TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 12 de noviembre 2009
199º y 150°

Expediente Nº 2345-09
Ponente: María Antonieta Croce Romero

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto el 28 de septiembre de 2009, por el abogado JOSÉ FRANCISCO VIVAS MEDINA, en su condición de defensor judicial del ciudadano JUAN JOSÉ BERMUDEZ, quien recurrió conforme lo dispuesto en el artículo 447.4.5 del Código Orgánico Procesal Penal, de la decisión dictada el 20 de septiembre de 2009, por el Juzgado Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal y fundamentada el 23 de ese mismo mes y año, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, conforme a lo establecido en los artículos 250.1.2.3, 251.2.3 y parágrafo primero y 252.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones:

El 05 de noviembre del año que discurre, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto.

En razón a lo expuesto, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 20 de septiembre de 2009, el Juzgado Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JUAN JOSÉ BERMUDEZ, conforme a lo establecido en los artículos 250.1.2.3, 251.2.3 y parágrafo primero y 252.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, siendo fundamentada el 23 de ese mismo mes y año.

El Juzgado de Instancia, fundamentó la decisión mencionada, en los siguientes términos:

“…(omissis)…Ahora bien, a los fines de fundamentar la medida cautelar impuesta a la referida imputada (sic), considera este (sic) Juzgadora necesario traer a colación el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 452 de fecha 10/03/2006, en el expediente Nº 06-0087, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde estableció lo siguiente:…(omissis)… Estas excepciones como bien lo apuntó la Sala, son las medidas procesales capaces de evitar que la finalidad del proceso quede ilusoria e igualmente el derecho que se reclama, las cuales son dictadas no a discrecionalidad del juez sino que por el contrario, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia, opuesto a ello, significaría una privación arbitraria con grave perjuicio para el sub judice y en franca violación de sus derechos y garantías constitucionales y legales. En reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha señalado los requisitos que se exigen para la procedencia del toda medida cautelar, así la tenemos, por ejemplo, en la sentencia Nº 2733, de fecha 30/11/2004, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, donde estableció lo siguiente:…(omissis)… Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente trascrita, por los fundamentos siguientes: En cuanto al fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, entendido éste como …(omissis)…, observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el delito por el cual se imputó al ciudadano ARMANDO HERNÁNDEZ UZCÁTEGUI, merece protección cautelar, en virtud de la pretensión fiscal de someter a proceso al mismo, se encuentra conforme a derecho, basado de los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación del imputado en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1, en relación con los artículos 80 y 84, todos del Código Penal. Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar –fumus boni iuris-, toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa –periculum in mora-, a este respecto considera quien aquí decide hacer el siguiente análisis: en este sentido, observa este Juzgador el contenido del artículo 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual consagra el derecho al juramento en libertad, de la siguiente manera:…(omissis)… Como puede observarse, efectivamente la norma constitucional invocada consagra el derecho a ser juzgado en libertad por los órganos de administración de justicia que integran el sistema de justicia, sin embargo, de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente…(omissis)… Establecen los artículos 9, 243 y 245 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: …(omissis)… Como se observa de la trascripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44, numeral 1 constitucional, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer al estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de necesidad y proporcionalidad. Ciertamente la medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a un juicio oral y público, donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometido en contra de una determinada persona conocida como víctima. De no ser posible la aplicación de cualquiera de la medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado…(omissis)… Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el artículo 250, numerales 1, 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor: …(omissis)… en el caso que nos ocupa ciertamente se cumple con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales. Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que el imputado de autos ARMANDO HERNÁNDEZ UZCÁTEGUI (sic), resultó detenido por funcionarios policiales en virtud de que los ciudadanos ALEXANDRA COOMOTO (sic) MARTÍNEZ SUBERO, YASSIKA ESPINOZA RAUSSEO Y PEDRO ALEJANDRO ESPINIZA manifestaran (sic) que él era una de la persona (sic) de las personas (sic) que habían disparado en contra del ciudadano CARLOS MARTÍNEZ, hecho este que ha criterio de este juzgado constituye el delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1, en relación con los artículos 80 y 84, todos del Código Penal. Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o partícipe en la comisión de este hecho punible, entre los cuales podemos nombrar los siguientes: …(omissis)… El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales disponen taxativamente los siguiente:…(omissis)… Así pues considera esta juzgadora, que en el presente existe presunción del peligro de fuga, tanto por la pena que podría llegar a imponerse, aunado al hecho que la defensa no pudo desvirtuar esta presunción, así como la magnitud del daño causado, siendo que es un delito que atenta contra el derecho humano más importe de todos, como lo es el derecho a la vida. Con relación al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, contenido en el artículo 252 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Juzgador, que también se encuentra satisfecho, toda vez que, de las actuaciones que cursan en el presente expediente, y como se dijo supra estamos en presencia de un delito de gran magnitud, por lo que se presume que el imputado podría influir en los funcionarios, testigos y víctimas, ya que las personas que rindieron declaración así como la denunciante manifestaron vivir en el lugar donde ocurrieron los hechos. Por las razones anteriormente expuestas considera este Juzgador, que lo más procedente y ajustado a derecho es DECRETAR MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JUAN JOSÉ BERMUDEZ, …(omissis)… de conformidad con lo establecido en el artículo 250, en sus numerales 1, 2 y 3, 251 numeral (sic) 2, 3 y parágrafo primero, y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.…(omissis)…

