TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito presentado el Veintiuno (21) de Mayo de Dos Mil Nueve (2009) ante este Tribunal Superior, por los Abogados Rafael Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez, María Gabriela Medina D’Alessio y Carlos Reverón Boulton, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 22.748, 83.023, 105.937 y 98.959, respectivamente, actuando en su carácter de Representantes de la SOCIEDAD MERCANTIL INMOBILIARIA LAS CÚPULAS, de conformidad con el Artículo 21, Aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ratifican la Solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos incoada conjuntamente con el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, y subsidiariamente, para el caso que sea desestimado, solicitan Medida Cautelar de Suspensión de Efectos prevista en el Artículo 94 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística contra el acto administrativo tácito derivado del silencio negativo en que incurrió la Alcaldía del Municipio Chacao al conocer el recurso jerárquico interpuesto contra la negativa tácita del recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº R-LG-08-0048 del 6 de Mayo de 2008, notificada el 14 de Mayo de 2008 dictada por la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO, mediante la cual declaró ilegal un área de 348,21 M2 en el inmueble identificado como Centro Comercial Las Cúpulas, sancionando a dicha empresa con multa por la cantidad de Bs. F 283.103,9, menos las rebajas previstas en los Numerales 3 y 4 del Artículo 37 de la Ordenanza Sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, así como la demolición del área declarada ilegal.
Estando en la oportunidad procesal pasa este órgano jurisdiccional a pronunciarse en cuanto a la procedencia de la medida cautelar solicitada en los términos siguientes.
I
RATIFICACIÓN DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Los Representantes de la Sociedad Mercantil Inmobiliaria las Cúpulas, ratifican la solicitud de suspensión de efectos de la Resolución Nº R-LG-08-0048 de conformidad con el Artículo 21, Aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, pues, según señalan, su ejecución causará graves perjuicios irreparables a la accionante y sus inquilinos.
Reitera que la presunción de buen derecho se desprende de la Resolución Nº R-LG-08-0048 cuyos efectos recaen sobre la accionante, y que, aún y cuando esto sería suficiente para verificar tal requisito, destacan que ese acto administrativo utiliza como fundamento fiscalizaciones sobre las cuales no se le permitió a la accionante ejercer el derecho a la defensa, consagrado en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que carece de pruebas. Alega que el acta de fiscalización demuestra que en las fiscalizaciones que realizó el Municipio no estuvieron presentes ni los propietarios del Centro Comercial ni los inquilinos de los locales que lo conforman. Señala que sobre el Informe Interno emitido por la Dirección de Ingeniería Municipal no se pudo ejercer control, y se señalaron las supuestas áreas supuestamente ilegales. Manifiesta que de la ubicación de esas áreas se constata que funcionan principalmente las cocinas y depósitos de los restaurantes ubicados en el Centro Comercial y que se verían afectados por la ejecución de la Resolución recurrida a través de la orden de demolición de esas áreas. Arguye que de la Resolución recurrida se desprende que la Administración Municipal no valoró las Conformidades de Uso Expedidas a los locales comerciales del Centro Comercial, las cuales hacían referencia a las áreas ahora objetadas desde 1996, demostrando la procedencia de la prescripción de las acciones sancionatorias que fueron opuestas.
Señala que el periculum in mora no sólo se desprende de los vicios en que incurre la Resolución Nº R-LG-08-0048, sino particularmente de los efectos que reviste su ejecución. Alega que este requisito se verifica de la exigibilidad de la multa impuesta por un monto de Bs. F 283.103,09 la cual representa una suma importante que, además, deberá soportar a sus solas expensas, ya que la Dirección de Ingeniería Municipal nunca notificó a los inquilinos de los locales sobre el procedimiento, aún cuando se trata de un inmueble que se encuentra desglosado. Manifiesta que, igualmente, se desprende de la orden de demolición, la cual apareja per se perjuicios irreparables para la accionante, pues una vez efectuada la demolición del área declarada ilegal, difícilmente podrá ser reparado ese perjuicio por la sentencia definitiva en caso de que se declare con lugar el recurso de nulidad.
Arguye que de ejecutarse la demolición se impondrían perjuicios irreparables al Centro Comercial pues se interrumpirían las actividades de los locales comerciales, ya que las áreas declaradas ilegales se encuentran destinadas al área de depósito y cocina de los locales comerciales que se encuentran en el centro comercial, y que de desestimarse la medida no podría restablecerse el tiempo en el que los propietarios del Centro Comercial e inclusive, los inquilinos, no pudieron ejercer la libertad económica de su preferencia, sin embargo, de declararse la medida, el Centro Comercial podría continuar ejerciendo las actividades económicas que actualmente desarrolla sin que ello cause un perjuicio a la Alcaldía ni a la colectividad. Señala que, incluso, el ejercicio de la actividad económica del Centro Comercial implicaría el pago de impuestos municipales que se ven revertidos en beneficio de la comunidad, por lo que la suspensión de la Resolución nunca podría ocasionar un perjuicio a los intereses que representa el Municipio, por cuanto: El uso propuesto es admitido por la zonificación de la parcela y así ha reconocido por el Municipio con el otorgamiento de las Conformidades de Uso y Licencias de Actividades Económicas de los diferentes establecimientos que funcionan en ese centro comercial y; el ejercicio de la actividad del Centro Comercial reportará el pago de los impuestos municipales, en beneficio de la mejora de servicios para la comunidad del Municipio Chacao, por lo que es evidente que la suspensión de la Resolución recurrida no supondría ningún daño para el interés colectivo, antes por el contrario, éste se ocasionaría de manera tal ilegal e inconstitucional acto en vigencia.
Finalmente, alega que el objeto de la medida que solicita ha sido conferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante amparo constitucional contra los actos del Municipio Chacao que imponen orden de demolición e ignoran el deber de notificar personalmente a cada uno de los inquilinos de los locales que integran un inmueble.

