TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 05902.

Mediante escrito presentado en fecha veinticinco (25) de febrero del año dos mil ocho (2008) ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal el día veintisiete (27) del mismo mes y año, el abogado STALIN A. RODRÍGUEZ S, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 8.067, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano GUSTAVO DAVID GIOVANNI ANDREA, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 12.925.292, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad contra el SERVICIO DE ELABORACIONES FARMACÉUTICAS (S.E.F.A.R.).

En fecha veintiocho (28) de febrero del año dos mil ocho (2008), de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho.

En fecha cuatro (04) de marzo del año dos mil ocho (2008), el Tribunal ordenó emplazar a la Procuraduría General de la República, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente, se ordenó notificar al Ministro del Poder Popular para la Salud, a la Procuraduría General de la República y al Director General del Servicio de Elaboraciones Farmacéuticos (S.E.F.A.R.).

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha diecinueve (19) de junio del año dos mil ocho (2008), la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado y a tal efecto observa, que el objeto de la presente querella versa sobre la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación Nº DG/979-07 de fecha 28 de diciembre de 2007, dictado por el Servicio de Elaboraciones Farmacéuticas (S.E.F.A.R.), mediante el cual fue retirado el hoy querellante del cargo de Técnico Reparación y Mantenimiento I.

A tal efecto, comienza señalando la representación judicial del querellante que el mismo ingresó al organismo querellado en fecha 7 de mayo de 2001, en el cargo de Técnico Reparación y Mantenimiento I, adscrito a la División de Producción, cuya última remuneración mensual ascendía a la cantidad de MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 1.188,50).

Alega la representación judicial del querellante, como vicios del acto impugnado, la incompetencia del funcionario, por cuanto quien decide y suscribe el referido acto administrativo de retiro es el ciudadano Fernando José Urbano Rodríguez, en su condición de Director General de (S.E.F.A.R.), señalando igualmente, que el Servicio de Elaboraciones Farmacéuticas es una dependencia que tiene rango de Dirección Sectorial adscrita al Despacho del Ministerio del Poder Popular para la Salud, gozando de autonomía de gestión, administrativa y presupuestaria en los términos del Reglamento de los Servicios Autónomos sin Personalidad Jurídica.

Arguye, que el Ministerio de Salud nombro al ciudadano Fernando José Urbano Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº V-12.035.616, Director General del (S.E.F.A.R.), mediante Decreto Nº 100 de fecha 1 de junio de 2007, Gaceta Oficial Nº 38.696 de la misma fecha. Asimismo, indica que en el Reglamento de Delegación de Firmas, se enumeran los actos y documentos cuya firma fue delegada, así como la administración del personal, siendo que a su decir, en el numeral 4to, el Director General del (S.E.F.A.R.), solo tiene facultad para firmar las notificaciones de los actos administrativos de retiro, señalando que la

competencia para expresar la voluntad de la Administración en el ejercicio de la gestión pública corresponde únicamente al Ministro de Salud y no al Director General del (S.E.F.A.R.), por lo que siendo ello así, según sus dichos, el acto administrativo de retiro es nulo de nulidad radical por adolecer del vicio de incompetencia manifiesta de conformidad con lo establecido en el artículo 19, ordinal 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por último solicita, la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en la comunicación Nº DG/979-07 de fecha 28 de diciembre de 2007; la reincorporación al cargo de Técnico Reparación y Mantenimiento I, adscrito a la División de Producción del organismo querellado o a otro de igual nivel y remuneración; así como el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, actualizadas desde su ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación al cargo.

Determinado lo anterior, se observa que la parte querellada en este procedimiento no dio contestación a la querella, es por ello, que debe entenderse contradicha la misma, según lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Siendo la oportunidad para decidir, este Tribunal previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

En cuanto al vicio de incompetencia manifiesta alegado por el querellante, observa quien decide, que dicho vicio ha sido definido en Sentencia Nº 00028 emanada de la Sala Político Administrativa, Expediente Nº 14466 de fecha 22/01/2002, la cual estableció lo siguiente:

(…) el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, en otras palabras, la competencia designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; en tal sentido, éste no puede hacer nada para lo cual no haya sido expresamente autorizado por Ley. De manera que el vicio de incompetencia infringe el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo; en tal sentido, ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala que tal incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)” (Resaltado del Tribunal).

