TSJ Regiones - Decisión

Exp. 08-2374

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: JANET TERESA ALVARADO MÉNDEZ, portadora de la cédula de identidad Nro. 6.908.075. APODERADO JUDICIAL: TOMÁS FRANCISCO ZERPA CARRERO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 130.098.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. 011487, de fecha 13 de octubre de 2008, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S).

REPRESENTANTE DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES: FRANKLIN JOSÉ GARABAN MEDINA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 50.379.

I

En fecha 25 de noviembre de 2008, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 27 de noviembre de 2008, siendo recibida en fecha 01 de diciembre de 2008.

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Indica que el acto impugnado está contenido en la Resolución Nro. 011487 dictada en fecha 13 de octubre de 2008, mediante el cual el ciudadano Tcnel. (Ej.) Carlos Alberto Rotondaro Cova en su carácter de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), actuando por delegación, según Gaceta Oficial Nro. 38.709, procedió a transferirla físicamente desde la Dirección General de Salud, ubicada en la Esquina de Altagracia, Edificio sede del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Caracas, Distrito Capital, en la cual se ha venido desempeñando desde hace seis (06) años al Ambulatorio Dr. Jesús Yerena, ubicado en Petare, Zona Industrial zona 5, Petare Estado Miranda, a fin de ejercer el cargo de Asistente Administrativo IV.

Señala que el acto impugnado viola los principios de irrenunciabilidad, intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales conforme a lo establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con la cláusula 34 de la Convención Colectiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; así como también que de conformidad con lo previsto en el artículo 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el referido acto es nulo de nulidad absoluta, y anulable de conformidad con el artículo 20 de la citada ley procedimental, por incurrir en ilegalidad y adolecer del vicio de incongruencia.

En cuanto a la violación de la referida norma constitucional manifiesta que los derechos de los trabajadores en cuanto intangibles no pueden alterarse o modificarse luego de haberse establecidos; y que de modificarse es lógico que debe favorecer el avance o progreso de éstos, situación que no se configura en el proceso de traslado del que fuera objeto, ya que mediante el acto que se impugna le causa perturbación a su estatus como derecho adquirido y cercena sus expectativas en cuanto a su crecimiento como funcionaria en el organismo, incurriendo así en violación a la norma constitucional citada y así lo denuncia.

Alega que su traslado físico a una unidad distinta a la que se venía desempeñando, no fuera violatorio del orden constitucional y/o legal si hubiera sido un acto consentido de su parte, pero dicha situación no ocurrió.

Por otra parte indicó que se infringió lo previsto en la Cláusula 34 de la Convención Colectiva de Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, instrumento que rige las condiciones colectivas de empleo entre le empleado y el empleador, por cuanto la misma establece los requisitos formales que conlleva el trámite del traslado, indicando que el mismo debe ser acordado mutuamente y debe considerarse de forma especial el lugar de residencia del funcionario, esto es a los fines de que se realice a un sitio cercano al mismo, situación que no se verificó en el presente caso, ya que su traslado se realizó a una zona diametralmente opuesta a la de su residencia, ya que reside en la Urbanización Ruiz Pineda, Parroquia Caricuao Distrito Capital y el Ambulatorio Dr. Jesús Yerena (al cual fue trasladada) está situado en Petare, Zona Industrial 5, Petare Estado Miranda.

Indica que para dirigirse a laborar debe atravesar completamente la ciudad con todos los inconvenientes de transporte, tráfico, peligros, entre otros, requiriéndose en condición normal en transporte público o privado para llegar, aproximadamente más de dos (02) horas, mientras que en el sitio que se encontraba precedentemente, estaba a quince (15) minutos de distancia en vehículo mediando un tráfico normal, lo que obviamente, también incide en el costo del pasaje mismo, ya que al tomar tres (03) unidades de transporte y no una (01) como lo venía haciendo en el Metro de Caracas que cuesta cada pasaje CINCO CÉNTIMOS DE BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 0,5), tanto para la ida como para la vuelta, le incrementa el costo del mismo en CINCO BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 5,00) diarios que multiplicado por veintidós (22) días laborables promedio mensual significa CIENTO DÍEZ BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 110,00) mensual, todo lo que constituye un daño que incide sustancialmente en su salario mensual que obtiene hoy día de MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.400,00). De allí que debió requerirse su aprobación para verificar previo a la producción del recurrido, si aceptaba el traslado o por el contrario lo rechazaba como lo rechaza, por ello el recurrido al no solicitar su autorización de traslado, viola la normativa legalmente prescrita, y en consecuencia es susceptible de anulación y así solicita sea declarado.

