TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 13 de mayo de 2009.

199° y 150°

PARTE ACTORA: WINSTON KALEVI GALVIS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 10.390.863.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: RAMON AGUILERA VOLCAN, GERMAN GARCIA FARRERA, FELIX PALACIOS CRUZ, ENRIQUE AGUILERA VOLCAN, ENRIQUE AGUILERA OCANDO, GERMAN GARCIA FLORES y NORIS AGUILERA STOPELLO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 1.381, 1.376, 7.013, 10.673, 23.506, 74.648 y 40.245, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: POLICLINICA METROPOLITANA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 17 de septiembre de 1970 bajo el No. 48, Tomo 77-A.

TERCERO INTERVINIENTE: TECRESOTAC SOCIEDAD CIVIL, inscrita en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Sucre, Estado Miranda, el 7 de mayo de 1997, bajo el No. 45, Tomo 17, Protocolo Primero, Segundo Trimestre de 1997.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA Y DEL TERCERO INTERVINIENTE: JUAN CARLOS VARELA, LILIANA SALAZAR MEDINA, RICARDO ALONSO ALEJANDRO, EMMA NEHER RUIZ, VALENTINA MASTROPASQUA SANTORO, EDHALIS NARANJO YUNCOSA, ANDREINA MARTINEZ SALAVERRIA, MANUEL ALONSO BRITO y MARIA DINA DE FREITAS ANDRADE, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 48.405, 52.157, 90.814, 55.561, 98.455, 91.280, 90.797, 41.491 y 64.526, respectivamente.

MOTIVO: Prestaciones sociales.

VISTOS: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior del presente expediente en virtud de la apelación interpuesta en fecha 06 de marzo de 2009, por la abogado LILIANA SALAZAR, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada el fecha 03 de marzo de 2009, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos el 11 de marzo de 2009.

El 17 de marzo de 2009, se distribuyó el expediente; dentro de los 3 días hábiles siguientes, el 20 de marzo de 2009, este Juzgado Superior lo dio por recibido y dejó constancia que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 27 de marzo de 2009, se fijó la celebración de la audiencia oral para el 21 de abril de 2009 a las 2:00 p.m.

Por auto de fecha 16 de abril de 2009, en virtud de que el Juez debía asistir a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 21 de abril de 2009 a las 11:30 con motivo de una audiencia de amparo constitucional, reprogramó la audiencia para el 6 de mayo de 2009 a las 2:00 p.m.

Celebrada como ha sido la audiencia oral y una vez dictado el dispositivo, estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos.

CAPITULO I
ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora en su escrito libelar que prestó servicios personales como técnico radiólogo para la demandada desde el 01 de agosto de 2002 hasta el 15 de septiembre de 2006, fecha en la cual terminó de laborar el preaviso conforme a la carta de renuncia que presentó el 22 de agosto de 2006; que con el objeto de simular la relación laboral fue incorporado a la sociedad civil TECRESOTAC, S. C., como supuesto socio B, sociedad mediante la cual le pagaban el salario devengado por el trabajador como contraprestación del servicio prestado, que prestaba servicios por cuenta de la POLICLÍNICA METROPOLITANA siguiendo las instrucciones precisas del patrono, cumpliendo un horario de trabajo de lunes a viernes de 7:30 a.m. a 12:00 m y de 1:30 a 6:00 p.m. con guardias nocturnas de 6:00 p.m. a 7:30 a.m. cada 5 días y con guardias en días domingos y feriados si así coincidían con los horarios preestablecidos, que devengaba un salario al inicio de Bs. 1.250.000,00 mensuales desde el 1 de agosto de 2002 hasta el 31 de julio de 2003, a partir del 1 de agosto de 2003 y hasta el 31 de diciembre de 2003, devengó un salario de Bs. 2.500.000 mensuales; a partir de enero de 2004 y hasta el 31 de mayo de 2004 devengó un salario de Bs. 4.000.000,00 mensuales; desde el 1 de junio de 2004 hasta la finalización devengó un salario variable compuesto por las comisiones generadas por los servicios de radiología, tomografías y resonancias magnéticas realizadas por el actor a los pacientes de la Policlínica, que discriminó en un cuadro al folios 2 y 3 del libelo; que durante la relación nunca le fueron reconocidos ninguno de los beneficios contemplados en la ley por lo que se le adeuda lo siguiente: antigüedad 242 días Bs. 41.661.511,65; vacaciones vencidas no disfrutadas correspondiente a los años 2003, 2004, 2005 y 2006 Bs. 16.417.500,00; bono vacacional vencido no pagados correspondiente a los años 2003, 2004, 2005 y 2006 Bs. 8.457.500,00; vacaciones y bono vacacional fraccionado Bs. 621.250,00; utilidades vencidas y no pagadas 2002, 2003, 2004 y 2005 Bs. 14.925.000,00; utilidades fraccionadas Bs. 2.487.500; intereses sobre prestaciones Bs. 9.451.498,07, intereses de mora Bs. 12.000.000,00, estimando la demanda Bs. 150.000.000,00.

Mediante diligencia de fecha 19 de noviembre de 2007, la parte demandada solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la intervención de terceros, para lo cual solicitó se notificara a TECRESOTAC, S. C., que se admitió por auto de fecha 23 de noviembre de 2007.

La demandada en su escrito de contestación a la demanda negó que el demandante haya prestado servicios personales como técnico radiólogo o en cualquier otra forma para la POLICLÍNICA METROPOLITANA, C.A., en forma ininterrumpida desde el 01 de agosto de 2002 hasta el 15 de septiembre de 2006 u otro periodo y que tales servicios incluyan un periodo por concepto de preaviso; negó que el demandante haya sido incorporado por la POLICLÍNICA a TECRESOTAC y que haya hecho acción alguna a fin de simular una supuesta y negada relación de trabajo con el demandante; negó que mediante TECRESOTAC o en cualquier otra forma se le pagara salario alguno supuestamente devengado por el demandante como supuesta y negada contraprestación por servicios prestados; negó que el actor haya prestado servicios por cuenta de la Policlínica siguiendo instrucciones precisas de ésta; que haya cumplido un horario de trabajo de lunes a viernes de 7:30 a.m. a 12:00 m y de 1:30 a 6:00 p.m. con guardias nocturnas de 6:00 p.m. a 7:30 a.m. cada 5 días y con guardias en días domingos y feriados o cualquier otro horario; negó los salarios que alegó devengar desde el 1 de agosto de 2002 hasta 31 de mayo de 2004; señaló que es cierto que el actor realizaba servicios de radiología, tomografías y resonancias magnéticas a pacientes de la Policlínica, pero negó que tales servicios los realizaba en marco de una relación de trabajo; negó que desde el 1 de junio de 2004 hasta el 15 de septiembre de 2006 el actor haya devengado un salario variable compuesto por comisiones supuestamente generadas por servicios de radiología, tomografías y resonancias magnéticas; negó el último salario diario promedio, negó por último todos y cada uno de los conceptos y cantidades demandadas. Alegó que se evidencia del documento constitutivo que el objeto de la Policlínica es la promoción, planificación, construcción y operación de una clínica médica en el Área Metropolitana de Caracas; en tal sentido la Policlínica contrató los servicios de TECRESOTAC a los fines de contar en forma permanente con servicios técnicos imagenológicos; que la POLICLÍNICA y TECRESOTAC suscribieron un contrato de cuentas en participación mediante el cual TECRESOTAC se comprometió a prestar servicios técnicos imagenológicos requeridos por la Policlínica a través de sus socios; que en el contrato quedó establecido que TECRESOTAC es una sociedad independiente que participa de las utilidades y pérdidas resultantes de la aplicación del contrato, que los socios de TECRESOTAC no están sujetos a poderes de fiscalización o disciplinarios por parte de la policlínica, que no están ligados en forma exclusiva; que entre las personas mediante las cuales TECRESOTAC prestaba el servicio contratado por la Policlínica se encontraba el actor y por cuanto ambas sociedades son personas jurídicas completa y absolutamente autónomas e independientes se vio en la necesidad de llamar en tercería a TECRESOTAC visto que la vinculación existente con el actor no fue con la Policlínica sino con TECRESOTAC.

