REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 19 de mayo de 2009. 199° y 150° PARTE ACTORA: YELITZA MINELLY DEPABLOS VASQUEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V- 14.045.049. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: NUVIA ELENA CEDEÑO NAVARRO, abogado en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo los No. 69.649. PARTE DEMANDADA: ISBEPA DE MANTENIMIENTO, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de abril de 1978, bajo el No. 26, Tomo 62-A-Sgdo. APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: (No acreditó). MOTIVO: Admisión de hechos. Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior del presente expediente, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 22 de abril de 2009, por la apoderada judicial de la parte actora abogado NUBIA CEDEÑO, contra la sentencia dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de abril de 2009, oída en ambos efectos en fecha 24 de abril de 2009. El 30 de abril de 2009, este Juzgado Superior dio por recibido el expediente y fijó para el 07 de mayo de 2009, a las 8:45 a.m. la celebración de la audiencia oral; en esa misma fecha se difirió el dispositivo para el 15 de mayo de 2009 a las 8:45 a.m. Celebrada como ha sido la audiencia oral y habiéndose dictado el dispositivo, este Tribunal estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, pasa a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I DE LA AUDIENCIA ORAL En la audiencia oral de segunda instancia, la parte actora apelante alegó que: El motivo de la apelación se circunscribe a 5 puntos. 1) Se habló que había un retiro justificado, el cual es equivalente a un despido injustificado ya que se le redujo el salario, y no se ordena el pago del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. No se pronuncia sobre las pruebas. 2) No se paga el pre y post. Se reconocen los salarios y luego dice que no se ordena su pago porque a su decir no había prueba del salario. 3) No ordena el pago de diferencia de vacaciones y vacaciones 2002, pero ordena el pago de los bonos vacacionales. 4) Hace una deducción indebida en el pago de la antigüedad de Bs. 1.863,00 y solo hubo un pago de Bs. 772,27, y 5) La indexación, se ordena es si la empresa no da cumplimiento voluntario. Ese criterio ya cambió según sentencia del Tribunal Supremo de Justicia. La parte demandada no vino y no tuvo defensa. Consta al folio 12 la planilla de liquidación. El Juez haciendo uso de las facultades conferidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pasó a interrogar a la parte actora: ¿En base a que se dice que se retiró justificadamente? Le pagan Bs. 134,00 semanal pero luego le reducen el salario a Bs. 39,00 y después que da a luz ni siquiera recibe el tercio. No le pagaron nada ni la asesoraron y la sacan de vacaciones. Hubo una disminución de salario. ¿Desde que fecha le reducen el salario? desde el 29 de octubre de 2007. ¿Qué firmó? No se. ¿Desde cuando se retira? Desde el 27 de marzo de 2008. ¿Cuándo comienza el pre? Desde el 23 de octubre de 2007 y finaliza con el post el 10 de octubre de 2008. El 16 de noviembre tuvo su bebé. CAPITULO II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La sentencia apelada declaró: parcialmente con lugar la demanda y condenó a la demandada a pagar a la actora lo siguiente: antigüedad 526 días de lo cual debe restarse Bs. 1.863,00, monto recibido por la parte actora en fecha 27 de marzo de 2008; bono vacacional 54,3 días x Bs. 614,79, último salario total Bs. 1.112,77; pago del cesta ticket conforme al horario señalado en el libelo, esto es de lunes a viernes, desde el 23 de octubre de 2007, hasta el 10 de marzo de 2008, ambas fechas inclusive, los cuales deberán ser calculados por un experto que a tal efecto designe el Tribunal ejecutor, quien tomará quien tomará como base para dicho calculo el 0,25% del valor de la unidad tributaria vigente para la fecha en que se dictó el fallo; Bs. 423,31 por concepto de diferencia de utilidades correspondientes al año 2007 y Bs. 195,47 por la fracción de 9,16 días de utilidades correspondientes al año 2008; más los intereses sobre la prestación de antigüedad; no condenó en costas; ordenó el pago de los intereses moratorios sobre el monto condenado a pagar, con excepción del pago del concepto de cesta tickets; los cuales deberán ser cuantificados a través de la experticia complementaria del fallo; condenó el pago de la indexación sólo en caso del incumplimiento voluntario de la sentencia, a partir del decreto de ejecución hasta la materialización del mismo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La apelación de la parte actora se refiere a los siguientes puntos: 1) Se habló que había un retiro justificado, el cual es equivalente a un despido injustificado ya que se le redujo el salario y no se ordena el pago del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. No se pronuncia sobre las pruebas. 