Aduce el vicio de incongruencia, ya que el Presidente del Instituto luego de calificar su gestión en el mismo, acuerda transferirla y expresamente lo hace así: “…ha resuelto, en virtud de que usted ha desempeñado una excelente labor en la Dirección General de Salud, Transferirla Físicamente…”.
Asimismo sostiene que es incuestionable que a través del acto impugnado se acuerda unilateral y arbitrariamente la transferencia física de su sitio de trabajo (Dirección General de Salud, ubicada en la Esquina de Altagracia, Edificio Sede del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales- I.V.S.S) al Ambulatorio Dr. Jesús Yerena, ubicado en Petare, Zona Industrial 5, Petare Estado Miranda, toda vez que trae consigo desmejoras laborales generando un aumento de costos en el traslado por concepto de pasaje y un mayor riesgo ante la inseguridad, aunado a que debe salir en horas de la madrugada de su habitación para llegar a su nuevo sitio de trabajo, es decir, si anteriormente partía de su habitación a las siete de la mañana (07:00 a.m.), hoy por hoy debe salir a las cinco de la mañana (05:00 a.m.), no obstante, su regreso al hogar también tiene un retardo superior al que habitualmente tenía.

Sostiene que la transferencia física del sitio de trabajo, lejos de ser beneficiosa, no constituye una mejora, estímulo o consideración positiva a la gestión que previamente le ha reconocido, sino por el contrario, constituye una desmejora, por lo que resulta incongruente pretender hacer ver que con el cambio se le ocasiona una mejora cuando a la luz de la verdad constituye un perjuicio hacia su persona, no solo como profesional sino también como ser humano; razón por la cual con fundamento en lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicita la nulidad del acto impugnado por incurrir en el vicio de incongruencia y así solicita sea declarado.

Manifiesta que no obstante, lo anterior se robustece con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto prevé los traslados de funcionarios siempre y cuando no se disminuya el sueldo básico ni los complementos precedentes y cuando el traslado de una localidad a otra se realice de mutuo acuerdo, siendo que en el presente caso no existe excepción por necesidades de servicios determinado en reglamento alguno y así ratifica su denuncia por motivo de anulabilidad.

Señala que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al referirse a la figura del traslado, lo hace equiparándola a la de suspensión y del retiro del funcionario, lo que sin duda hace entender que lejos de ser una medida de gratificación, se refiere es a una correctiva, que tal como lo señala el artículo en comento se deriva del desempeño del funcionario. De allí que no puede concebirse que por su buen desempeño se le aplique un traslado, que perturba su estatus profesional ya alcanzado y en nada estimula al progreso.

Asimismo indica que aplicada tal situación en la manera que ha sido expresada en el acto, dicho traslado ha sido empleado con una finalidad correctiva señalando supuestas necesidades de servicio inmotivadas y una supuesta gratificación basada en su buen desempeño, que no corresponde con las aludidas características del traslado, por lo que la recurrida incurre en incongruencia administrativa y así lo denuncia.

Solicita se declare la nulidad por inconstitucional del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 011487 fechada 13 de octubre de 2008, dictada por el ciudadano Tcnel. (Ej.) Carlos Alberto Rotondaro Cova en su carácter de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por violar los principios laborales establecidos en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por otra parte, en caso de no proceder la nulidad absoluta solicita que se declare la anulabilidad del acto recurrido por ilegalidad al violar lo establecido en el artículo 34 de la Convención Colectiva que rige a los funcionarios del Instituto, al no solicitar y acordar conforme a concurso de voluntades entre el Instituto y su persona, su traslado físico a otro sitio de trabajo y la anulabilidad del referido acto por ser incongruente. Asimismo solicita que se ordene al querellado, que la reintegre a un cargo del mismo nivel al que ha venido desempeñando en la sede del propio Instituto ubicado en su edificio sede.

