REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 26 de mayo de 2009. 199° y 150° PARTE ACTORA: NIRAI LOMBARDO MIJARES y JOSÉ ANTONIO LOMBARDO MIJARES, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las Cédulas de Identidad No. 12.835.035 y 17.438.017, respectivamente. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: FABIOLA NAZARET ACOSTA, abogado en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 64.546. PARTE DEMANDADA: COMPAÑÍA 0010 PROSEGUROS, C.A., registrada bajo el N° 106 en el Libro de Registro de Empresas de Seguros llevados por la Superintendencia de Seguros del Ministerio de Finanzas y cuya Acta Constitutiva-Estatutaria se encuentra protocolizada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de septiembre de 1992, bajo el N° 2, Tomo 145-A-Pro, posteriormente reformada en varias oportunidades según consta de inserción efectuada en el citado Registro Mercantil el día 04 de septiembre de 1998, bajo el N° 28, Tomo 202-A- y mediante documento inserto por ante el mismo Registro Mercantil en fecha 03 de octubre de 2003, bajo el N° 56, Tomo 139-A-Pro. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: BERTA CAROLINA TRUJILLO QUINTANA, abogado en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 44.079; renunció al poder. MOTIVO: Incidencia. Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 27 de marzo de 2009, por la abogado FABIOLA NAZARETT, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra el auto dictado por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 02 de octubre de 2008, oída en ambos efectos en fecha 14 de abril de 2009. El 17 de abril de 2009, se distribuyó el presente expediente y dentro de los 3 días hábiles siguientes, el 22 de abril de 2009, este Juzgado Superior dio por recibido el presente asunto dejando constancia que por auto expreso al quinto (5to) día hábil siguiente se procedería a fijar oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública; por auto de fecha 29 de abril de 2009, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública para el día miércoles 20 de mayo de 2009 a las 11:00 a.m. Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo, el Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES La parte actora apelante en la audiencia oral alegó que la apelación tenía unos antecedentes jurídicos ilógicos, que en esta causa sólo se había demandado la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; que se celebró transacción con relación al ciudadano JOSE LOMBARDO; que en relación a la otra codemandante ambas partes solicitaron de mutuo acuerdo la acumulación al expediente AP21-L-2008-001548; que el Juzgado 44° de Sustanciación, Mediación y Ejecución remitió al Juzgado 37° de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que este último señaló que había litispendencia y remitió nuevamente al Juzgado 44° de Sustanciación, Mediación y Ejecución el cual no negó la acumulación y únicamente ordenó el cierre y archivo del expediente; que en virtud de ello solicitó la revocatoria del auto porque ninguno de los tribunales de primera instancia revisó exhaustivamente las causas, ésta revocatoria no fue acordada razón por la cual ejerció el recurso de regulación de competencia que fue declarado inadmisible por el Juzgado Superior Tercero de este Circuito Judicial; que se encontró en un limbo jurídico y de ser cierto que la vía idónea era la apelación, no obstante considerar que el único recurso permitido era la regulación de competencia, la apelación ejercida es tempestiva porque fue anticipada; que reconoce que en estos momentos no es posible la acumulación porque el expediente AP21-L-2008-001548 está en fase de juicio, por lo que solicitó que el Tribunal la ilustrara en relación al procedimiento aplicable, que revocara el auto apelado y ordenara al Juzgado 44° de Sustanciación, Mediación y Ejecución seguir con la mediación. CAPÍTULO II DEL OBJETO DE LA APELACIÓN Se apela contra el auto dictado por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 02 de octubre de 2008, oída en ambos efectos en fecha 14 de abril de 2009, que ordenó el cierre del expediente. En consecuencia, debe entrar a conocer este Juzgado Superior si la apelación ejercida fue tempestiva y en caso afirmativo, decidir sobre la procedencia o no de la acumulación solicitada por las partes y de la litispendencia declarada por la recurrida. CAPITULO III ANTECEDENTES En fecha 16 de junio de 2008, la abogado FABIOLA NAZARETT ACOSTA, actuando en su condición de apoderada judicial de los ciudadanos NIRAI LOMBARDO MIJARES y JOSÉ ANTONIO LOMBARDO MIJARES, presentó por ante el Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, escrito libelar mediante el cual interpuso reclamación por cobro de diferencia de prestaciones e indemnizaciones sociales en contra de la empresa COMPAÑÍA 0010-PROSEGUROS, C.A., señalando expresamente que habiendo agotado la vía amistosa y extrajudicial procedió a reclamar judicialmente sus prestaciones e indemnizaciones sociales en el expediente No. AP21-L-2008-1548, en el cual no fue incluida