador, supuesto en el cual, pudiese eventualmente ocasionársele a la parte recurrente daños y perjuicios de difícil reparación por la definitiva, entre estos, la imposibilidad de obtener el reembolso de los conceptos indebidamente sufragados, motivo por el cual, se declara igualmente satisfecho este segundo requisito. Así se decide. Por otra parte se observa que en el presente caso no existe identidad alguna entre la pretensión cautelar y la referida al derecho subjetivo que se denuncia conculcado y cuya tutela se solicita; que la pretensión principal de nulidad fue admitida por este Tribunal mediante auto de esta misma fecha; que la suspensión de los efectos del acto per se no es capaz de afectar los derechos de la colectividad (interés general); que existe una adecuada “proporcionalidad” de la medida, en relación con los efectos que la misma comporta para el solicitante y que los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, no afectarán más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos del trabajador, resultando por ello admisible la medida. Por los motivos expuestos, efectuado como ha sido por este Juzgador el análisis referente a la verificación de los requisitos antes precisados, se considera que la presente medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, por supuesto, con efecto provisional, debe ser acordada por este Tribunal, independientemente de que en el juicio que deba llevarse a cabo, correspondiente al recurso de nulidad, se ratifique o desvirtúe la presunción que aquí se observa, la cual por sí sola, en éste estadio procesal es suficiente para acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide. DECISIÓN Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar formulada por el abogado GERARDO GUARINO ONORATO, obrando con el carácter de apoderado judicial de la empresa AUDITEC INGENIEROS, C.A., ambas suficientemente identificados en la parte motiva del presente fallo. SEGUNDO: Se suspenden, durante la vigencia del presente juicio, los efectos de la Providencia Administrativa Nº 0276-2008, dictada en fecha 23 de mayo de 2008 por la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, Sede Caracas Sur, que ordenó el reenganche y el pago de los salarios caídos al ciudadano TOMÁS ESPINOZA BELLO, titular de la cédula de identidad Nº 6.333.142. TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena a la parte actora constituir caución o garantía suficiente, a satisfacción de este Tribunal, de las previstas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, a favor del ciudadano TOMÁS ESPINOZA BELLO, titular de la cédula de identidad Nº 6.333.142, hasta cubrir la cantidad de TREINTA MIL SETECIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs.F.30.722,40), en el plazo de treinta (30) días de despacho siguiente a la fecha emisión del presente fallo, a los fines de garantizarle al mencionado trabajador, el resarcimiento de los eventuales daños y perjuicios que pudiesen llegar a ocasionársele, en el supuesto de que no prosperase la pretensión principal nulificatoria. Publíquese, regístrese y notifíquese. Aperturese cuaderno separado con la presente decisión y déjese constancia de la publicación de esta última en la pieza principal del expediente. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los trece (13) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. EL JUEZ JORGE NÚÑEZ MONTERO LA SECRETARIA, MARÍA ISABEL RUESTA En la misma fecha de hoy, siendo las (9:30 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el N° 75-2009. LA SECRETARIA, MARÍA ISABEL RUESTA Exp. Nº 8309. JNM/ycp.