III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

El apoderado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al momento de dar contestación a la querella niega, rechaza y contradice los argumentos de la querellante en todas y cada una de sus partes en los hechos como en el derecho, en virtud a que el acto impugnado cumplió con los parámetros establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para conformar un acto administrativo, así como también considera necesario distinguir cual es el origen que produce el acto administrativo cuando el mismo presenta vicios o irregularidades que trae como consecuencias la nulidad misma que puede ser de dos clases: nulidad absoluta y nulidad relativa.

Rechaza y contradice que el acto administrativo de transferencia física, sea contrario a los Derechos y Garantías Constitucionales legalmente establecidos, en virtud a que es perfectamente válido la transferencia física cuando así lo requiera el Presidente del Instituto, enmarcado dentro de la legalidad de los funcionarios de carrera, todo ello conforme al artículo 74 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Rechaza y niega que el acto impugnado sea nulo de acuerdo al artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal; ya que el referido acto cumplió con los requisitos mínimos para su elaboración, lo cual el procedimiento se realizó a cabalidad sin desmejoras laborales de ningún tipo, por lo que se considera que el acto fue perfectamente válido.

Manifiesta que su representado actuó apegado al Principio de la Legalidad establecido en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en consecuencia no se le lesionó sus derechos legítimos, personales y directos consagrados previamente en la Constitución y las Leyes.

Solicita que se declare sin lugar la presente querella.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa:
El objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de la querellante en que se declare la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. 011487 dictada en fecha 13 de octubre de 2008, mediante el cual el ciudadano Tcnel. (Ej.) Carlos Alberto Rotondaro Cova en su carácter de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), actuando por delegación, según Gaceta Oficial Nro. 38.709, procedió a transferirla físicamente desde la Dirección General de Salud, ubicada en la Esquina de Altagracia, Edificio sede del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Caracas, Distrito Capital, en la cual se ha venido desempeñando desde hace seis (06) años, al Ambulatorio Dr. Jesús Yerena, ubicado en Petare Zona Industrial 5, Petare Estado Miranda, a fin de ejercer el cargo de Asistente Administrativo IV. (Folio 13 del presente expediente).

Señala la querellante que el acto impugnado viola los principios de irrenunciabilidad, intangibilidad y progresividad de sus derechos y beneficios laborales conforme a lo establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con la cláusula 34 de la Convención Colectiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; así como también que de conformidad con lo previsto en el artículo 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el referido acto es nulo de nulidad absoluta, y anulable de conformidad con el artículo 20 de la citada ley procedimental, por incurrir en ilegalidad y adolecer del vicio de incongruencia.

En cuanto a la violación de la referida norma constitucional señala que los derechos de los trabajadores en cuanto intangibles no pueden alterarse o modificarse luego de haberse establecidos; y que de modificarse es lógico que debe favorecer el avance o progreso de éstos, situación que no se configura en el proceso de traslado del que fuera objeto, ya que mediante el acto que impugna le causa perturbación a su estatus como derecho adquirido y cercena sus expectativas en cuanto a su crecimiento como funcionaria en el organismo.

Asimismo alegó que su traslado físico a una unidad distinta a la que se venía desempeñando, no fuera violatorio del orden constitucional y/o legal si hubiera sido un acto consentido de su parte, pero dicha situación no ocurrió.

Al respecto la representación judicial del Instituto querellado rechazó y contradijo que el acto administrativo de transferencia física, sea contrario a los Derechos y Garantías Constitucionales legalmente establecidos, en virtud a que es perfectamente válido la transferencia física cuando así lo requiera el Presidente del Instituto, enmarcado dentro de la legalidad de los funcionarios de carrera, todo ello conforme al artículo 74 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En ese sentido este Juzgado considera necesario revisar lo que dispone el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala lo siguiente:
“Artículo 73. Por razones de servicio, los funcionarios o funcionarias públicos de carrera podrán ser trasladados dentro de la misma localidad de un cargo a otro de la misma clase, siempre que no se disminuya su sueldo básico y los complementos que le puedan corresponder. Cuando se trate de traslado de una localidad a otra, éste deberá realizarse de mutuo acuerdo, con las mismas excepciones que por necesidades de servicio determinen los reglamentos.” (Subrayado del Tribunal)