La sociedad civil TECRESOTAC en su escrito de contestación negó que el actor haya prestado servicios personales como técnico radiólogo o en cualquier otra forma para la POLICLÍNICA de forma ininterrumpida desde el 1 de agosto de 2002 hasta el 15 de septiembre de 2006 y que tales servicios incluyan un periodo por preaviso; negó que el actor haya sido incorporado por la POLICLÍNICA a TECRESOTAC para simular una negada relación de trabajo; que el actor haya prestado servicios por cuenta de la POLICLÍNICA siguiendo instrucciones precisas de esta; que haya cumplido un horario de un horario de trabajo de lunes a viernes de 7:30 a.m. a 12:00 m y de 1:30 a 6:00 p.m. con guardias nocturnas de 6:00 p.m. a 7:30 a.m. cada 5 días y con guardias en días domingos y feriados o cualquier otro horario; negó los salarios que alegó devengar desde el 1 de agosto de 2002 hasta 31 de mayo de 2004; que es cierto que el actor realizara servicios de radiología, tomografías y resonancias magnéticas a pacientes de la POLICLÍNICA, pero rechazó que tales servicios los realizara en el marco de una relación de trabajo; que es cierto que desde el 1 de junio de 2004 hasta el 15 de septiembre de 2006 el actor devengó las cantidades alegadas en el libelo (cuadro 1) pero negó que las mismas correspondan con un supuesto negado salario variable por comisiones u otro; negó que haya devengado un salario diario promedio durante el último año de Bs. 248,75, que la POLICLÍNICA haya debido reconocerle algún beneficio contemplado en la legislación laboral; negó todos y cada uno de los conceptos y cantidades demandadas. Alegó que el objeto de dicha sociedad civil es la prestación de servicios profesionales para la realización de estudios imagenológicos en resonancia magnética y tomografía axial computarizada a pacientes que por indicación médica sean susceptibles de su realización; que los socios no se encuentran subordinados a la sociedad y en tal sentido no están sujetos a poderes directivos, de fiscalización o disciplinarios por parte de TECRESOTAC; que los socios pueden prestar servicios en el lugar que a bien tengan y no están ligados en forma exclusiva a la sociedad; que TECRESOTAC suscribió con la POLICLÍNICA un contrato de cuentas en participación mediante el cual TECRESOTAC se comprometió a prestar servicios técnicos imagenológicos requeridos por la POLICLÍNICA a través de los socios de TECRESOTAC, contrato que fue ratificado en el año 2003 y aún se encuentra vigente; que TECRESOTAC es una sociedad independiente que participa de las utilidades y pérdidas resultantes de la aplicación del contrato; que a partir del 30 de septiembre de 2002 el actor se incorpora a TECRESOTAC como socio clase B y prestó servicios a la POLICLÍNICA en su condición de socio de TECRESOTAC. Que frente a la POLICLÍNICA quien mantuvo la responsabilidad de la prestación del servicio de imagenología no fue el actor sino TECRESOTAC a través de sus socios; que no existía un requerimiento de prestación personal de servicio por parte de la POLICLÍNICA al demandante, no existía una relación intuito personae, requisito fundamental en toda relación de trabajo; que los socios de TECRESOTAC coordinaban de manera autónoma la forma que más le convenía a los fines de que en todo momento la POLICLÍNICA contara con el servicio, por lo que coordinaban sus horarios, rotaciones, suplencias entre si en caso de ausencias, distribución de ganancias; que por su parte la POLICLÍNICA recibía el servicio de TECRESOTAC y era a ésta a quien realizaba el pago convenido en los términos acordados en la contratación; que es cierto que el servicio prestado por TECRESOTAC a la POLICLÍNICA se llevaba a cabo en las instalaciones de ésta última; que entre la POLICLÍNICA y TECRESOTAC no existe vinculación alguna diferente a la contratación de servicios, por lo que mal podría la POLICLÍNICA tener responsabilidad alguna frente a cualquier compromiso u obligación por parte de TECRESOTAC frente a sus socios; que la vinculación entre el actor y TECRESOTAC no fue de naturaleza laboral sino societaria; que el actor podía prestar servicios en cualquier otra institución o persona que lo requiriese, es decir, que no existió ningún elemento de subordinación ni dependencia; que ningún socio de TECRESOTAC tenía ni tiene derecho a percibir el pago de un salario como contraprestación de los servicios prestados; que los socios clase B perciben es una proporción distribuida en partes iguales del 99,5% de los enriquecimientos netos obtenidos por la sociedad; que aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia se observa lo siguiente: a) forma de determinar el trabajo, el actor en ningún momento colocaba a disposición su fuerza de trabajo sino por el contrario, como socio clase B este se obligaba a prestar un servicio profesional, a saber la prestación de servicios técnicos imagenológicos requeridos por las personas que acudían a la Policlínica; b) tiempo y lugar de trabajo, que aún y cuando prestaba servicios dentro de las instalaciones de la POLICLÍNICA tal servicio fue contratado para ser ejecutado en dichas instalaciones, sin embargo, la POLICLÍNICA no ejercía la dirección sobre el modo, forma y/o instrucción para la ejecución del servicio; que por otra parte el actor nunca estuvo sujeto a un horario de trabajo, c) forma de efectuarse el pago y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, que la contraprestación recibida por el actor como socio variaba dependiendo de la cantidad de estudios realizados por la sociedad civil, d) inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinarias; que es cierto que el servicio se prestaba en las instalaciones de la POLICLÍNICA lo cual justifica la necesidad de identificación para el acceso a tales instalaciones, el acceso al área de estacionamiento, comedor, etc.; e) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, que el actor realizaba estudios imagenológicos y a cambio TECRESOTAC recibía de la POLICLÍNICA un pago dependiendo de la cantidad de estudios efectivamente realizados por sus socios en virtud de la respectiva contratación, f) exclusividad o no para la usuaria, el actor no estaba obligado a prestar servicios en forma exclusiva sino que tenía plena libertad para prestar sus servicios como técnico radiólogo, g) naturaleza del pretendido patrono y de tratarse de una persona jurídica, su constitución, objeto social, operaciones, cargas impositivas, contabilidad etc., de las planillas de declaración de impuesto sobre la renta de TECRESOTAC se evidencia que la misma funciona como sociedad civil; h) otros elementos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena: no hay subordinación y/o supervisión sobre la ejecución de la actividad por parte del actor, pues la prestación de servicios no estaba sujeta a ningún tipo de instrucciones salvo la de los conocimientos esenciales para la realización de cada estudio solicitado.

La parte demandada apelante expuso que: El motivo de la apelación es por cuanto es si hay o no una relación de trabajo. La sentencia establece que si hay una relación pero incurre en unos vicios. La juez no valoró una serie de documentales y otras sí, pero algunas las valoró de manera incorrecta, lo que lleva a una conclusión incorrecta. El actor dice que prestó servicios para la Policlínica y se incorporó luego a Tecresotac para simular una relación laboral. Existe una Sociedad Civil y se promueven pruebas, esta sociedad existe y no fue valorada. Se promovieron unas actas de asamblea ordinaria y extraordinaria y en las cuales participan los socios y se tomó decisiones de incorporación y desincorporación de socios, modificaciones del documento constitutivo y tampoco se valoraron. Estos documentos son públicos por lo que solicito sean valorados. Teniendo evidenciado la existencia de la sociedad se evidencia que la relación entre la sociedad y la Policlínica es por cuanto existe un contrato entre las mismas. La relación es que la policlínica contrata a la sociedad para tener dentro de la instalación se prestación del servicio de imagenología. La Policlínica no sabe el honorario, los ingresos. En el contrato establece que no hay exclusividad. El pago que se realiza es que hay un monto de imagenología y mes a mes se le da a la Policlínica los estudios realizados y esta se encarga en cobrar los servicios prestados. La Policlínica hace un préstamo mensual a la sociedad como consecuencia de los estudios realizados y desvirtúa la relación intuitu personae. Es obvio que el actor tenga acceso al comedor, al estacionamiento, equipos. Los accionistas de la policlínica no son los de la sociedad, hay independencia entre las dos. La relación entre la sociedad y el actor, el pretende reclamar que prestaba servicios para la Policlínica. La relación entre la sociedad y el actor era una relación civil. Ellos se ponían de acuerdo como hacerlo. No había subordinación. No había un horario. Los socios establecían el porcentaje que iban a distribuir entre ellos. El actor asumía los riesgos de los estudios realizados y cobrados. No hay exclusividad.

La parte actora expuso que: como es de suponer disiento de su opinión. Se hizo un análisis de las pruebas detallado y dijo a cuales les daba o no. Hay una aceptación de servicio de carácter personal. Se ha ratificado la prestación de servicio que se coordinaba el horario pero no hay evidencia de ello. Se hace referencia a la prueba marcada 12 donde se le llama la atención al actor y se le hace referencia con respecto a la normativa. Sino fuera intuito personae no lo hubiera hecho. En la audiencia de juicio se dijo que se constituye la sociedad el 25 de abril de 1997 y una semana después es una empresa especializada. En cuanto al acceso al comedor, no es un simple acceso pues hay un intercambio. Folio 72. Habiendo hecho un análisis de las pruebas consideramos que la sentencia está ajustada a derecho. No se cuanto gana un radiólogo. Si uno va a hacerse un examen uno paga primer por lo que el actor no asumía lo riesgos.