En tal sentido, a los efectos de determinar la existencia o no de dicho vicio en el caso de marras, se estima pertinente señalar que el acto administrativo recurrido se encuentra suscrito por el Ingeniero Fernando J. Urbano R., en su carácter de Director General del Servicio de Elaboraciones Farmacéuticas (S.E.F.A.R.), quien tal como lo aduce la parte querellante, se encuentra expresamente facultado a través de Delegación de Firma conferida en el artículo 2 numeral 4º de la Resolución Nº 100 emanada del Ministro del Poder Popular para la Salud, en fecha 1 de junio de 2007 publicado en Gaceta Oficial de esa misma fecha, para suscribir: “(… ) 4. La notificación de los actos administrativos de retiro de los funcionarios que presten servicios en el S.E.F.A.R., bien sea por renuncia debidamente aceptada, remoción, destitución o reducción de personal, así como el despido de obreros (…)”. De lo expuesto, se colige que el Ministro de Sanidad y Asistencia Social, al señalar expresamente que delega la facultad de notificar los actos administrativos de retiro, destitución, remoción o reducción de personal, se reservó dada la naturaleza de Dirección General Sectorial que según el contenido del artículo 2 del Decreto Nº 781 de fecha 02 de agosto de 1995, publicado en Gaceta Oficial Nº 4.949 de fecha 10 de agosto de 1995, posee el Servicio de Elaboraciones Farmacéuticas (S.E.F.A.R.), en su condición de jerarca administrativo, la potestad para decidir sobre la procedencia o no de la remoción, destitución o del retiro, de los funcionarios que se encuentren adscritos a dicho servicio, vale decir que nos encontramos en presencia de una delegación parcial de competencias, cuestión que se explica siguiendo el principio de legalidad que impone a la Administración que las competencias por ser materia de orden público deben encontrarse expresamente atribuidas en la ley y demás actos normativos según sea el caso.

En consecuencia, tal como lo aduce el querellante, el acto administrativo recurrido, al haber sido dictado por el Director General del Servicio de Elaboraciones Farmacéuticas y no por el Ministro del ramo, se encuentra ciertamente viciado de incompetencia manifiesta, por cuanto dicho funcionario únicamente está facultado para firmar las notificaciones en materia de remoción, retiro, de los funcionarios que en él prestan sus servicio, y así se decide.-
Resuelto lo anterior, observa éste Tribunal que el Acto Administrativo contenido en la comunicación Nº DG/979-07, de fecha 28 de diciembre de 2007, el cual riela al folio (07) del expediente judicial, expresa textualmente lo siguiente:

“(…) Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle que a la presente fecha, culmina su relación laboral con esta Institución.
Comunicación que hago a usted, para su conocimientos y fines consiguientes (…)”.

De allí que sea notorio que el mismo funge como acto de remoción y retiro, el cual carece de motivación alguna, ya que en su texto no se advierte la existencia ni de los hechos ni del derecho que sirvió de sustento para dictarlo, mucho menos identifica el acto la condición que ostentaba el querellante, vale decir, si era funcionario de carrera, de libre nombramiento y remoción, o de trabajador que prestaba sus servicios bajo la modalidad de un contrato de trabajo, cuestión que ciertamente constituye una circunstancia neurálgica en el presente caso, pues de allí va a depender el fondo de la presente decisión.

Precisado lo anterior, se hace necesario resaltar, que en la Administración Pública privan en principio las relaciones de empleo público a las formas funcionariales, rigiéndose en ese caso la que surge entre el funcionario y ésta por la derogada Ley de Carrera Administrativa, hoy Ley del Estatuto de la Función Pública, dependiendo no solo del régimen que la comporta sino también de la fecha de ingreso del funcionario a la Administración; y en algunos casos excepcionales e irregulares que por máximas de experiencia se utiliza la contratación de personal de forma temporal, en cuyo caso la normativa aplicable es la prevista en la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, la Doctrina y la Jurisprudencia han establecido que los cargos de los funcionarios públicos se clasifican en cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción; los cargos de carrera son aquellos que no se encuentran excluidos en la Ley como de libre nombramiento y remoción y los cargos denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en cargos de alto nivel y de confianza. Así mismo, la jurisprudencia ha sostenido de manera pacifica y reiterada, que la determinación de un cargo como de alto nivel se establece tanto por la definición legal y porque se demuestre que dicho cargo se encuentra en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del ente u organismo, mientras que la clasificación de un cargo como de confianza, está justificada por la naturaleza de las actividades principalmente y efectivamente realizadas por el funcionario, las cuales requieren verdaderamente un alto grado de confidencialidad para con los de alto nivel y de seguridad del Estado como agrupación jurídica política por excelencia para la convivencia en sociedad . Lo que diferencia a los cargos de carrera de los de libre nombramiento y remoción, es la estabilidad, siendo esta absoluta para los primeros en razón de la necesidad de la continuidad en la prestación de los servicios públicos.