Aunado a lo señalado en la norma referida anteriormente, es importante analizar lo que establece el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que en su Sección Quinta referida a los Traslados, dispone en su artículo 78 lo siguiente:
“Artículo 78. Los funcionarios públicos podrán ser trasladados por razones de servicio, dentro de la Administración Pública Nacional, de un cargo a otro de igual o similar clase y remuneración.
La aceptación del funcionario debe constar por escrito si se trata de una clase de cargo distinta de la del funcionario trasladado.
Los traslados podrán realizarse dentro de la misma localidad o a una distinta. Se considerará que el traslado es de una localidad a otra cuando se haga necesario el cambio del domicilio del funcionario.
Las zonas metropolitanas se considerarán como una sola localidad.” (Subrayado del Tribunal)

Ahora bien, una vez revisadas las normas referidas anteriormente y aplicadas al caso en concreto, se observa que la funcionaria que hoy recurre, desempeña sus funciones en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en el cargo de Asistente Administrativo IV en la sede central del mismo, la cual está ubicada en la Esquina de Altagracia, Edificio sede del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Caracas, Distrito Capital; pero a través del acto impugnado dictado en fecha 13 de octubre de 2008, el Presidente del Instituto decidió “transferirla físicamente por estricta necesidad de servicio, (…) para el Ambulatorio Dr. Jesús Yerena, como Asistente Administrativo IV”, el cual está ubicado en Petare, Zona Industrial 5, Petare Estado Miranda. Ahora bien, vista la dirección donde se encuentra la sede a la cual fue transferida la hoy querellante se tiene, que la zona de Petare se encuentra en el Municipio Sucre del Estado Miranda; sin embargo, la ubicación de dicho Municipio se encuentra en la misma ciudad de Caracas, la cual se entiende como la “localidad”; en especial, cuando está en la misma zona metropolitana, con lo cual se concluye que el traslado que hoy es objeto de estudio en el presente recurso, se realizó dentro de la misma localidad de conformidad con lo establecido en el referido artículo 78 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Por otra parte se tiene, que la norma constitucional invocada de violación por la parte actora, dispone lo siguiente: “Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios: Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias. (…)”, y toda vez que en el presente caso no se observa que haya perturbación a su estatus como funcionaria ni cercena sus expectativas en cuanto a su crecimiento como profesional, por cuanto su traslado se produjo en base a las disposiciones legales establecidas y para desempeñar el mismo cargo que venía ejerciendo en la sede principal de donde fue trasladada, con el mismo sueldo y beneficios, tomando en cuenta que los funcionarios o funcionarias públicos pueden ser trasladados dentro de una misma localidad o a otra por razones de servicio, sin ser necesaria la aprobación de éste (a) cuando dicho traslado se realice dentro de una misma localidad, es por lo que este Juzgado debe desestimar dicho argumento. Así se decide.
Por otro lado manifestó la parte actora que se infringió lo previsto en la Cláusula 34 de la Convención Colectiva de Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, instrumento que rige las condiciones colectivas de empleo entre el empleado y el empleador, por cuanto la misma establece los requisitos formales que conlleva el trámite del traslado, indicando que el mismo debe ser acordado mutuamente y debe considerarse de forma especial el lugar de residencia del funcionario, esto es a los fines de que se realice a un sitio cercano al mismo, situación que no se verificó en el presente caso, ya que su traslado se realizó a una zona diametralmente opuesta a la de su residencia, ya que reside en la Urbanización Ruiz Pineda, Parroquia Caricuao Distrito Capital y el Ambulatorio Dr. Jesús Yerena (al cual fue trasladada) está situado en Petare, Zona Industrial 5, Petare Estado Miranda.