las indemnización por despido, ni la indemnización sustitutiva de preaviso contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; que por ello procedió a reclamar en este libelo las indemnizaciones no canceladas del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por distribución de fecha 17 de junio de 2008, correspondió el conocimiento del presente asunto en fase de sustanciación al Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que dio por recibido el expediente en fecha 19 de junio de 2008 y procedió el día 25 de junio de 2008 a admitir la demanda interpuesta y librar cartel de notificación a la parte demandada para que tuviese lugar la celebración de la Audiencia Preliminar, siendo efectiva dicha notificación el día 05 de agosto de 2008. Una vez certificada la notificación practicada, siendo la oportunidad de celebración de la Audiencia Preliminar, previa distribución, en fecha 19 de septiembre de 2008, correspondió el conocimiento del expediente en fase de mediación al Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, que ante la comparecencia de las partes levantó acta mediante la cual la parte demandada expuso que a los fines de evitar continuar la presente controversia en lo que se refería exclusivamente al codemandante JOSÉ LOMBARDO, procedió en ese acto a hacer entrega a su apoderada judicial del cheque No. 56601144 contra la cuenta corriente No. 01910098792198014311 de PROSEGUROS, S. A., por la cantidad total demandada en su caso, es decir, Bs. F. 4.550.00, a nombre de JOSÉ LOMBARDO, consignando copia del mismo en ese acto, no quedando nada a deberle por los conceptos demandados en la causa AP21-L-2008-003140. Solicitó la acumulación alegando que existe causa conexa en el Tribunal Trigésimo Séptimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en el cual las partes son idénticas, es decir, la demandante NIRAI LOMBARDO y la demandada PROSEGUROS, S. A. y el objeto es el mismo, prestaciones sociales, en virtud que un cúmulo de pruebas aportadas en original en esa causa también le es común a la presente, solicitó la acumulación de la presente causa No. AP21-L-2008-003140 a la existente en el aludido Tribunal Trigésimo Séptimo de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral del Área Metropolitana de Caracas, identificada con el número AP21-L-2008-001548, por haber esta precedido en la citación a la presente, y de esta forma poder continuar en la búsqueda de una salida mediadora de la controversia planteada. Por su parte, ante la exposición de la parte demandada, la apoderada judicial de la parte actora recibió en ese mismo acto el cheque ofrecido a favor del ciudadano JOSÉ LOMBARDO que representaba la totalidad de la suma demandada en lo que respecta a este, otorgándole el finiquito de ley correspondiente y asimismo solicitó la acumulación del presente expediente a la causa que se llevaba en el Tribunal Trigésimo Séptimo de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral del Área Metropolitana de Caracas, identificado con el número AP21-L-2008-001548 a los fines que se siguiera con los pedimentos realizados en la presente causa con lo referente a la trabajadora NIRAI LOMBARDO MIJARES. El Juzgado de Primera Instancia, vista la exposición de las partes en cuanto a la acumulación solicitada, expuso que se pronunciaría por auto separado, providenciándose el mismo día, por auto de fecha 19 de septiembre de 2008, mediante el cual, sin pronunciarse en cuanto a la procedencia o no de la acumulación, ordenó la remisión del expediente al Juzgado 37° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, dejando en custodia de la Oficina de Bienes las pruebas aportadas por las partes. Una vez recibido el expediente, el Juzgado 37° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, por auto de fecha 24 de septiembre de 2008, estableció que una vez revisados los pedimentos de las partes en el expediente y asimismo la causa identificada bajo la nomenclatura AP21-L-2008-001548 que llevaba ese Tribunal, se constataba tal como lo indicó la representación judicial de la parte demandada, que se trataba de idénticas causas con identidad de partes y objeto; sin embargo, consideró ese Tribunal que lo que procedía en el caso de autos era la litispendencia y no la acumulación de pretensiones motivo por el cual ordenó la remisión al Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, a los fines que proveyera lo conducente. Por auto de fecha 02 de octubre de 2008, el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, visto el auto dictado en fecha 24 de septiembre de 2008, por el Juzgado 37° de Sustanciación, Mediación y Ejecución, sin pronunciarse en relación a la procedencia o no de la litispendencia, dio por terminada la causa, ordenando el cierre y archivo del expediente, en virtud que el Tribunal 37° Sustanciación, Mediación y Ejecución continuaría con la causa AP21-L-2008-001548. Mediante diligencia de fecha 06 de octubre de 2008, la apoderada judicial de la parte actora, solicitó la revocatoria del auto dictado y en fecha 08 de