Así las cosas, se debe indicar que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), el régimen de los funcionarios públicos varió, al preverse los principios para el establecimiento de un Estatuto de la Función Pública más que para la Carrera Administrativa, disponiendo que dicho estatuto regulará y determinará, además de lo previsto en la Constitución de 1961, las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos para ejercer sus cargos, por lo cual se estableció en su artículo 146 que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto aquellos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros a su servicio y los demás que determine la Ley, vale decir, la Ley del Estatuto de la Función Pública como regla general y demás Leyes especiales para determinadas categorías de funcionarios adscritos a determinados órganos u entes de la Administración Pública, aclarando que el ingreso a la función pública se materializará una vez superado el concurso público. Este aspecto del establecimiento de la Carrera Administrativa, tal y como se señala en la exposición de motivos de nuestra Carta Magna, “constituye un pilar necesario para sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente”. Por otra parte, señala que los ascensos deben estar sometidos a métodos científicos basados en el sistema de méritos y los traslados, suspensiones y retiros, deben ser de conformidad con el desempeño de cada uno de los funcionarios.

Aclarado lo anterior, éste Tribunal, luego de una minuciosa revisión del expediente, observa lo siguiente:

Que el hoy querellante señaló en su querella, que ingresó a la Administración Pública en fecha 07 de mayo de 2001, en el cargo de Técnico de Reparación y Mantenimiento I, adscrito a la División de Producción, hecho que no fue controvertido por la Administración, razón por la cual es forzoso entender que habiendo entrado en vigencia la Ley del Estatuto de la Función Pública en fecha 11 de julio de 2002, al hoy querellante le son aplicables ratione temporis las disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa, ya que bajo su amparo inició su relación con la Administración Pública.

Así mismo, de los folios (09 al 11) del expediente, se evidencian recibos de pagos emitidos por el Servicio Autónomo de Elaboraciones Farmacéuticas (S.E.F.A.R.), de donde se evidencia que el hoy querellante goza de las siguientes asignaciones: sueldo básico, prima de profesionalización, prima de antigüedad, prima de transporte, prima por hijo y beca escolar; así como, de las deducciones por política habitacional, fondo de jubilación, sirtra salud, y caja de ahorro.

Por otra parte, cursa a los folios (35 y 36) del expediente, comunicación emanada por el Ing. Fernando J. Urbano R., en su carácter de Director General del Servicio de Elaboraciones Farmacéuticas (S.E.F.A.R.), mediante la cual informa a este Tribunal la modalidad que se le aplicó a la relación laboral que existió entre el ciudadano Gustavo David Giovanni Andrea y dicho organismo; de donde efectivamente se desprende del estatus del trabajador anexo a dicha comunicación, que el hoy querellante ingresó a la Administración Pública en condición de empleado fijo en fecha 01 de enero de 2002, en el cargo de Técnico Reparación y Mantenimiento I, grado 15, bajo el Código de Nómina EF-42647, devengando una remuneración de UN MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 1.264,19), indicios éstos que sin lugar a dudas conforme al principio constitucional y rector que regula la materia, hacen concluir que el cargo de Técnico Reparación y Mantenimiento es de carrera.

Siendo ello así, visto que en el caso de marras estamos en presencia de un funcionario en el ejercicio de un cargo de carrera tal como se explicó en las líneas anteriores, es claro, que la Administración ha debido aperturar, sustanciar y decidir un procedimiento disciplinario en el marco de lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuestión que en el presente caso no se encuentra suficientemente acreditado, por cuanto no fue contestada la presente querella ni remitido a éste Tribunal el expediente administrativo, lo que hace imposible ejercer algún tipo de control.

A este respecto, se evidencia que la Administración, pese a haber sido notificada, tal como se desprende del Oficio No. 08-0309 de fecha 04 de marzo de 2008, no consignó el antecedente administrativo que sirvió de base para la formación de su voluntad que se contiene en el acto recurrido, ni mucho menos compareció en ninguna etapa del proceso; por lo que a criterio de quien decide incumplió el ente querellado con su carga de demostrar la relación de empleo existente desempeñada por el hoy querellante, motivo por el cual considerando que en principio por mandamiento del artículo 146 de la Carta Magna, todos los cargos de la Administración Pública son de carrera, es claro que dicha presunción en el caso bajo análisis no ha sido desvirtuada.

Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Técnico Reparación y Mantenimiento I, sea de alto nivel o de confianza, vale decir de libre nombramiento y remoción, por no haber demostrado la Administración durante el curso del procedimiento las circunstancias que sirvieran para probar tal calificación, es claro que pese a la presunción de legalidad que reviste los actos administrativos, era necesario acreditar tales hechos tal y como se expuso anteriormente, pues los mismos constituían el fundamento del acto administrativo dictado y hoy recurrido, es decir, formaban parte del controvertido en la presente causa. De allí que, al haber culminado la relación laboral del querellante de su cargo en ejercicio, sin fundamentación jurídica alguna, resulta forzoso para quien aquí decide considerando la incompetencia antes declara, decidir la nulidad del acto administrativo recurrido.

Ahora bien, no escapa de la vista de este Sentenciador, la apatía que durante la tramitación de la presente causa, dejó ver la representación judicial del ente querellado, con el incumplimiento de la carga de remitir los antecedentes administrativos solicitados y de ejercer su oportuna defensa; cuestión que evidentemente merece un llamado de atención a la Administración a los efectos de que en sucesivas oportunidades se giren las instrucciones pertinentes para que se les otorgue a los juicios en los que se vean comprometidos intereses de dicho ente, la debida asistencia jurídica.

En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro del querellante se ordena su reincorporación al cargo Técnico Reparación y Mantenimiento I, adscrito al Servicio de Elaboraciones Farmacéuticas (S.E.F.A.R.), o a otro de igual nivel y remuneración, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación.
Aclarado lo anterior, no quiere dejar pasar inadvertido este Sentenciador, el hecho de que el acto administrativo dictado no posee ningún tipo de motivación, pues se limita a señalar que ha culminado la relación laboral que hasta la fecha de su emisión tenía el hoy querellante con el ente querellado, lo que contraviene la exigencia de la motivación que consagra el artículo 9º y 18 numeral 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que ciertamente configura a juicio de quien decide el vicio de inmotivación del acto administrativo, el cual según reiterada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se produce cuando no es posible conocer cuáles fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales, o cuándo los motivos del acto se destruyen entre sí, por ser contrarios o contradictorios, aclarando entonces que la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo daría lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión; pero no cuando, a pesar de su sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración.

Por último, con respecto a la pretensión del querellante en cuanto al pago de las remuneraciones dejadas de percibir actualizadas, desde su ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación al cargo, este Sentenciador niega lo solicitado toda vez que el pago a que se constriñe el querellado a tenor de la presente decisión es el que hubiese correspondido al funcionario de haberse encontrado en el desempeño de sus funciones durante el tiempo de retiro injustificado, afirmar lo contrario implicaría generar a favor del querellante un enriquecimiento sin causa en detrimento del Servicio de Elaboraciones Farmacéuticas (S.E.F.A.R.), vale decir, daría a la acción ejercida unos alcances que ésta no tiene, y así se decide.-

II
DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuesta, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado STALIN A. RODRÍGUEZ S, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 8.067 actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano GUSTAVO DAVID GIOVANNI ANDREA, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V- 12.925.292, contra el SERVICIO DE ELABORACIONES FARMACÉUTICAS (S.E.F.A.R.); y en consecuencia:

PRIMERO: Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación Nº DG/979-07 de fecha 28 de diciembre de 2007, emanado del Servicio de Elaboraciones Farmacéuticas (S.E.F.A.R.), mediante el cual se retira al ciudadano GUSTAVO DAVID GIOVANNI ANDREA del cargo de Técnico Reparación y mantenimiento I, grado 15, adscrito a ese servicio.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se ordena al SERVICIO DE ELABORACIONES FARMACÉUTICAS (S.E.F.A.R), proceda a reincorporar al ciudadano GUSTAVO DAVID GIOVANNI ANDREA, titular de la Cédula de Identidad No. V- 12.925.292, al cargo de Técnico Reparación y Mantenimiento I, o a uno de igual o similar jerarquía así como el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios que no requieran la prestación efectiva del servicio desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha en que se produzca la efectiva reincorporación a dicho cargo.

TERCERO: A los efectos de obtener con certeza el monto a cancelar, se ordena practicar la experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: De conformidad con la motiva del presente fallo, se NIEGA el resto de las pretensiones, de conformidad con lo establecido en la parte motiva del presente fallo.

QUINTO: SE ORDENA La publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

DR. ALEJANDRO GÓMEZ
EL JUEZ

ABG. ENRIQUE MORENO
SECRETARIO

En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número ________ dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. ENRIQUE MORENO
SECRETARIO

EXP. No. 05902.
AG/EM/nico.-