Ahora bien, siendo el caso que “el traslado” es una situación administrativa que es materia de reserva legal, regulado en la Ley del Estatuto de la Función Pública (para el caso de los funcionarios o funcionarias públicos), y visto que en el punto anterior se determinó que dicho traslado del cual fue objeto la hoy querellante, se realizó formalmente conforme a lo establecido en la referida Ley, este Juzgado debe señalar que una vez verificado que éste se efectuó dentro de la misma localidad (según lo dispuesto en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), no era necesaria la aprobación de la hoy actora para que la máxima autoridad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tomara la decisión de transferirla físicamente a otra sede. En consecuencia, toda vez que la Ley del Estatuto de la Función Pública es una ley especial que rige las relaciones de los funcionarios públicos con la Administración Pública y que por ende tiene primacía sobre la Convención Colectiva de Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales invocada de violación por la hoy querellante, es por lo que se considera que no existe infracción de cláusula alguna, ya que el acto recurrido fue dictado conforme a lo establecido en la Ley respectiva, tal y como se indicó en su oportunidad, por ser ésta el instrumento idóneo a ser utilizado para el caso de autos. Así se decide.

Por otro lado la parte recurrente señaló que para dirigirse a laborar debe atravesar completamente la ciudad con todos los inconvenientes de transporte, tráfico, peligros, entre otros, requiriéndose en condición normal en transporte público o privado para llegar, aproximadamente más de dos (02) horas, mientras que en el sitio que se encontraba precedentemente, estaba a quince (15) minutos de distancia en vehículo mediando un tráfico normal, lo que obviamente, también incide en el costo del pasaje mismo, ya que al tomar tres (03) unidades de transporte y no una (01) como lo venía haciendo en el Metro de Caracas que cuesta cada pasaje CINCO CÉNTIMOS DE BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 0,5), tanto para la ida como para la vuelta, le incrementa el costo del mismo en CINCO BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 5,00) diarios que multiplicado por veintidós (22) días laborables promedio mensual significa CIENTO DÍEZ BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 110,00) mensual, todo lo que constituye un daño que incide sustancialmente en su salario mensual que obtiene hoy día de MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.400,00). De allí que debió requerirse su aprobación para verificar previo a la producción del recurrido, si aceptaba el traslado o por el contrario lo rechazaba como lo rechaza, por ello el recurrido al no solicitar su autorización de traslado, viola la normativa legalmente prescrita, y en consecuencia es susceptible de anulación.

Asimismo sostiene que es incuestionable que a través del acto impugnado se acuerda unilateral y arbitrariamente la transferencia física de su sitio de trabajo (Dirección General de Salud, ubicada en la Esquina de Altagracia, Edificio Sede del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales- I.V.S.S) al Ambulatorio Dr. Jesús Yerena, ubicado en Petare, Zona Industrial 5, Petare Estado Miranda, toda vez que trae consigo desmejoras laborales generando un aumento de costos en el traslado por concepto de pasaje y un mayor riesgo ante la inseguridad, aunado a que debe salir en horas de la madrugada de su habitación para llegar a su nuevo sitio de trabajo, es decir, si anteriormente partía de su habitación a las siete de la mañana (07:00 a.m.), hoy por hoy debe salir a las cinco de la mañana (05:00 a.m.), no obstante, su regreso al hogar también tiene un retardo superior al que habitualmente tenía.

Al respecto este Juzgado debe señalar que toda vez que anteriormente se verificó que el referido traslado se efectuó conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que los funcionarios y funcionarias públicos están sometidos a situaciones administrativas de las cuales pueden ser objeto en virtud de su desempeño en la Administración Pública, aunado al hecho que a través del acto impugnado se le mantienen los mismos beneficios laborales, así como el sueldo y el cargo desempeñado por la hoy querellante, de lo cual se evidencia que no existen las desmejoras a las cuales hace referencia, es por lo que este Juzgado considera que la normativa aplicada al caso en concreto no ha sido infringida tal y como se analizó previamente, razón por la cual se desestima el alegato invocado por la querellante en cuanto a la anulabilidad del acto. Así se decide.

Por otro lado la parte querellante aduce el vicio de incongruencia, ya que el Presidente del Instituto luego de calificar su gestión en el mismo, acuerda transferirla y expresamente lo hace así: “…ha resuelto, en virtud de que usted ha desempeñado una excelente labor en la Dirección General de Salud, Transferirla Físicamente…”.