El Juez pasó a interrogar a la parte demandada: La parte actora alega que comenzó el 01-08-02 y que egresó el 15-09-2006. La POLICLÍNICA niega la fecha de ingreso y egreso así como los salario pero reconoce la prestación del servicio. El tercero interviniente niega la fecha de ingreso y egreso y acepta la prestación desde el 30-09-2002, niega los salarios del 2002 a mayo de 2004, pero reconoce el cuadro No. 1 del libelo desde 2004 hasta 2006. ¿Cuánto devengó desde el 30-09-2002 hasta mayo de 2004? La razón es por cuanto en esa fecha ingresa a la sociedad civil. ¿En las declaraciones de impuesto, folio 169, julio 2002 a junio 2003, dice que el actor percibió el 7,3%, pero no dice que devengó de manera mensual, por lo que se puede decir que entró antes? En la declaración no aparece la distribución pero se evidencia el porcentaje y está en la asamblea el porcentaje a cobrar por el periodo y lo dice el acta. En forma discriminada no manejo cuanto generó en ese periodo. ¿El servicio se presta en la Clínica, de quién son las máquinas? De la clínica. ¿Si son sociedades mercantiles distintas por que se le da un anticipo? En principio por un acuerdo y es mensual. ¿y si no habían ingresos? Se debía regresar o compensar. ¿De donde se demuestra que los socios asumen los riesgos? En los contratos, se dice que se cobra por los estudios realizados. ¿Quién asume el costo de la comida? Eso es entre la sociedad y el comedor. ¿Y del estacionamiento? Cada persona paga su estacionamiento. ¿Hay prueba de ello?, no.

CAPÍTULO II
LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia apelada estableció que se estaba en presencia de una relación estrictamente laboral, donde probó la subordinación laboral, salario como contraprestación de un servicio prestado, conformado por una comisión generadas por los servicios prestado, aunado a ello, la ajenidad como la carga que tenía de técnico radiólogo, y su salario dependía por las comisiones generadas por los servicios de radiología, tomografías y resonancias magnéticas, realizados a los pacientes de la demandada POLICLÍNICA METROPOLITANA, que en cuanto a los conceptos y montos observó que los mismos estaban ajustados a derecho, pero ordenó realizar una experticia complementaria al fallo, mediante la revisión de los registros de nomina u otros documentos de la empresa accionada, desde el 01/08/2002 hasta el día 15/09/2006, que el experto deberá determinar el salario promedio básico mensual y diario, así como el integral y si fuese el caso que ésta no aportase la información requerida se tomaran los datos que el actor señaló en el libelo de la demanda, por lo que declaró con lugar a la demandada.

La parte demandada fundamentó su apelación en: si hay o no una relación de trabajo. La sentencia establece que si hay una relación pero incurre en unos vicios. La juez no valoro una serie de documentales y otras si, pero algunas las valoró de manera incorrecta, lo que lleva a una conclusión incorrecta. El actor dice que prestó servicios para la Policlínica y se incorporó luego a Tecresotac para simular una relación laboral. Existe una Sociedad Civil y se promueven pruebas, esta sociedad existe y no fue valorada. Se promovieron unas actas de asamblea ordinaria y extraordinaria y en las cuales participan los ocios y se tomó decisiones de incorporación y desincorporación de socios, modificaciones del documento constitutivo y tampoco se valoraron. Estos documentos son públicos por lo que solicito sean valorados. Teniendo evidenciado la existencia de la sociedad se evidencia que la relación entre la sociedad y la policlínica es por cuanto existe un contrato entre las mismas. La relación es que la policlínica contrata a la sociedad para tener dentro de la instalación se prestación del servicio de imagenología. La Policlínica no sabe el honorario, los ingresos. En el contrato establece que no hay exclusividad. El pago que se realiza es que hay un monto de imagenología y mes a mes se le da a la policlínica los estudios realizados y esta se encarga en cobrar los servicios prestados. La policlínica hace un préstamo mensual a la sociedad como consecuencia de los estudios realizados y desvirtúa la relación intuito personae. Es obvio que el actor tenga acceso al comedor, al estacionamiento, equipos. Los accionistas de la policlínica no son los de la sociedad, hay independencia entre las dos. La relación entre la sociedad y el actor, el pretende reclamar que prestaba servicios para la policlínica. La relación entre la sociedad y el actor era una relación civil. Ellos se ponían de acuerdo como hacerlo. No había subordinación. No había un horario. Los socios establecían el porcentaje que iban a distribuir entre ellos. El actor asumía los riesgos de los estudios realizados y cobrados. No hay exclusividad.

Este Tribunal debe establecer si la relación que hubo entre el actor y POLICLINICA fue de carácter laboral o por el contrario si habiéndose admitido una prestación de servicio como efectivamente lo hizo la demandada, no fue de carácter laboral por haberlo hecho en su carácter de socio de TECRESOTAC que a su vez prestaba un servicio a POLICLINICA, previo análisis probatorio.

CAPITULO III
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Al folio 59, marcada legajo 1, constancia de fecha 9 de agosto de 2004, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que el actor es personal asistencia de la POLICLÍNICA METROPOLITANA y que tenía fijada guardia de cuerpo presente el día 15 de agosto de 2004; que dicha constancia es válida con la presentación del carnet de identificación de la POLICLÍNICA.

A los folios 60 al 65, marcada legajo 2, organigramas de guardias, a los cuales no se les otorga valor probatorio por haber sido desconocidas por carecer de firma en la audiencia de juicio.

Al folio 66, marcada 3, carnet de identificación al cual se le otorga valor probatorio por haber sido reconocido por la parte demandada en la audiencia de juicio, de la misma se evidencia que se le otorgó el mismo al actor como TEC. RM. TAC.

Al folio 67, marcada 4, comunicación de fecha 23 de febrero de 2005, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que la POLICLINICA le informó al actor de la reasignación de 120 puestos fijos al estacionamiento Alajuela, y que tendría un sistema de transporte del estacionamiento hasta la POLICLÍNICA.

Al folio 68, marcada 4.1, comunicación de fecha 1 de marzo de 2005, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que se le informó al actor que se decidió posponer la fecha de traslado para el día 14 de marzo de 2005 hacia el estacionamiento Alajuela.

Al folio 69, marcada 5, comunicación s/f, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la pare a quien se le opone, de la misma se evidencia que se le dio la bienvenida a la actualización tecnológica integral de la POLICLÍNICA, que los datos de acceso para el sistema Chaman se encontraban en la ficha anexa.

Al folio 70, hoja contentiva de usuario y clave a la cual no se le otorga valor probatorio por no estar suscrita por la parte a quien se le opone y haber sido desconocida en la audiencia de juicio.

A los folios 71 al 83, control para las comidas del personal de guardia, a las cuales se les otorga valor probatorio por estar suscritas por la parte a quien se le opone y haber sido reconocidas en la audiencia de juicio, de la misma se evidencia que la POLICLÍNICA le daba al actor almuerzo y cena.

A los folios 84 al 86, comunicaciones de fechas 5 de agosto de 2005, 17 de noviembre de 2004 y 25 de octubre de 2005, dirigidas al Banco de Venezuela y la embajada de Estados Unidos por el Dr. Pedro del Médico como socio A de TECRESOTAC, a las mismas se les otorgan valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de las mismas se evidencia que se hizo constar que el actor pertenecía a dicha sociedad civil en calidad de socio B desde el mes de septiembre de 2002, desempeñando labores como técnico imagenológico en resonancia magnética y tomografía axial computarizada.

Al folio 87, marcada 8, comunicación de fecha 23 de agosto de 2006, a la cual no se le otorga valor probatorio porque si bien tiene firma y sello de recepción de la parte demandada, la misma fue impugnada en la audiencia de juicio.

A los folios 88 y 89, marcada 9, directorio de la POLICLÍNICA METROPOLITANA impreso de la página web http://www.pcm.com.ve/seccion.asp?pid=64&sid=4283, a la cual se le otorga valor probatorio por haber sido reconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio, en consecuencia, mas que una documental es un hecho admitido.

Al folio 90, marcada 10, reconocimiento de participación expedido por la demandada a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que el actor participó en el Plan de contingencia de la POLICLINICA METROPOLITANA, durante los días 01, 02 y 03 y se le felicitó por su desempeño y colaboración.

Al folio 91, marcada 12, comunicación de fecha 21 de marzo de 2003, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que el Dr. XABIER AROZENA, en su carácter de Jefe del Departamento de Imagenología de la POLICLINICA METROPOLITANA, le recordó al actor que los estudios de reconstrucción de URO-TAC o ANGIOGRAFIA ADOMINAL, no llevan contraste oral; que los pacientes que hayan recibido contraste endovenoso por estudio urográfico no se le debe realizar URO-TAC, que el técnico radiólogo debe estar atento de informarle a la secretaria acerca de la inclusión de los honorarios y costos por reconstrucción a fin de que el paciente pueda cancelarlos y que los estudios para reconstrucción pedidos por la emergencia deben ser enviados a la estación de trabajo en forma inmediata o lo más pronto posible luego de adquirirlos; en virtud de que “…han sido múltiples las situaciones en las que la no observación o cumplimiento de esta norma ha causado serios inconvenientes…”

Al folio 92, marcada 12.1, comunicación de fecha 8 de mayo de 2003, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que el Dr. XABIER AROZENA, Jefe del Servicio de Tomografía y Resonancia Magnética de la POLICLINICA METROPOLITANA, le recordó a los técnicos radiólogos que los estudios de tomografía y resonancia que se realicen donde se demuestren masas o quistes deben ser medidos lo diámetros de las lesiones así como las densidades de las mismas sin y con contraste en el caso de la tomografía y las dimensiones en el caso de la resonancia magnética.