II
SOLICITUD SUBSIDIARIA DE SUSPENSIÓN SEMIAUTOMÁTICA
A todo evento, para el supuesto negado que se desestime la solicitud de suspensión de efectos, solicitan que se decrete la suspensión de efectos de la Resolución Nº R-LG-08-0048 de conformidad con el Artículo 94 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
Alegan que ante el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos de contenido urbanístico, y de los efectos irreversibles que ello podría aparejar, es indispensable que los interesados lesionados puedan ejercer la tutela cautelar de sus derechos e intereses, dado que ello es derivación directa del derecho constitucional a la defensa. Manifiestan que los efectos de los actos urbanísticos, suelen causar perjuicios irreparables, en tanto que, una vez ejecutados, consolidará una actuación jurídica irreversible o de grave reparación, como ocurre con una orden de paralización o demolición. Señalan que la presentación de caución, sin ningún otro requisito, debe ser suficiente para que el Tribunal suspenda los efectos del acto impugnado.
Ratifican que en el presente caso están dados todos los elementos para que se decrete la medida cautelar prevista en el Artículo 94 eiusdem, en particular, se verifica el fumus bonis iuris, de la propia Resolución recurrida, en la que sus efectos recaen expresamente sobre el Centro Comercial. Así mismo, el periculum in mora, se desprende del eventual cumplimiento de la orden de demolición durante el juicio, haciendo ilusorio cualquier juzgamiento de fondo favorable a la pretensión de la accionante.
Finalmente, y subsidiariamente, sólo para el supuesto en que se desestimen las solicitudes formuladas, interpone recurso de apelación contra la decisión dictada por este Tribunal Superior el 19 de Mayo de 2009, únicamente respecto a la declaratoria de improcedencia del amparo cautelar solicitado y la solicitud de suspensión de efectos de la Resolución Nº R-LG-08-0048.
III
DE LA RATIFICACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
Los Representantes de la Sociedad Mercantil Inmobiliaria las Cúpulas ratifican la solicitud de suspensión de efectos de la Resolución Nº R-LG-08-0048 solicitada de conformidad con el Artículo 21, Aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, argumentando al respecto que: El fumus bonis iuris, se desprende de:
- La Resolución Nº R-LG-08-0048 cuyos efectos recaen sobre la accionante, y que no obstante ser suficiente para verificar tal requisito, el acto administrativo recurrido utiliza como fundamento fiscalizaciones sobre las cuales no se les permitió ejercer el derecho a la defensa, por lo que carece de pruebas;
- El acta de fiscalización demuestra que en las fiscalizaciones que realizó el Municipio no estuvieron presentes ni los propietarios del Centro Comercial ni los inquilinos de los locales que lo conforman;
- Sobre el Informe Interno emitido por la Dirección de Ingeniería Municipal donde se señalaron las supuestas áreas supuestamente ilegales no se pudo ejercer control;
- De la ubicación de dichas áreas se constata que funcionan principalmente las cocinas y depósitos de los restaurantes ubicados en el Centro Comercial, los cuales se verían afectados por la ejecución de la Resolución Nº R-LG-08-0048 por la orden de demolición.
- De la Resolución recurrida se desprende que la Administración Municipal no valoró las Conformidades de Uso Expedidas a los locales comerciales del Centro Comercial, las cuales hacían referencia a las áreas ahora objetadas desde 1996, demostrando la procedencia de la prescripción de las acciones sancionatorias que fueron opuestas.
Señalado lo anterior, este Tribunal Superior observa que los Representantes de la Sociedad Mercantil Inmobiliaria las Cúpulas vuelven a fundamentar el fumus bonis iuris sobre los mismos vicios que invocan en el recurso contencioso administrativo de nulidad al señalar que: “No se les permitió ejercer el derecho a la defensa en las fiscalizaciones; no estuvieron presentes ni los propietarios del Centro Comercial ni los inquilinos en las fiscalizaciones; no pudieron ejercer control sobre el informe interno; no se valoraron las conformidades de uso expedidas a los locales comerciales del Centro Comercial donde se demostraba la procedencia de la prescripción de las acciones sancionatorias”, pretensiones éstas que se confunden con la pretensión principal de nulidad, por cuanto el fin último de los Representantes de la Sociedad Mercantil Inmobiliaria las Cúpulas es obtener la nulidad de la Resolución Nº R-LG-08-0048, por lo que esta Juzgadora insiste en que el pronunciamiento cautelar que hiciera en relación a vicios de la Resolución in comento, constituiría un adelanto de opinión sobre la pretensión principal, por lo que debe reiterar que tal requisito no se encuentra satisfecho, debiendo, por tanto, RATIFICAR la IMPROCEDENCIA de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, y así se declara.