Asimismo sostiene que la transferencia física del sitio de trabajo, lejos de ser beneficiosa, no constituye una mejora, estimulo o consideración positiva a la gestión que previamente le ha reconocido, sino por el contrario, constituye una desmejora, por lo que resulta incongruente pretender hacer ver que con el cambio se le ocasiona una mejora cuando a la luz de la verdad constituye un perjuicio hacia su persona, no solo como profesional sino también como ser humano; razón por la cual con fundamento en lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicita la nulidad del acto impugnado por incurrir en el vicio de incongruencia y así solicita sea declarado.

Por otra parte indicó que dicho traslado ha sido empleado con una finalidad correctiva señalando supuestas necesidades de servicio inmotivadas y una supuesta gratificación basada en su buen desempeño, que no corresponde con las aludidas características del traslado, por lo que la recurrida incurre en incongruencia administrativa y así lo denuncia.

Al respecto la representación judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales rechazó y negó que el acto impugnado sea nulo de acuerdo al artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal; ya que el referido acto cumplió con los requisitos mínimos para su elaboración, lo cual el procedimiento se realizó a cabalidad sin desmejoras laborales de ningún tipo, por lo que se considera que el acto fue perfectamente válido.

En ese sentido este Juzgado debe señalar que el vicio de incongruencia se configura cuando existe discrepancia entre lo alegado por las partes, y lo decidido por la autoridad que conoce la causa; pudiendo ser que ésta se pronuncie sobre un alegato no formulado (incongruencia positiva), u omita pronunciarse sobre algún punto planteado dentro de los límites de la litis (incongruencia negativa). Siendo ello así se tiene, que la parte querellante formuló su argumento en base a la situación de que el Presidente del Instituto querellado señaló que había desempeñado una gran labor como funcionaria, pero sin embargo decidió transferirla de sede; es decir, que no hay coherencia entre la gratificación y la decisión tomada en sede administrativa.

Al respecto debe señalar este Tribunal que de acuerdo a la lectura del acto se desprende que el traslado se debe al excelente desempeño y termina trasladando a la funcionaria por razones de servicios, siendo el caso que del buen desempeño no puede desprenderse razones de servicio, la cual deviene de la necesidad de desempeñar un cargo específico dentro de una determinada unidad, o cuando se requieren de las especiales condiciones o dotes de una persona determinada en un área dada, mientras que del acto impugnado sólo se determina la mera mención a las razones de servicio.

De allí, que la mención de excelencia en el servicio para derivar en la necesidad de servicio y justificar el traslado, se revierte en una insuficiente motivación y en consecuencia en la nulidad del acto de traslado.

Es de advertir que estando los actos administrativos sometidos al control jurisdiccional, la administración ha de cumplir con los requisitos que la Ley establece. Siendo ello así, la forma de determinar si la administración ha ajustado su decisión a los límites de la norma, se desarrolla a través de la motivación del acto, la cual debe ser suficiente para determinar si los supuestos están ajustados a derecho, de forma tal que no basta indicar en un acto que se procede al traslado por razones de servicios, sin indicar en qué consiste esas razones de servicios, la cual, si bien es cierto, siendo dentro de la misma localidad no se requiere la aprobación por parte del funcionario, no es menos cierto que dicha transferencia ha de estar debidamente justificada lo cual se demuestra a través de la suficiente motivación, de la cual carece el acto impugnado en el caso de autos y determina su anulabilidad. Así se decide.

Por otra parte manifiesta la querellante que lo alegado anteriormente se fortalece con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto prevé los traslados de funcionarios siempre y cuando no se disminuya el sueldo básico ni los complementos precedentes y cuando el traslado de una localidad a otra se realice de mutuo acuerdo, siendo que en el presente caso no existe excepción por necesidades de servicios determinado en reglamento alguno y así ratifica su denuncia por motivo de anulabilidad.

Al respecto este Juzgado debe señalar que la Resolución impugnada expresamente indica lo siguiente: “(…) Asimismo le comunico que su sueldo y demás beneficios los seguirá percibiendo por la partida que tiene asignada.” (Subrayado del Tribunal). Visto lo anterior se tiene, que si bien cierto no existen excepciones por necesidades de servicio para regular los traslados, no es menos cierto que debe determinarse en el acto en que consisten las necesidades del servicio y su relación con el cargo o la persona determinada; razón por la cual una vez que se determinó que el traslado se efectuó dentro de la misma localidad en virtud de lo establecido en el artículo 78 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y que por tanto no se requería la aprobación por parte de la hoy querellante para ser objeto de esa transferencia física, ni afectación en el sueldo y demás beneficios, el acto resulta nulo en razón de la insuficiente motivación y así se decide.