Al Capítulo II, promovió la prueba de inspección judicial para que se practique sobre la página de Internet de la POLICLÍNICA a objeto de verificar que los teléfonos que aparecen en el papel membrete de la sociedad TECRESOTAC S.C. corresponden a la dirección médica de la POLICLÍNICA, cuya admisión fue negada por auto de fecha 14 de julio de 2008, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

TECRESOTAC:

A los folios 94 al 104, marcada A, documento constitutivo de TECRESOTAC Sociedad Civil, registrado en la oficina subalterna del Primer Circuito de Registro del municipio Sucre del Estado Miranda, el 07 de mayo de 1997, bajo el No. 45, Tomo 17, Protocolo Primero, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se evidencia que el objeto de la sociedad es la prestación de servicios profesionales durante las 24 horas del día, incluyendo sábados, domingos y días feriados, para la realización de estudios imagenológicos en resonancia magnética y tomografía axial computarizada a pacientes que por indicación médica sean susceptibles de su realización, para ese momento el socio clase A, era EDGAR ESCALONA y los clase B, ASIER AROCENA, C. I. No. 10.473.765 y LUIS CHARTI MARTINEZ, C. I. No. 3.752.262.

A los folios 105 al 116, marcada B, contrato de cuentas de participación celebrado entre SERVICIOS MÉDICOS METROPOLITANA C.A. y TECRESOTAC S. C., al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se evidencia que LA ASOCIADA se obligó a prestar a POLICLINICA, con toda la extensión e intensidad necesario y al más alto nivel profesional los servicios técnicos imagenológicos en RM y TAC requeridos por esta a través de los socios de LA ASOCIADA y del personal adicional que ésta estime conveniente; que el servicio se prestaba en las instalaciones de la POLICLÍNICA; que LA ASOCIADA se obligó a aportar cada mes a la cuenta en participación una cantidad en moneda de curso legal equivalente al 2% del monto que recibe mensualmente como anticipo con carácter de préstamo; etc.

A los folios 117 al 122, marcada C, acta de asamblea extraordinaria de TECRESOTAC, S. C, celebrada el 22 de agosto de 1997, inscrita en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Baruta el 31 de marzo de 1998, bajo el no. 19, Protocolo Primero, Tomo 7, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo., en la cual se incorporó como socio clase B a José Oberto y se modificó el contenido del artículo IX, estableciendo que el año fiscal y participación de beneficios y pérdidas de esa sociedad comenzará en el mes de julio de cada año y terminará el 30 de junio del año siguiente; se estableció la forma de repartir los beneficios y perdidas para los socios clase A y clase B.

A los folios 123 al 126, marcada D, acta de asamblea extraordinaria de TECRESOTAC, S. C., celebrada el 30 de marzo de 1999, inscrita en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Baruta bajo el No. 119, folio 301 al 303, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la cual se incorporó como socio clase B a Aquiles Segovia y se modificó el contenido del artículo IX, estableciendo que el año fiscal y participación de beneficios y pérdidas de esa sociedad comenzará en el mes de julio de cada año y terminará el 30 de junio del año siguiente; se estableció la forma de repartir los beneficios y perdidas para los socios clase A y clase B.

A los folios 127 al 130, marcada E, acta de asamblea extraordinaria celebrada el 16 de diciembre de 1999, inscrita en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Baruta el 5 de marzo de 2001, bajo el No. 19, Tomo 5, Protocolo Primero, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la cual se desincorporó como socio clase B a Aquiles Segovia, se incorporó a Leonardo Agüero Sánchez.

A los folios 131 al 133, marcada F, acta de asamblea extraordinaria de TECRESOTAC, S. C., celebrada el 15 de octubre de 2002, inscrita en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Baruta el 6 de agosto de 2003, bajo el No. 08, Tomo 06, Protocolo Primero, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que se incorporó al actor como socio clase B con efecto a partir del 30 de septiembre de 2002.

A los folios 134 al 139, marcada G, acta de asamblea extraordinaria de TECRESOTAC, S. C., celebrada el 25 de noviembre de 2002, inscrita en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Baruta el 09 de diciembre de 2003, bajo el No. 14, Tomo 9, Protocolo Primero, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que el Dr. PEDRO DEL MEDICO, C. I. No. 5.890.943, fue designado como socio clase A y el actor fungió como socio clase B.

A los folios 137 al 143, marcada H, contrato celebrado entre la POLICLÍNICA y la sociedad TECRESOTAC, al cual se le otorga valor probatorio, el cual constituye un contrato celebrado el 1 de julio de 2003, de servicios técnicos imagenológicos en RM y TAC requeridos por la POLICLINICA, a ser prestados por los socios y el personal de TECRESOTAC, sin exclusividad en las instalaciones de la POLICLINICA, bajo la exclusiva responsabilidad de la primera, con su propio personal y medios, bajo los procedimientos establecidos por TECRESOTAC, cumpliendo con los mas altos índices de calidad y eficiencia; los servicios consisten en la atención en cuando a las modalidades necesitadas a los pacientes de la POLICLINICA, hospitalizados y ambulatorios que tengan indicación precisa de estudios imagenológicos en RM y TAC, que incluyen: realizar al mas alto nivel técnico todo tipo de estudios de RM y TAC a pacientes por indicación médica previa, electivos, de emergencia y ambulatorios; conocer las modalidades de estos estudios; presentar los estudios al Médico Radiológo Imagenológico y/o solicitante y atender a las sugerencias; conocer el funcionamiento de los equipos actuales y por desarrollarse; cuidar y mantener en perfecto estado los materiales y equipos de trabajo al servicio de la imagenología de la institución; garantizar un trato amable y cortes a los usuarios y familiares; mantener la mejor relación entre sus miembros y para con los miembros de profesionales afines que interactúan en la entrega del servicio de salud; informarse, conocer y respetar la normativa interna del servicio imagenológico de la institución donde funciona; garantizar el respeto a todas las normas de protección radiológica individual y colectiva;: comprometerse a mantener el mayor nivel de conocimientos y actualización de sus miembros en todas las técnicas y avances científicos. TECRSOTAC, garantizó especialidad, independencia y responsabilidad, que es el único responsable del personal. La modalidad del servicio es en las instalaciones de la POLICLINICA; que sus socios cumplan los reglamentos internos de esta y el Reglamento Interno aprobado por la Junta Directiva de la POLICLINICA; a poner a disposición de la POLICLINICA al menos 4 profesionales técnicos RM y TAC; a que estos sean socios de TECRESOTAC. La contraprestación acordada es que TECRESOTAC tendrá derecho a que POLICLINICA facture los pacientes atendidos por ella de acuerdo a las tarifas fijadas por la POLICLINICA, cada pago será efectuado a TECRESOTAC los primeros 5 días de cada mes y POLICLINICA retendrá un 5% por comisión de cobranza. TECRESOTAC se obligó a no facturar porque ello lo hace POLICLINICA. POLICLINICA tiene derecho a incorporar personal propio a TECRESOTAC, no obstante ello implique una desmejora para TECRESOTAC; TECRESOTAC se obligó a mantener continuidad en los servicios en forma independiente.

A los folios 144 al 149, marcadas I1 al I6, modificación de las cláusulas del contrato de cuentas en participación suscrito entre SERVICIOS MÉDICOS y TECRESOTAC S.C., mediante las cuales POLICLINICA anticipó como préstamo a TECRESOTAC Bs. 1.100.000,00, Bs. 1.650.000,00, Bs. 3.100.000,00, Bs. 3.700.000,00, Bs. 5.000.000,00 y Bs. 7.600.000,00, en fechas 15 de enero de 1998, 15 de mayo de 1998, 15 de febrero de 1999, 15 de julio de 2000, 15 de agosto de 2001 y 1 de julio de 2002.

A los folios 150 al 174, marcadas J1 al J25, declaraciones de impuesto sobre la renta de la Sociedad Civil TECRESOTAC, a los cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que para el ejercicio fiscal desde el 01 de julio de 1996 al 30 de junio de 1997 dicha sociedad tuvo una utilidad fiscal de Bs. 2.389.791,00; para el periodo 01 de julio de 1997 al 30 de junio de 1998 tuvo una utilidad fiscal de Bs. 19.879.300,01; para el periodo 01 de julio de 1998 al 30 de junio de 1999 tuvo una utilidad de Bs. 35.294.400,43; del periodo 01 de julio de 1999 al 30 de junio de 2000 tuvo una utilidad fiscal de Bs. 47.268.678,00; para el periodo 01 de julio de 2000 al 30 de junio de 2001 tuvo una utilidad fiscal de Bs. 43.837.750,57; para el periodo 01 de julio de 2001 al 30 de junio de 2002 tuvo una utilidad fiscal de Bs. 79.223.093,50; para el periodo fiscal de 01 de julio de 2002 al 30 de junio de 2003 tuvo una utilidad fiscal de Bs. 147.757.188,50; del periodo 01 de julio de 2004 al 30 de junio de 2005 tuvo una utilidad de Bs. 345.565.901,49; del periodo 01 de julio de 2005 al 30 de junio de 2006 tuvo una utilidad de Bs. 427.562.755,30; del periodo 01 de julio de 2006 al 30 de junio de 2007 tuvo una utilidad de Bs. 567.942.323,60; y del periodo 01 de julio de 2003 al 30 de junio de 2004 tuvo una utilidad de Bs. 282.749.708,07.