IV
DE LA SOLICITUD SUBSIDIARIA DE SUSPENSIÓN SEMIAUTOMÁTICA
Ratificada como ha sido la improcedencia de la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada, procede este Tribunal Superior a emitir pronunciamiento respecto a la Suspensión de Efectos de la Resolución Nº R-LG-08-0048 solicitada por los Representantes de la Sociedad Mercantil Inmobiliaria las Cúpulas de conformidad con el Artículo 94 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Al respecto, observa este Juzgado que: El Artículo 94 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística establece:
“Cuando el propietario de la obra recurra a la vía jurisdiccional, el Juez o Tribunal que conozca de las acciones de nulidad de la orden administrativa de corrección, modificación, paralización o demolición, podrá suspender los efectos del acto mediante caución suficiente para garantizar el costo de la ejecución del acto y el de los daños y perjuicios a terceros”.
Por tanto, el Artículo in commento prevé un supuesto especial de suspensión de efectos de los Actos Administrativos dictados en el ámbito urbanístico, mediante el cual se permite la suspensión de efectos de los mismos, previa caución, por considerarse que su ejecución, por lo general, comporta una situación irreparable para el particular que sufre el daño, por lo que sólo puede acordarse respecto a las órdenes administrativas dictadas en el ámbito urbanístico, relacionadas con la modificación, paralización o demolición de edificaciones.
Al respecto, observa quien aquí Juzga inserta en el Expediente Principal, del Folio 87 al 122, ambos inclusive, del Expediente Principal, Resolución Nº R-LG-08-00048, la cual resuelve, en su punto tercero:
“TERCERO: Ordenar la demolición de las obras ejecutadas constituidas por las construcciones indicadas en el punto primero, del inmueble anteriormente, tal como lo establece el artículo 41 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, sin que por ningún motivo pueda entenderse que se trata de una sanción, sino como el restablecimiento de la situación jurídica infringida”.
De la misma manera, observa este Tribunal Superior que la procedencia de la medida in estudio no está sujeta a la verificación por parte del Juez de los requisitos relativos al fumus bonis iuris y el periculum in mora, puesto que éstos sólo se exigen en la norma que establece su procedencia en casos específicos, sino únicamente a la condición de que el solicitante presente caución suficiente, a satisfacción del Tribunal, para garantizar el costo de la ejecución del acto, así como los daños y perjuicios que pudieran causarse a terceros.
En virtud de las consideraciones expuestas, este Órgano Jurisdiccional declara PROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos solicitada por los Representantes de la Sociedad Mercantil Inmobiliaria las Cúpulas de conformidad con el Artículo 94 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y en consecuencia se SUSPENDEN los efectos del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-08-0048 del 6 de Mayo de 2008, notificada el 14 de Mayo de 2008 dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, mediante la cual declaró ilegal un área de 348,21 M2 en el inmueble identificado como Centro Comercial Las Cúpulas, sancionando a dicha empresa con multa por la cantidad de Bs. F 283.103,9, menos las rebajas previstas en los Numerales 3 y 4 del Artículo 37 de la Ordenanza Sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, así como la demolición del área declarada ilegal, hasta tanto se decida el fondo del recurso de nulidad interpuesto, y así se decide.
Finalmente, observa este Tribunal Superior que de acuerdo a lo expresado supra, la suspensión de efectos de los actos administrativos constituye una medida preventiva establecida por el ordenamiento jurídico venezolano como una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, por tanto, en aplicación del Artículo 94 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, ya señalado, se debe determinar el monto de la caución, a los fines de materializar la medida.
En ese sentido, de conformidad con la exigencia del Artículo 94 eiusdem, este Órgano Jurisdiccional estima necesario, con el objeto de garantizar el costo de la ejecución del acto y los daños y perjuicios que pudieran causarse a terceros, ordenar a la recurrente Sociedad Mercantil Inmobiliaria las Cúpulas, la constitución de una caución otorgada por una institución bancaria o una empresa de seguros autorizada, por el monto equivalente al doble de la multa impuesta en el acto administrativo recurrido, esto es, la cantidad de Trescientos Treinta y Nueve Mil Setecientos Veintitrés Bolívares con Setenta y Seis Céntimos (Bs. F 339.723,76).
Para dar cumplimiento a la referida caución, se concede un plazo de Veinte (20) días de despacho, contados a partir de que conste en autos la notificación a la recurrente, con la advertencia de que una vez otorgada la misma, será cuando se materializarán los efectos de la medida cautelar acordada; su falta de consignación dará lugar a la revocatoria de la misma, y luego de haber sido satisfecha dicha garantía, se oficiará a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, a los fines de notificarle acerca de la medida acordada, y así se decide.