Por otro lado señala la querellante que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al referirse a la figura del traslado, lo hace equiparándola a la de suspensión y del retiro del funcionario, lo que sin duda hace entender que lejos de ser una medida de gratificación, se refiere es a una correctiva, que tal como lo señala el artículo en comento se deriva del desempeño del funcionario. De allí que no puede concebirse que por su buen desempeño se le aplique un traslado, que perturba su estatus profesional ya alcanzado y en nada estimula al progreso.
En ese sentido este Juzgado debe señalar que la referida norma constitucional dispone lo siguiente:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño.” (Subrayado del Tribunal).
Vista la norma señalada ut supra se tiene que el “traslado, suspensión y retiro” son situaciones efectuadas en ejercicio de una potestad legal establecida. El hecho que se coloque en la norma al traslado, conjuntamente con la suspensión o el retiro no implica per se que se trate de regular cargas o sanciones de una misma naturaleza o forma, toda vez que la suspensión según sea el caso, puede derivar del ejercicio de la potestad sancionatoria, de una situación fáctica, de la prestación del servicio militar, de un permiso no remunerado o de la aplicación de una medida cautelar entre otros, y el retiro puede ser la consecuencia de la aplicación de una medida de destitución, de la remoción del cargo, jubilación, etc.
De allí, que resulta de un análisis muy simplista pretender que porque la Constitución regule el traslado, junto a la suspensión y el retiro, sea equiparable a medidas correctivas, sino que se desprende que dicha situaciones deben propender conforme al desempeño.
Por otro lado la representación judicial del Instituto manifestó que su representado actuó apegado al Principio de la Legalidad establecido en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en consecuencia no se le lesionó sus derechos legítimos, personales y directos consagrados previamente en la Constitución y las Leyes.

Al respecto este Juzgado debe señalar que toda vez que la Administración está obligada a someter todos sus actos a las prescripciones de la ley, a objeto de garantizar la posición de los particulares frente a aquélla y visto que se determinó que constitucional y legalmente está consagrada la facultad de trasladar a los funcionarios o funcionarias públicos que se encuentren al servicio de la Administración Pública por estricta necesidad de servicio, es por lo que este Juzgado considera inoficioso pronunciarse al respecto por cuanto previamente se determinó que se cumplieron los extremos legales pertinentes para que la máxima autoridad del Instituto tomara la decisión de transferir físicamente de sede a la hoy querellante tal y como se analizó en su oportunidad. Así se decide.
En relación a todo lo antes mencionado este Tribunal declara la nulidad del acto de traslado ordenando que la actora ha de ser reincorporada a su sitio original de trabajo en el cargo de Asistente Administrativo IV, en la Dirección General de Salud, ubicada en la Esquina de Altagracia, Edificio sede del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Caracas, Distrito Capital. Así se declara.

V
DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la querella interpuesta conjuntamente con suspensión de efectos por la ciudadana JANET TERESA ALVARADO MÉNDEZ, portadora de la cédula de identidad Nro. 6.908.075, debidamente asistida por el abogado TOMÁS FRANCISCO ZERPA CARRERO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 130.098, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. 011487, de fecha 13 de octubre de 2008, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S).

En consecuencia, se anula el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. 011487, de fecha 13 de octubre de 2008, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) y se ordena la reincorporación de la ciudadana JANET TERESA ALVARADO MÉNDEZ, portadora de la cédula de identidad Nro. 6.908.075, a su sitio original de trabajo en el cargo de Asistente Administrativo IV, en la Dirección General de Salud, ubicada en la Esquina de Altagracia, Edificio sede del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Caracas, Distrito Capital.

Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los trece (13) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-
EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY
EL SECRETARIO,

CARLOS B. FERMÍN P.
En esta misma fecha, siendo las diez y treinta ante-meridiem (10:30 a.m.), se publicó y registro la anterior sentencia.-
EL SECRETARIO,

CARLOS B. FERMÍN P.
EXP. N° 08-2374.-