Aunque no están suscritas las documentales que cursan a los folios 151, 154, 155, 157, 159, 161, 163, 165, 167, 169, 171, 173 y 174, fueron hechos aceptados expresamente por la demandada y TECRESOTAC en la audiencia de alzada, no objetados por la parte actora.

Al Capítulo III, promovió la prueba de informes dirigida a la POLICLÍNICA METROPOLITANA, para que le informara si en sus documentos, libros y/o archivos se evidencia que desde 1997 esa POLICLÍNICA mantiene suscrito un contrato mercantil con la SOCIEDAD CIVIL TECRESOTAC, suscrito inicialmente con SERVICIOS METROPOLITANA C.A. y vigente actualmente con la POLICLÍNICA METROPOLITANA C.A. para la prestación del servicio técnico imagenológicos en RM y TAC; la misma fue negada por auto de fecha 14 de julio de 2008, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

POLICLINICA METROPOLITANA:

A los folios 175 al 186, marcada A, estatutos sociales de la POLICLÍNICA METROPOLITANA, C. A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 17 de septiembre de 1970, bajo 48, Tomo 77-A, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que el objeto de la misma es la promoción, planificación, construcción y operación de una clínica médica en el área metropolitana en la ciudad de Caracas, sin embargo, el referido objeto no impediría a la compañía realizar cualquier otro acto de lícito comercio que no esté expresamente reservado por leyes especiales para otro tipo de sociedades.

A los folios 187 al 194, marcada B, asamblea extraordinaria de accionistas de la POLICLÍNICA METROPOLITANA, C.A., de fecha 14 de febrero de 2001, inscrita el 26 de marzo de 2001, en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No. 62, Tomo 54-A-Pro., a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se evidencia que la POLICLÍNICA adquirió el porcentaje de acciones de las sociedades mercantiles SERVICIOS MÉDICOS METROPOLITANA, C.A., LABORATORIO METROPOLITANO, C.A. y NURSE’S SERVICES, C.A. que se encontraba en manos de particulares; en dicho documento figuran los nombres de los socios de esa sociedad mercantil.

CAPITULO IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia apelada estableció entre las partes hubo una relación estrictamente laboral, donde probó la subordinación laboral, salario como contraprestación de un servicio prestado, conformado por una comisión generadas por los servicios prestado, aunado a ello, la ajenidad como la carga que tenía de técnico radiólogo y su salario dependía por las comisiones generadas por los servicios de radiología, tomografías y resonancias magnéticas, realizados a los pacientes de la demandada POLICLÍNICA METROPOLITANA, que en cuanto a los conceptos y montos observó que los mismos estaban ajustados a derecho, pero ordenó realizar una experticia complementaria al fallo, mediante la revisión de los registros de nomina u otros documentos de la empresa accionada, desde el 01 de agosto de 2002 hasta el 15 de septiembre de 2006, que el experto deberá determinar el salario promedio básico mensual y diario, así como el integral y si fuese el caso que ésta no aportase la información requerida se tomaran los datos que el actor señaló en el libelo de la demanda, por lo que declaró con lugar a la demandada.

De esa sentencia apeló la parte demandada POLICLINICA METROPOLITANA, C. A. y el tercero interviniente TECRESOTAC; fundamentaron su apelación en que no hubo una relación de trabajo; la sentencia establece que si hay una relación pero incurre en unos vicios. La juez no valoro una serie de documentales y otras si, pero algunas las valoró de manera incorrecta, lo que lleva a una conclusión incorrecta. El actor dice que prestó servicios para la POLICLÍNICA y se incorporó luego a TECRESOTAC para simular una relación laboral. Existe una Sociedad Civil y se promueven pruebas, esta sociedad existe y no fue valorada. Se promovieron unas actas de asamblea ordinaria y extraordinaria y en las cuales participan los ocios y se tomó decisiones de incorporación y desincorporación de socios, modificaciones del documento constitutivo y tampoco se valoraron. Estos documentos son públicos por lo que solicito sean valorados. Teniendo evidenciado la existencia de la sociedad se evidencia que la relación entre la sociedad y la policlínica es por cuanto existe un contrato entre las mismas. La relación es que la policlínica contrata a la sociedad para tener dentro de la instalación se prestación del servicio de imagenología. La Policlínica no sabe el honorario, los ingresos. En el contrato establece que no hay exclusividad. El pago que se realiza es que hay un monto de imagenología y mes a mes se le da a la policlínica los estudios realizados y esta se encarga en cobrar los servicios prestados. La policlínica hace un préstamo mensual a la sociedad como consecuencia de los estudios realizados y desvirtúa la relación intuito personae. Es obvio que el actor tenga acceso al comedor, al estacionamiento, equipos. Los accionistas de la policlínica no son los de la sociedad, hay independencia entre las dos. La relación entre la sociedad y el actor, el pretende reclamar que prestaba servicios para la policlínica. La relación entre la sociedad y el actor era una relación civil. Ellos se ponían de acuerdo como hacerlo. No había subordinación. No había un horario. Los socios establecían el porcentaje que iban a distribuir entre ellos. El actor asumía los riesgos de los estudios realizados y cobrados. No hay exclusividad.

De un análisis de la contestación a la demanda se observas que POLICLÍNICA METROPOLITANA, C. A., negó la fecha de ingreso y egreso, los salarios y la existencia de una relación laboral, en forma pormenorizada los conceptos y cantidades demandados, pero aceptó la prestación del servicio alegando que no es laboral; que la POLICLÍNICA tiene un contrato de cuentas en participación con el tercero TECRESOTAC y el actor era socio del tercero, que en todo caso la relación existente era entre el actor y el tercero; asumió la carga de demostrar esos hechos.

El tercero interviniente TECRESOTAC, negó la fecha de ingreso alegando que fue el 30 de septiembre de 2002 y que la relación no era de carácter laboral, que era socio de la sociedad civil que a su vez le prestaba un servicio a la POLICLÍNICA.

Una vez aceptada la prestación del servicio y calificada como una relación que no reviste el carácter de laboral, como en efecto lo hizo la demandada y el tercero interviniente, surge a favor del actor la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual se presume la existencia de una relación laboral entre quien presta un servicio y quien lo recibe.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 489 del 13 de agosto de 2002, ratificada, entre otras, en sentencia de fecha 27 de abril de 2006 (Francisco Juvenal Pérez Quevedo contra C. A. Cervecería Regional), ha establecido que admitida la prestación personal de servicio, corresponde al Tribunal determinar si la parte demandada desvirtúa los elementos de la relación de trabajo aplicando el denominado test de laboralidad, examinando lo siguiente:

a) Forma de determinar el trabajo: La parte demandada alegó en la contestación que es cierto que el actor realizaba servicios de radiología, tomografías y resonancias magnéticas a pacientes de la POLICLÍNICA, pero negó que tales servicios los realizaba en marco de una relación de trabajo.

El tercero interviniente en la contestación alegó que los socios no se encontraban subordinados a la sociedad y en tal sentido no estaban sujetos a poderes directivos, de fiscalización o disciplinarios por parte de TECRESOTAC; que los socios podían prestar servicios en el lugar que a bien tengan y no están ligados en forma exclusiva a la sociedad y que el actor en ningún momento colocaba a disposición su fuerza de trabajo sino por el contrario, como socio clase B este se obligaba a prestar un servicio profesional, a saber, la prestación de servicios técnicos imagenológicos requeridos por las personas que acudían a la POLICLÍNICA.

De las pruebas aportadas se observa lo siguiente: folio 59, constancia expedida por POLICLINICA METROPOLITANA, en fecha 9 de agosto de 2004, de la cual se evidencia que el actor es personal asistencia de esta y que tenía fijada una guardia de cuerpo presente el día 15 de agosto de 2004; que dicha constancia es válida con la presentación del carnet de identificación de la POLICLÍNICA.

Al folio 66, carnet de identificación de la POLICLÍNICA METROPOLITANA, del cual se evidencia que se le otorgó al actor como TEC. RM. TAC.

Al folio 91, marcada 12, consta comunicación de fecha 21 de marzo de 2003, de la que se evidencia que el Dr. XABIER AROZENA, en su carácter de Jefe del Departamento de Imagenología de la POLICLINICA METROPOLITANA, le recordó al actor que los estudios de reconstrucción de URO-TAC o ANGIOGRAFIA ADOMINAL, no llevan contraste oral; que los pacientes que hayan recibido contraste endovenoso por estudio urográfico no se le debe realizar URO-TAC, que el técnico radiólogo debe estar atento de informarle a la secretaria acerca de la inclusión de los honorarios y costos por reconstrucción a fin de que el paciente pueda cancelarlos y que los estudios para reconstrucción pedidos por la emergencia deben ser enviados a la estación de trabajo en forma inmediata o lo más pronto posible luego de adquirirlos; en virtud de que “…han sido múltiples las situaciones en las que la no observación o cumplimiento de esta norma ha causado serios inconvenientes…”.