V
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:
1) RATIFICA la IMPROCEDENCIA de la pretensión de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos del acto impugnado solicitada de conformidad con el Artículo 21, Aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia;
2) PROCEDENTE la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada de conformidad con el Artículo 94 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y en consecuencia se SUSPENDEN los efectos del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-08-0048 del 6 de Mayo de 2008, notificada el 14 de Mayo de 2008 dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, mediante la cual declaró ilegal un área de 348,21 M2 en el inmueble identificado como Centro Comercial Las Cúpulas, sancionando a dicha empresa con multa por la cantidad de Bs. F 283.103,9, menos las rebajas previstas en los Numerales 3 y 4 del Artículo 37 de la Ordenanza Sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, así como la demolición del área declarada ilegal, hasta tanto se decida el fondo del recurso de nulidad interpuesto.
Publíquese y Regístrese. Notifíquese al Director de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, al Fiscal General de la República y al Síndico Procurador Municipal de esa misma Entidad Municipal.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Veintiséis (26) días del mes de Mayo de Dos Mil Nueve (2009).

LA JUEZ

BELKYS BRICEÑO SIFONTES LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

En esta misma fecha 26-05-2009, siendo las Once y Treinta (11:30) antes-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.
Se deja constancia que no se libraron los oficios respectivos debido a que la parte recurrente no ha consignado los fotostatos correspondientes.

LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. Nº 1014/BBS/EFT/gpg