octubre de 2008 interpuso recurso de regulación de competencia, que fue tramitado en fecha 16 de octubre de 2008, correspondiéndole por distribución el conocimiento del mismo al Juzgado Tercero Superior de este Circuito Judicial, que en fecha 25 de marzo de 2009, declaró inadmisible la regulación de competencia solicitada por considerar la apelación el medio idóneo a ejercer, decisión esta que quedó definitivamente firme. CAPITULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente y una vez celebrada la audiencia oral, este Juzgado Superior evidencia que en fecha 02 de octubre de 2008, el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de que “…el Juzgado 37° SME en su auto de fecha 24/09/08 considera que en la presente causa se encuentra es una litis pendencia y no una acumulación de pretensiones…” (sic.), sin haber declarado expresamente la litispendencia, dio por terminada la causa signada bajo la nomenclatura AP21-L-2008-003140, ordenando el cierre del expediente, en virtud que el Tribunal 37° de Sustanciación, Mediación y Ejecución, continuaría con la causa signada bajo la nomenclatura No. AP21-L-20008-001548. La sentencia dictada por el Juzgado Tercero Superior de este Circuito Judicial, en fecha 25 de marzo de 2008, mediante la cual se declaró inadmisible el recurso de regulación de competencia ejercido por la parte actora contra dicha decisión, se encuentra definitivamente firme. Ahora bien, observa este Juzgado Superior que al no existir disposición expresa en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que prevea la institución procesal de la regulación de competencia como medio impugnativo, de conformidad con el artículo 11 de la referida Ley, debe aplicarse analógicamente el primer aparte del artículo 68 del Código de Procedimiento Civil, según el cual la solicitud de regulación de competencia, suspende el lapso de apelación hasta el recibo del oficio mediante el cual se comunique la decisión al Tribunal donde se haya suscitado, por lo cual la apelación interpuesta en fecha 27 de marzo de 2009, por la parte demandante, es tempestiva toda vez que se ejerció antes de la recepción del oficio dirigido por el Juzgado Tercero Superior de este Circuito Judicial en fecha 07 de abril de 2009, ello en virtud de que se ha establecido en forma reiterada y pacífica por la Sala de Casación Social del Tribunal que la apelación interpuesta de forma anticipada es válida. Así se establece. Ahora bien, establecido lo anterior, se observa que tal como se desprende de las copias simples consignadas por la representación judicial de la parte actora en fecha 18 de mayo de 2009 y de la revisión efectuada en el sistema Juris 2000, que en el expediente No. AP21-L-2008-001548, se demandaron las prestaciones sociales, no así la indemnización por despido injustificado, siendo que en ese asunto se interpuso la demanda en fecha 31 de marzo de 2008, se admitió el día 02 de abril de 2008, se logró la notificación el día 15 de abril de 2008 y se celebró Audiencia Preliminar en fecha 15 de diciembre de 2008, indudablemente el Juzgado 37° de Sustanciación, Mediación y Ejecución, fue el que previno, pues por el contrario en el caso que nos ocupa el libelo de demanda fue presentado en fecha 16 de junio de 2008, fue admitido el día 25 de junio de 2008, se logró la notificación el día 05 de agosto de 2008 y se celebró la audiencia preliminar en fecha 19 de septiembre de 2008. La primera reflexión que podría hacerse es que a fin de evitar innecesarias dilaciones pudo haberse reformado la primera de las demandas porque para la fecha en que fue notificada la empresa demandada en la primera de ellas, aún no se había interpuesto la segunda reclamación. En el presente caso para el momento en que fue solicitada de mutuo acuerdo por las partes la acumulación de las causas, esta era totalmente procedente, pues existe identidad de personas y de título aunque el objeto es distinto, toda vez que en ambos casos actúan los ciudadanos NIRAI LOMBARDO MIJARES y JOSÉ ANTONIO LOMBARDO MIJARES, como demandantes y la COMPAÑÍA 0010 PROSEGUROS, C.A., como parte demandada; asimismo se alegó la existencia de una relación laboral (título) que vinculó a las partes independientemente que lo que se pide o reclama (objeto) es diferente, pues como ya se dijo, en la primera demanda no se reclama la indemnización por despido y sustitutiva de preaviso prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y en la segunda únicamente se reclama este concepto. Ahora bien, expuesto lo anterior, se tiene que el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente: “Cuando una misma causa se haya promovido ante dos autoridades judiciales igualmente competentes, el Tribunal que haya citado posteriormente, a solicitud de parte y aún de oficio, en cualquier estado y grado de la causa, declarará la litispendencia y ordenará el archivo del expediente, quedando extinguida la causa. Si las causas idénticas han sido promovidas ante el mismo Tribunal, la declaratoria de litispendencia pronunciada por éste, producirá la extinción de la causa en la cual no se haya citado al demandado o haya sido citado con posterioridad”. En el caso que nos ocupa, resulta improcedente la litispendencia toda vez que esta resulta aplicable cuando una misma causa se haya interpuesto ante dos autoridades competentes, existiendo la triple identidad, de sujetos, título y objeto y del análisis efectuado precedentemente hemos visto que no es el caso de autos. Ahora bien, resuelto lo anterior no puede este Tribunal Superior obviar que según el artículo 81 del Código de Procedimiento Civil, no procede la acumulación, cuando: “1° Cuando no estuvieren en una misma instancia los procesos. 