Al folio 92, marcada 12.1, comunicación de fecha 8 de mayo de 2003, mediante la cual el Dr. XABIER AROZENA, Jefe del Servicio de Tomografía y Resonancia Magnética de la POLICLINICA METROPOLITANA, le recordó a los técnicos radiólogos que los estudios de tomografía y resonancia que se realicen donde se demuestren masas o quistes deben ser medidos lo diámetros de las lesiones así como las densidades de las mismas sin y con contraste en el caso de la tomografía y las dimensiones en el caso de la resonancia magnética.

En la contestación a la demanda se aceptó la prestación de servicio por parte de POLICLINICA alegando que no es laboral por haber un contrato de cuentas en participación y un contrato de servicio, que no existió subordinación, cuestión que o quedó demostrada, pues de las documentales antes analizadas se observa que POLICLINICA METROPOLITANA impertía directrices al actor, rasgo propio de la subordinación, aunado a que siendo el Dr. XABIER AROCENA socio clase A de TECRESOTAC, según documental analizada que cursa a los folios 94 al 104, es también socio de POLICLINICA METROPOLITANA, C. A., según consta de documental que cursa a los folios 187 al 194, marcada B, que es asamblea extraordinaria de accionistas de la POLICLÍNICA METROPOLITANA, C.A., de fecha 14 de febrero de 2001, inscrita el 26 de marzo de 2001, en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No. 62, Tomo 54-A-Pro., sociedad mercantil que a su vez adquirió el porcentaje de acciones de las sociedades mercantiles SERVICIOS MÉDICOS METROPOLITANA, C.A., LABORATORIO METROPOLITANO, C.A. y NURSE’S SERVICES, C.A. que se encontraba en manos de particulares; en dicho documento figuran los nombres de los socios de esa sociedad mercantil.

No consta que el demandante haya tenido libertad para desempeñar el trabajo, pues seguía pautas de la POLICLINICA y debía cumplir con la normativa de esta.

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: El actor alegó que prestó servicios personales como técnico radiólogo para la demandada desde el 01 de agosto de 2002 hasta el 15 de septiembre de 2006 fecha en la cual terminó de laborar el preaviso conforme a la carta de renuncia que presentó el 22 de agosto de 2006; que con el objeto de simular la relación laboral fue incorporado a la sociedad civil TECRESOTAC S.C., como supuesto socio B, y que tenía un horario de trabajo de lunes a viernes de 7:30 a.m. a 12:00 m y de 1:30 a 6:00 p.m. con guardias nocturnas de 6:00 p.m. a 7:30 a.m. cada 5 días y con guardias en días domingos y feriados.

La parte demandada en la contestación a la demanda negó la fecha de ingreso y egreso, el salario, el horario de trabajo y los montos demandados, pero aceptó la prestación de servicio alegando que si bien prestaba un servicio a la POLICLÍNICA, no era de carácter laboral, pues era socio de TECRESOTAC y esta tenía un contrato de cuentas en participación y de servicios con la demandada.

El tercero TECRESOTAC, alegó que aún y cuando prestaba servicios dentro de las instalaciones de la POLICLÍNICA, tal servicio fue contratado para ser ejecutado en dichas instalaciones, sin embargo, la POLICLÍNICA, no ejercía la dirección sobre el modo, forma y/o instrucción para la ejecución del servicio; que por otra parte el actor nunca estuvo sujeto a un horario de trabajo. Tal como se analizó en forma precedente el actor recibía instrucciones de la POLICLINICA y además utilizaba el estacionamiento sin que se haya demostrado que lo pagaba de su dinero como se alegó en la audiencia de alzada y tenía acceso al comedor de la POLICLINICA, sin que se haya demostrado que el actor o TECRERSOTAC pagaban la alimentación, en consecuencia, debe estimarse que lo cancelaba la POLICLINICA.

La parte demandada y el tercero no desvirtuaron lo alegado por el actor con respecto a la jornada.

c) Forma de efectuarse el pago: El actor alegó que devengaba un salario al inicio de Bs. 1.250.000,00 mensuales desde el 1 de agosto de 2002 hasta el 31 de julio de 2003, a partir del 1 de agosto de 2003 y hasta el 31 de diciembre de 2003 devengó un salario de Bs. 2.500.000,00 mensuales; a partir de enero de 2004 y hasta el 31 de mayo de 2004 devengó un salario de Bs. 4.000.000,00 mensuales; desde el 1 de junio de 2004 hasta la finalización devengó un salario variable compuesto por las comisiones generadas por los servicios de radiología, tomografías y resonancias magnéticas realizadas por el actor a los pacientes de la Policlínica.

La POLICLÍNICA en su contestación negó los salarios que alegó devengar desde el 1 de agosto de 2002 hasta 31 de mayo de 2004; negó que desde el 1 de junio de 2004 hasta el 15 de septiembre de 2006 el actor haya devengado un salario variable compuesto por comisiones supuestamente generadas por servicios de radiología, tomografías y resonancias magnéticas; y negó el último salario diario promedio.

El tercero interviniente TECRESOTAC en la contestación negó los salarios que alegó devengar desde el 1 de agosto de 2002 hasta 31 de mayo de 2004; que es cierto que desde el 1 de junio de 2004 hasta el 15 de septiembre de 2006 el actor devengó las cantidades alegadas en el libelo (cuadro No. 1) pero negó que las mismas correspondan con un supuesto negado salario variable por comisiones u otro; negó que haya devengado un salario diario promedio durante el último año de Bs. 248,75. Igualmente alegó que la contraprestación recibida por el actor como socio variaba dependiendo de la cantidad de estudios realizados por la sociedad civil y para probar su alegato trajo a los autos las declaraciones de impuesto sobre la renta.

A los folios 164 al 174, marcadas J1 al J25, constan declaraciones de impuesto sobre la renta de la Sociedad Civil TECRESOTAC, de la misma se evidencia que para el ejercicio fiscal para el periodo fiscal de 01 de julio de 2002 al 30 de junio de 2003 tuvo una utilidad fiscal de Bs. 147.757.188,50 y que la utilidad del actor es de Bs. 10.625.000,00 (7,19%); se negó la fecha de ingreso alegada por el actor 1 de agosto de 2002, porque comenzó el 30 de septiembre de 2002, pero aceptó la prestación de servicio y aceptó que desdel 1 de junio de 2004 hasta el 15 de septiembre de 2006 el actor devengó las cantidades alegadas en el libelo (cuadro No. 1) alegando que no son salario; negó los salarios que el actor alegó devengar desde el 1 de agosto de 2002 hasta 31 de mayo de 2004; es decir aceptó que la relación comenzó el 30 de septiembre de 2002 pero negó los salarios, solo aceptó lo devengado a partir del 1 de junio de 2004, ello implica el incumplimiento de las normas sobre contestación a la demanda y distribución de la carga de la prueba previstas en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues si aceptó lo recibido desde junio de 2004 en adelante y aceptó que comenzó el 30 de septiembre de 2002, estaba obligada a suministrar la razón de su negativa de los devengado desde el 1 de agosto de 2002 hasta el 31 de mayo de 2004 y a decir cual fue la cantidad devengada desde septiembre de 2002 hasta mayo de 2004, al no haberlo hecho deben tenerse como admitidas las cantidades señaladas por el actor para ese período, así como la fecha de ingreso alegada por este, pues si bien en la documental que cursa al folio 169 señaló que el actor por el período 1 de julio de 2002 al 30 de junio de 2003, devengó en forma global Bs. 10.625.000,00, ese hecho no fue alegado en la contestación a la demanda y por tanto no puede se objeto de prueba.

El tercero aceptó expresamente que desde el 1 de junio de 2004 hasta el 15 de septiembre de 2006 el actor devengó las cantidades alegadas en el libelo (cuadro No. 1) pero negó que las mismas correspondan con un supuesto negado salario variable por comisiones u otro; negó que haya devengado un salario diario promedio durante el último año de Bs. 248,75. Igualmente alegó que la contraprestación recibida por el actor como socio variaba dependiendo de la cantidad de estudios realizados por la sociedad civil y para probar su alegato trajo a los autos las declaraciones de impuesto sobre la renta.

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: El actor alegó la prestación de servicio personal.

De las pruebas se evidencia que en la comunicación de fecha 21 de marzo de 2003, que se le recordó al actor que los estudios de reconstrucción de URO-TAC o ANGIOGRAFIA ADOMINAL no llevan contraste oral; que los pacientes que hayan recibido contraste endovenoso por estudio urográfico no se le debe realizar URO-TAC, que el técnico radiólogo debe estar atento de informarle a la secretaria acerca de la inclusión de los honorarios y costos por reconstrucción a fin de que el paciente pueda cancelarlos y que los estudios para reconstrucción pedidos por la emergencia deben ser enviados a la estación de trabajo en forma inmediata o lo más pronto posible luego de adquirirlos.

Al folio 92, comunicación de fecha 8 de mayo de 2003, de la cual se evidencia que se les recordó a los técnicos radiólogos que los estudios de tomografía y resonancia que se realicen donde se demuestren masas o quistes deben ser medidos lo diámetros de las lesiones así como las densidades de las mismas sin y con contraste en el caso de la tomografía y las dimensiones en el caso de la resonancia magnética.