2) No se paga el pre y post. Se reconocen los salarios y luego dice que no se ordena su pago porque a su decir no había prueba del salario. 3) No ordena el pago de diferencia de vacaciones y vacaciones 2002, pero ordena el pago de los bonos vacacionales. 4) Hace una deducción indebida en el pago de la antigüedad de Bs. 1.863,00 y solo hubo un pago de Bs. 772,27, y 5) La indexación, se ordena es si la empresa no da cumplimiento voluntario. Ese criterio ya cambió según sentencia del Tribunal Supremo de Justicia. El Tribunal de primera instancia declaró la presunción de admisión de los hechos en virtud de que la parte demandada no compareció a la audiencia preliminar prevista para el 6 de abril de 2009 a las 10:00 a.m. En el caso de autos, la parte demandada fue notificada el 27 de febrero de 2009, en la persona de YOSELIN RIVERA, C. I. No. 18.031.251, en su carácter de asistente administrativo, según consta de consignación del Alguacil de fecha 2 de marzo de 2009, folios 38 y 39, dicha notificación fue certificada el 20 de marzo de 2009, folio 42. De manera que los actos procesales se verificaron así: El 27 de febrero de 2009, se notificó a la demandada; el primer día hábil de despacho siguiente que fue el 2 de marzo de 2009, el Alguacil consignó la notificación y desde esa fecha hasta la certificación del Secretario trascurrieron los siguientes días hábiles de despacho: marzo de 2009: 3, 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19 y 20; es decir, desde el 2 de marzo de 2009, fecha de consignación de la notificación de la parte demandada hasta el 20 de marzo de 2009, fecha en que el Secretario certificó dicha notificación conforme al artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, trascurrieron 14 días hábiles de despacho, en virtud de lo cual se rompió la estadía a derecho de las partes, según criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia No. 569 del 20 de marzo de 2006 (José Gregorio González Vargas en amparo), según el cual la estadía a derecho de las partes no es infinita, siendo que el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil establece que cuando en ese Código o en las leyes especiales no se fije término para librar alguna providencia, deberá hacerse dentro de los (3) días hábiles siguientes. En el Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, como sabemos, la notificación la practica y consigna Alguacilazgo, pero la certifica el Secretario, se estima que esta actuación debe practicarse en un lapso que va de 3 a 5 días promedio, no obstante, en el caso de autos no se hizo siquiera dentro de los 8 días hábiles siguientes, que puede considerarse un lapso prudencial, pues trascurrieron 14 días hábiles de despacho entre la consignación del Alguacil y la certificación del Secretario, un tiempo que supera el término de 10 días para la comparecencia a la audiencia preliminar, por lo que de acuerdo con lo señalado en la mencionada sentencia de la Sala Constitucional y acogiendo el criterio establecido por el Juzgado Cuarto Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en sentencia de fecha 19 de diciembre de 2007, dictada en el asunto No. AP21-R-2007-001538, debe declararse con lugar la apelación pero declararse la nulidad del acta de fecha 6 de abril de 2009 y de la sentencia de fecha 16 de abril de 2009 y reponer la causa al estado de que se notifique nuevamente a la parte demandada cumpliendo lo previsto en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en atención al derecho a la defensa y debido proceso, 206 del Código de Procedimiento Civil y 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No se dejó sin efecto la notificación practicada de manera que conforme al artículo 203 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se produce el efecto previsto en el artículo 1972 del Código Civil, pero se ordena practicarla nuevamente por la ruptura de la estadía a derecho de las partes. En virtud de lo antes decidido, es improcedente decidir sobre el fondo. CAPITULO III DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 22 de abril de 2009, por la abogado NUBIA CEDEÑO, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de abril de 2009, oída en ambos efectos en fecha 24 de abril de 2009. SEGUNDO: LA NULIDAD del acta de fecha 6 de abril de 2009 y de la sentencia de fecha 16 de abril de 2009, dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio seguido por la ciudadana YELITZA MINELLY DEPABLOS VASQUEZ contra ISBEPA DE MANTENIMIENTO, C. A. TERCERO: REPONE la causa al estado de que se notifique nuevamente a la parte demandada cumpliendo lo previsto en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CUARTO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de mayo de 2008. AÑOS: 199º y 150º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ HENRY CASTRO SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 19 de mayo de 2008, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.- HENRY CASTRO SECRETARIO Asunto: AP21-R-2008-000510. JCCA/HC/Yro.