2° Cuando se trate de procesos que cursen en tribunales civiles o mercantiles ordinarios a otros procesos que cursen en tribunales especiales, 3° Cuando se trate de asuntos que tengan procedimientos incompatibles. 4° Cuando en uno de los procesos que deban acumularse estuviere vencido el lapso de promoción de pruebas. 5° Cuando no estuvieren citadas las partes para la contestación de la demanda en ambos procesos”. Si bien para el momento en que fue promovida la acumulación esta era procedente, actualmente no lo es, porque ciertamente los procesos están en una misma instancia pero en fases diferentes de acuerdo al procedimiento establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que de la revisión efectuada al asunto AP21-L-2008-001548 mediante el sistema Juris 2000, se observa que ya está vencido el lapso probatorio y se encuentra en fase de celebración de audiencia de juicio y la presente causa para el momento del auto apelado se encontraba en fase de mediación. De manera que acumular los procesos en estas circunstancias sería violar la reglas que contiene el artículo 81 antes indicado, lo que contribuiría aún más a fomentar el desorden procesal que ya se ha causado en el presente juicio. El Juzgado 44° de Sustanciación, Mediación y Ejecución, ante la solicitud formulada de acumulación debió expresamente acordarla o negarla, no así remitirla al Juzgado 37° de Sustanciación, Mediación y Ejecución, para que lo hiciera; este último a su vez debió devolver el expediente para que se pronunciara sobre la acumulación solicitada, no para que declarara una litispendencia. No obstante, el Juzgado 44° de Sustanciación, Mediación y Ejecución, sin haber establecido expresamente ni fundamentar que existía una litispendencia ordenó el cierre del expediente, en consecuencia, este Tribunal debe indudablemente declarar con lugar la apelación interpuesta, quedando así revocado el auto apelado y ordenar al Juzgado 44° de Sustanciación, Mediación y Ejecución, lo siguiente: 1) Que se pronuncie expresamente sobre la homologación del convenimiento efectuado por la parte demandada y aceptado por la parte actora en la audiencia preliminar de fecha 19 de septiembre de 2008, con respecto al ciudadano JOSE LOMBARDO, toda vez que del acta levantada no se evidencia que se haya impartido la referida homologación. 2) Que, una vez notificada la parte demandada, fije expresamente la oportunidad para la audiencia preliminar, con respecto a la codemandante NIRAI LOMBARDO MIJARES, para que se cumpla con la fase de mediación. Finalmente, se deja establecido que la decisión adoptada por este Tribunal es sin perjuicio de que en caso de resultar infructuosa la mediación en el presente caso, alguna de las partes pueda volver a solicitar la acumulación de las causas cuando las mismas se encuentren en la misma fase procesal según la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, cuando la presente causa se encuentre en fase de juicio, si es que se dan los supuestos legales para su procedencia cuando ello se produzca. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta el 27 de marzo de 2009, por la abogado FABIOLA NAZARETT en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra el auto dictado por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, 02 de octubre de 2008, en el juicio seguido por los ciudadanos NIRAI LOMBARDO MIJARES y JOSÉ ANTONIO LOMBARDO MIJARES contra COMPAÑÍA 0010 PROSEGUROS, C.A. SEGUNDO: REVOCA el auto de fecha 02 de octubre de 2008. TERCERO: ORDENA al Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial: 1) Que se pronuncie expresamente sobre la homologación del convenimiento efectuado por la parte demandada y aceptado por la parte actora en la audiencia preliminar de fecha 19 de septiembre de 2008, con respecto al ciudadano JOSE LOMBARDO MIJARES. 2) Que fije expresamente la oportunidad para la audiencia preliminar, una vez notificada la parte demandada, con respecto a la codemandante NIRAI LOMBARDO MIJARES, para que se cumpla con la fase de mediación. CUARTO: No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de mayo de 2009. AÑOS: 199º y 150°. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ HENRY CASTRO SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 26 de mayo de 2009, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.- HENRY CASTRO SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2009-000398. JCCA/HC/ks.