A pesar de que se negó, esas documentales demuestran que la demandada impartía instrucciones al actor.

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: El tercero interviniente TECRESOTAC, alegó que es cierto que el servicio se prestaba en las instalaciones de la POLICLÍNICA lo cual justifica la necesidad de identificación para el acceso a tales instalaciones, el acceso al área de estacionamiento, comedor, etc., hechos que fueron aceptados por la apoderada judicial de la demandada y el tercero en la audiencia de juicio y de alzada.

A los folios 105 al 116, marcada B, consta un contrato de cuentas de participación el mismo fue celebrado en fecha 10 de mayote 1997, entre SERVICIOS MÉDICOS METROPOLITANA, C.A. que no es la demandada y TECRESOTAC S. C., del cual se evidencia que LA ASOCIADA se obligó a prestar a POLICLINICA, con toda la extensión e intensidad necesario y al más alto nivel profesional los servicios técnicos imagenológicos en RM y TAC requeridos por esta a través de los socios de LA ASOCIADA y del personal adicional que ésta estime conveniente; que el servicio se prestaba en las instalaciones de la POLICLÍNICA; que LA ASOCIADA se obligó a aportar cada mes a la cuenta en participación una cantidad en moneda de curso legal equivalente al 2% del monto que recibe mensualmente como anticipo con carácter de préstamo; etc.

Consta de la documental marcada B que riela a los folios 187 al 194, asamblea extraordinaria de accionistas de la POLICLÍNICA METROPOLITANA, C.A., de fecha 14 de febrero de 2001, inscrita el 26 de marzo de 2001, en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No. 62, Tomo 54-A-Pro., de la que se evidencia entre otras que POLICLÍNICA METROPOLITANA, C. A., adquirió el porcentaje de acciones de las sociedades mercantiles SERVICIOS MÉDICOS METROPOLITANA, C.A., LABORATORIO METROPOLITANO, C.A. y NURSE’S SERVICES, C.A.

No obstante que POLICLINICA METROPOLITANA, C. A., el 14 de febrero de 2001 adquirió SERVICIOS MEDICOS METROPOLITANA, C. A., sociedad mercantil que celebró el contrato de cuentas en participación el 10 de mayo de 1997, en fecha 1 de julio de 2003, según consta de documental que cursa a los folios 137 al 143, marcada H, celebró un contrato de servicios técnicos imagenológicos en RM y TAC requeridos por la POLICLINICA, a ser prestados por los socios y el personal de TECRESOTAC, sin exclusividad en las instalaciones de la POLICLINICA, bajo la exclusiva responsabilidad de la primera, con su propio personal y medios, bajo los procedimientos establecidos por TECRESOTAC, cumpliendo con los mas altos índices de calidad y eficiencia; los servicios consisten en la atención en cuando a las modalidades necesitadas a los pacientes de la POLICLINICA, hospitalizados y ambulatorios que tengan indicación precisa de estudios imagenológicos en RM y TAC, que incluyen: realizar al mas alto nivel técnico todo tipo de estudios de RM y TAC a pacientes por indicación médica previa, electivos, de emergencia y ambulatorios; conocer las modalidades de estos estudios; presentar los estudios al Médico Radiológo Imagenológico y/o solicitante y atender a las sugerencias; conocer el funcionamiento de los equipos actuales y por desarrollarse; cuidar y mantener en perfecto estado los materiales y equipos de trabajo al servicio de la imagenología de la institución; garantizar un trato amable y cortes a los usuarios y familiares; mantener la mejor relación entre sus miembros y para con los miembros de profesionales afines que interactúan en la entrega del servicio de salud; informarse, conocer y respetar la normativa interna del servicio imagenológico de la institución donde funciona; garantizar el respeto a todas las normas de protección radiológica individual y colectiva;: comprometerse a mantener el mayor nivel de conocimientos y actualización de sus miembros en todas las técnicas y avances científicos. TECRSOTAC, garantizó especialidad, independencia y responsabilidad, que es el único responsable del personal. La modalidad del servicio es en las instalaciones de la POLICLINICA; que sus socios cumplan los reglamentos internos de esta y el Reglamento Interno aprobado por la Junta Directiva de la POLICLINICA; a poner a disposición de la POLICLINICA al menos 4 profesionales técnicos RM y TAC; a que estos sean socios de TECRESOTAC. La contraprestación acordada es que TECRESOTAC tendrá derecho a que POLICLINICA facture los pacientes atendidos por ella de acuerdo a las tarifas fijadas por la POLICLINICA, cada pago será efectuado a TECRESOTAC los primeros 5 días de cada mes y POLICLINICA retendrá un 5% por comisión de cobranza. TECRESOTAC se obligó a no facturar porque ello lo hace POLICLINICA. POLICLINICA tiene derecho a incorporar personal propio a TECRESOTAC, no obstante ello implique una desmejora para TECRESOTAC; TECRESOTAC se obligó a mantener continuidad en los servicios en forma independiente.

Es un hecho documentado por los contratos antes señalados y fue aceptado en la audiencia de alzada, que las máquinas y equipos con los cuales se presta el servicio por parte de TECRESOTAC, son propiedad de POLICLINICA METROPOLITANA, de maneta que no consta que TECRESOTAC, haya hecho ninguna inversión en equipos.

f) Otros: Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria: En cuanto a la asunción de ganancias o pérdidas del negocio se observa que el tercero alega que los socios clase B, como es el caso del actor perciben la proporción distribuida en partes iguales del 99,5% de los enriquecimientos netos obtenidos, para lo cual trajo las declaraciones de impuesto y que de las mismas se evidenciaban que participó de las utilidades fiscales. Que igualmente se observaba que recibió holgadamente lo que recibiría un profesional bajo relación de dependencia.

Con respecto a la exclusividad la parte demandada alegó que los socios de Tecresotac no están sujetos a poderes de fiscalización o disciplinarios por parte de la POLICLÍNICA, que no están ligados en forma exclusiva; que entre las personas mediante las cuales TECRESOTAC prestaba el servicio contratado por la POLICLÍNICA se encontraba el actor.

El tercero alegó que no hay subordinación y/o supervisión sobre la ejecución de la actividad por parte del actor, pues la prestación de servicios no estaba sujeta a ningún tipo de instrucciones salvo la de los conocimientos esenciales para la realización de cada estudio solicitado.

De las pruebas aportadas se observa de la documental marcada 1, folio 59 que se le fijaba una guardia la cual el actor debía cumplir y de las comunicaciones de fecha 21 de marzo de 2003 y 8 de mayo de 2008, se le recordó el uso de reconstrucción de URO-TAC o angiografía abdominal, por lo que existe una supervisión al trabajo realizado por él.

La Sala adicionalmente, añadió otros criterios como son la naturaleza jurídica del pretendido patrono; de tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.; propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio; la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

La parte demandada POLICLÍNICA METROPOLITANA tiene por objeto la promoción, planificación, construcción y operación de una clínica médica en el área metropolitana en la ciudad de Caracas, el cual no impide a la compañía realizar cualquier otro acto de lícito comercio que no esté expresamente reservada por leyes especiales para otro tipo de sociedades y del tercero interviniente, la Sociedad Civil TECRESOTAC, tiene por objeto la prestación de servicios profesionales durante las 24 horas del día, incluyendo sábados, domingos y días feriados, para la realización de estudios imagenológicos en resonancia magnética y tomografía axial computarizada a pacientes que por indicación médica sean susceptibles de su realización.

En cuanto a la propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio pertenecen a la parte demandada POLICLÍNICA METROPOLITANA.

Con respecto al quantum del pago recibido por el actor, el monto de la remuneración por si solo no es un elemento para determinar si la relación es laboral o no, por una parte y por la otra, no hay parámetros en autos para determinar si el monto percibido por el actor era manifiestamente superior, no al salario mínimo nacional, sino al devengado por quienes realizan una labor idéntica, lo que le correspondía aportar a la parte demandada y no lo hizo.

De la aplicación del test de laboralidad y del análisis de las pruebas de autos, el tribunal concluye que la demandada y el tercero interviniente no lograron desvirtuar la presunción, porque, además entre otras, la tercero interviniente no cumplió con la carga de fundamentar su negativa en cuando a la remuneración alegada por el actor desde el 1 de agosto de 2002 hasta mayo de 2004, habiendo aceptado expresamente el cuadro que cursa al folio 2 del libelo que indica lo percibido por el demandante desde junio de 2004 hasta el 15 de septiembre de 2006.

De tal manera que tomando en cuenta las razones de hecho y de derecho que anteceden, resulta forzoso para este Tribunal Superior declarar que se está en presencia de una relación de trabajo.

La parte actora alegó una relación de trabajo con Policlínica Metropolitana, ésta citó como tercero a TECRESOTAC S. C. alegando que el actor es socio de la misma y que la demandada y el tercero suscribieron un contrato en cuentas en participación y un contrato de prestación de servicios.

La sentencia de Primera Instancia estableció que la intervención de terceros que se produjo en el presente caso es litisconsorcial, considerando al tercero como parte, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, punto que no fue objeto de apelación de forma alguna por la demandada y el tercero, pues nada se alego al respecto en la audiencia de Alzada, de manera que si bien por error material involuntario se omitió en el acta de audiencia de Alzada incluirla en el dispositivo, se hace expresamente esta aclaratoria con el fin de subsanar dicha omisión, en consecuencia la sentencia en este caso abarca a la demandada POLICLÍNICA METROPOLITANA C.A. y al tercero interviniente TECRESOTAC S. C.

En el caso de autos se demostró la prestación de servicios, que la demandada giraba instrucciones al actor, que el servicio se prestaba en la sede de la demandada, que la demandada le daba acceso al comedor, es decir, le suministraba la comida y el estacionamiento, que recibía un pago mensual por parte de TECRESOTAC, S. C.

La demandada celebró un contrato de cuentas en participación con SERVICIOS MÉDICOS METROPOLITANOS, C.A. el 10 de mayo de 1997 y adquirió en su totalidad las acciones de SERVICIOS MÉDICOS METROPOLITANOS, C.A., el 14 de febrero de 2001, además, celebró un contrato de prestación de servicios con TECRESOTAC ,el 01 de julio de 2003.

Independientemente de las vinculaciones contractuales señaladas, puede evidenciarse que el demandante prestó servicios para Policlínica Metropolitana C.A. y Tecresotac S. C., lo cual encaja en la definición de intermediario contenido en el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo según el cual se entiende por tal la persona que en nombre propio y en beneficio de otra utilice los beneficio de uno o más trabajadores; el intermediario será responsable de las obligaciones que a favor de ellos se deriven de la ley y de los contratos, y el beneficiario responderá además solidariamente con el intermediario cuando lo hubiere autorizado expresamente o recibir la obra ejecutada, en este caso el servicio, es indudable que Tecresotac utilizó los servicios del actor a favor de Policlínica Metropolitana y ésta era beneficiaria del servicio, por lo que atendiendo a lo dispuesto en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra el principio de la realidad sobre las formas o apariencias y la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, en concordancia con los artículo 3, 54 y 65 de la Ley Orgánica del Trabajo debe concluirse como se ha hecho en este fallo que el actor prestó servicios para la demandada y el tercero como un trabajador sujeto a los derechos y obligaciones estipulados en la Ley Orgánica del Trabajo.

En tal sentido debe este Tribunal establecer los conceptos y cantidades reclamados que le corresponden al actor:

Tiempo de servicio: Desde el 1 de agosto de 2002 hasta el 15 de septiembre de 2006, por lo que el tiempo de servicio fue de cuatro (4) años, un (1) mes y catorce (14) días.

Salario: desde el 1 de agosto de 2002 hasta el 31 de julio de 2003 Bs. 1.250.000,00 mensuales, del 1 de agosto de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2003 Bs. 2.500.000 mensuales; de enero de 2004 hasta el 31 de mayo de 2004 Bs. 4.000.000,00 mensuales; y en adelante un salario variable así: Año 2004: junio Bs. 4.412.000,00, julio Bs. 5.551.000,00; agosto Bs. 4.875.000,00; septiembre Bs. 4.400.000,00; octubre Bs. 4.600.000,00; noviembre Bs. 5.400.000,00; diciembre Bs. 5.610.000,00; Año 2005: enero Bs. 5.236.000,00; febrero Bs. 5.890.000,00; marzo Bs. 6.400.000,00; abril Bs. 6.450.000,00; mayo Bs. 6.600.000,00, junio Bs. 6.600.000,00; 2005 Bs. 6.500.000,00, agosto Bs. 6.400.000,00; septiembre Bs. 6.500.000,00; octubre Bs. 6.700.000,00, noviembre Bs. 6.800.000,00; diciembre Bs. 6.500.000,00; Año 2006: enero Bs. 7.600.000,00; febrero Bs. 6.900.000,00; marzo Bs. 7.800.000,00, abril Bs. 8.000.000,00; mayo Bs. 8.000.000,00; junio Bs. 8.000.000,00; julio Bs. 7.350.000,00; agosto 2006 Bs. 9.400.000,00 y septiembre Bs. 4.500.000,00.

Deberá hacerse una experticia complementaria del fallo para calcular el salario integral desde el 1 de agosto de 2002 hasta el 31 de mayo de 2004, tomando en cuenta el salario básico antes señalado; desde el 1 de junio de 2004 hasta el 15 de septiembre de 2006, debe calcular el salario integral promedio de cada año tomando en cuenta el básico señalado anteriormente; para calcular el salario integral durante la relación laboral, debe tomar en cuenta lo antes señalado y además adicionarle la alícuota de utilidades de 15 días por año y de bono vacacional de 7 días para el primer año, 8 días para el segundo año, 9 días para el tercer año y 10 días para el cuarto año; obtenido el salario debe determinar cuanto le corresponde por los siguientes conceptos:

Antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: del 1 de agosto de 2002 al 1 de agosto de 2003: 45 días; del 1 de agosto de 2003 al 1 de agosto de 2004: 60 + 2 días; del 1 de agosto de 2004 al 1 de agosto de 2005: 60 + 4 días; del 1 de agosto de 2005 al 1 de agosto de 2006: 60 + 6 y del 1 de agosto de 2006 al 15 de septiembre de 2006: 5 días, total 242 días, a razón del salario integral de cada mes, en el caso del variable desde junio de 2004 en adelante al salario promedio de cada año.

Vacaciones vencidas: periodo 2002-2003 15 días; periodo 2003-2004 16 días; periodo 2004-2005 17 días y periodo 2005-2006 18 días, total 66 días por el último salario normal promedio diario.

Bono vacacional vencido: periodo 2002-2003 7 días; periodo 2003-2004 8 días; periodo 2004-2005 9 días y periodo 2005-2006 10 días, total 34 días por el último salario normal promedio diario.

Vacaciones y bono vacacional fraccionado: 1,5 días de vacaciones fraccionadas y 0,91 días de bono vacacional fraccionado; total 2,41 días por el último salario normal promedio diario.

Utilidades: 2002: 5 días; 2003: 15 días; 2004: 15 días y 2005: 15 días, total 50 días por el último salario normal promedio diario.

Utilidades fraccionadas: demanda 10 días que le corresponden por el último salario normal promedio diario.

El salario normal no incluye las alícuotas de bono vacacional y de utilidades.

Intereses sobre prestaciones sociales: Se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales desde el 1 de agosto de 2002 hasta el 15 de septiembre de 2006, conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora a partir 15 de septiembre de 2006 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo establecido en los artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto a cargo de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes o en su defecto designado por el Tribunal para que calcule el salario básico, normal e integral de cada mes hasta mayo de 2004 y el promedio desde junio de 2004 hasta septiembre de 2006, según lo establecido en este fallo, así como las cantidades que corresponden al actor por concepto de antigüedad, vacaciones y bono vacacional vendidos, vacaciones y bono vacacional fraccionados, utilidades, utilidades fraccionadas, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo. Así se declara.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba Angélica Díaz de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis Josefina González Lunar contra Credisalud, C.A.), No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edih Ramón Báez Martinez contra Trattoria Láncora, C. A.) y No. 1841 del 11 de octubre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la prestación de antigüedad, la indexación se computa desde el 15 de septiembre de 2006, fecha de terminación de la relación de trabajo. 2) La indexación de los demás conceptos condenados, se computa desde el 31 de octubre de 2007 fecha de notificación de la demandada, en ambos casos hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny José Isturiz contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

En consecuencia, la parte demandada POLICLINICA METROPOLITANA, C.A. y TECRESOTAC, S. C. deben pagar al ciudadano WINSTON KALEVI GALVIS la cantidad que resulte de experticia complementaria del fallo, por los siguientes conceptos: antigüedad, vacaciones vencidas, bono vacacional vencido, vacaciones y bono vacacional fraccionados; utilidades y utilidades fraccionadas, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación calculados en la forma establecida en este fallo. Así se declara.

CAPITULO V
DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 06 de marzo de 2009, por la abogado LILIANA SALAZAR, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada y el tercero interviniente, contra la decisión dictada el fecha 03 de marzo de 2009, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos el 11 de marzo de 2009. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano WINSTON KALEVI GALVIS contra POLICLINICA METROPOLITANA, C.A. y TECRESOTAC, S. C. TERCERO: Se condena a POLICLINICA METROPOLITANA, C.A. y TECRESOTAC, S. C. a pagar al ciudadano WINSTON KALEVI GALVIS la cantidad que resulte de una experticia complementaria del fallo, por los siguientes conceptos: antigüedad, vacaciones vencidas, bono vacacional vencido, vacaciones y bono vacacional fraccionado; utilidades y utilidades fraccionadas, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación calculados en la forma establecida en este fallo. CUARTO: CONFIRMA la sentencia apelada. QUINTO: Se condena en costas a la POLICLÍNICA METROPOLITANA, C. A. y TECRESOTAC, S. C.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los trece (13) días del mes de mayo de 2009. AÑOS: 199º y 150º.

JUAN CARLOS CELI ANDERSON
JUEZ

HENRY CASTRO
SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 13 de mayo de 2009, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

HENRY CASTRO
SECRETARIO

Asunto No. AP21-R-2009-000282
JCCA/HC/yro.