DEL RECURSO INTERPUESTO

El 28 de septiembre de 2009, el abogado JOSÉ FRANCISCO VIVAS MEDINA, en su condición de defensor privado del ciudadano JUAN JOSÉ BERMUDEZ, interpuso recurso de apelación contra la referida decisión, en los siguientes términos:

“…(omissis)…El auto dictado en la Audiencia para oír al imputado celebrada en fecha 20/09/09, en el cual se decretó LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de mi defendido JUAN JOSÉ BERMUDEZ, se encuentra viciado, por cuanto, el mismo es producto de un proceso en el cual se incurrió en la violación del Ordinal 1º del Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que mi defendido fue aprehendido cuando funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) adscritos al Departamento de Investigaciones de la Sub-Delegación de Caricuao, tocaron a la puerta de su residencia, y este se encontraba durmiendo y al oír la insistencia, se levantó y abrió la puerta, identificándose éstos como funcionarios y le preguntaron si se llamaba William, le respondió que no y le pidieron que los acompañaran, así lo hizo y luego lo dejaron detenido, sólo porque el hecho de que el mismo se encontraba señalado en las investigaciones adelantadas por ese departamento de investigaciones de la Sub-Delegación de Caricuao; lo cual no acredita un elemento de convicción suficiente, ya que de lo narrado en el acta policial, lo cual no se ajusta a la realidad, no se establece ninguno de los supuestos previstos como delitos flagrante (sic), como tampoco pesaba en contra de mi defendido, orden de detención judicial librada por un juez de la República, excepciones éstas, contenidas en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para suspender el derecho fundamental de la libertad personal; y en lo preceptuado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; razones éstas que devenga en nulidad absoluta la aprehensión practicada. La nulidad procede, en virtud, de conformidad con lo establecido en el Artículo 25 de nuestra carta magna, en concordancia con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se conculcó un derecho esencial y fundamental como lo es, el derecho a la libertad personal, que no permite que el acto sea saneado o convalidado. Por esta razón solicito de conformidad con el artículo 195 eiúsdem (sic), se individualice el acto viciado de nulidad absoluta, como es el que corre inserto a los folio 12, 13, 14 y 15, que llevan inscrito el acta de Investigación Penal y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 196 ibídem, se declare que los efectos de la presente nulidad se extienda a los demás actos consecutivos al acto de aprehensión…(omissis)… Ahora bien, ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones… el ciudadano representante del Ministerio Público, optó por solicitar tal decisión, basado únicamente en la denuncia interpuesta por la ciudadana Alexandra Martínez, sin acreditar ningún otro elemento de convicción suficiente para estimar que mi defendido ha sido autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, es decir, tomó tal decisión y precalificó el hecho, con el debido respeto que el se merece, de manera errónea, ya que al hacerlo le estaba imputando su autoría material, y en cuanto a la norma citada del artículo 406, numeral 1º del Código Penal Vigente, me opongo a su aplicación y a la Calificación Jurídica de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, pretensión ésta que considera la representación fiscal del Ministerio Público, ha de aplicarse, en virtud de no haber subsumido los hechos debidamente dentro de la norma invocada, ya que al solicitar su aplicación y referirse al numeral 1º, lo hizo en forma general y no señaló en cual de los ocho (8) supuestos contenidos en ella se adecuaba el hecho. De manera pues, ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, con el debido respeto, debo señalar a ese tribunal (sic) Superior, que el tribunal (sic) Supremo de Justicia en forma reiterada ha sostenido y desestimado en todas sus salas y, continuamente los Recursos de Casación interpuestos por Abogados Privados, Defensores Público y Fiscales del Ministerio Público, por inmotivación y adecuación debida en las normas citadas…(omissis)… De manera pues, ciudadanos jueces, la intervención de la ciudadana juez hasta ese momento me pareció muy enérgica, certera y ajustada a derecho, por la actitud asumida por el ciudadano Fiscal, a pesar del hecho ocurrido con la deponente, considera ésta defensa, con el debido respeto que se merece y sin animo (sic) a ofenderlo, que no fue la mas apropiada, en virtud de que con ello violó las normas adjetivas establecidas en los artículos 8, 9, 102 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, Artículo 34 numeral 2º de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “Ser juzgado en libertad”. …(omissis)… En este sentido, me quede (sic) totalmente confundido, porque con el debido respeto que ella se merece por su investidura y sin ánimo de ofenderla, no terminé de entender como una juzgadora luego de interrogar a la deponente y las respuestas obtenidas toma tal decisión…(omissis)… Por último, solicitó (sic) respetuosamente… se sirva admitir, tramitar y sustanciar el presente escrito conforme a derecho y declararlo con lugar en la definitiva con todos sus pronunciamientos de Ley y con ello,… declare la nulidad absoluta de todas las actuaciones con fundamento en las normas antes citadas y se revoque la medida privativa de libertad; en el supuesto negado, en su lugar se le acuerde cualquier otra medida preventiva o cautelar sustitutiva que el tribunal, estime procedente o necesaria, contenidas en los numerales 3º y 9º del artículo 256 ejusdem…(omissis)…
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
PRESENTADO POR EL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO

El 13 de octubre de 2009, la abogada BONIMAR CARRION SOSA, en su condición de Fiscal Septuagésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

“…(omissis)…Al respecto consideramos pertinente delimitar de manera muy clara, que el Tribunal en funciones de Control, si actuó con apego a las normas procesales, pues consideró que existe un hecho punible, como lo son los delitos de Homicidio calificado por motivos fútiles e innobles en grado de frustración, cuya acción penal para perseguirla no se encuentra prescrita, por otro lado considero (sic) el Tribunal aquo (sic), que surgen fundados elementos de convicción, para presumir que los imputados, son autores o participes de los hechos punibles objetos de la presente causa, y finalmente la pena que podría llegar a imponer así como la magnitud del daño causado, esto de acuerdo a los previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, elementos estos que deben ser concordantes para que el órgano jurisdiccional dicte una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, observándose en consecuencia que la decisión emitida por el Tribunal Séptimo de Control de Área Metropolitana de Caracas (sic) …(omissis)… Al respecto, considero que el Ministerio Público realizo, una calificación jurídica provisional, tal como se señala en la Audiencia Oral para oír al imputado, y la misma se realizó en base a los hechos suscitados en el que resultó víctima Carlos Martínez Subero, por otro lado el Ministerio Público de acuerdo a las previsiones contenidas en los articulo (sic) 250, 251, parágrafo primero, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos requeridos en las referidas normas jurídicas, vale decir la existencia de un hecho punible que merece pena corporal, y cuya acción penal para perseguirla no esta prescrita, por otro lado, los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito calificado de manera provisional por el Ministerio Público, asimismo el peligro de fuga, por la apreciación del caso en particular, por la magnitud del daño causado y por la pena que podría llegar a imponer en caso de acudir a Juicio Oral y Publico (sic), por lo que se encuentra justificada la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Asi (sic) pues, el Tribunal de Control, luego de verificar en forma preliminar la materialización de los elementos objetivos de los referidos tipos penales, observó que los mismos encuentran (sic) dentro de la conducta desplegada por el imputado de autos, todo ello al verificar los elementos cursantes en actas y acordó de manera provisional la calificación jurídica así como la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…(omissis)… De modo que, ciertamente le asiste la razón al Tribunal toda vez que, actuando dentro de sus funciones legalmente asignadas, y en aplicación del ordenamiento jurídico constitucional y sustantivo, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, además estimo (sic) que existía PELIGRO DE FUGA y PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN EL PROCESO, de conformidad con lo establecido en los artículos 251 ordinales 2º, 3º, y 252 ordinales 1º y 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en el caso, la magnitud del daño causado, el cual tiene un carácter permanente e irreparable, y por otra parte los imputados de autos residen en el mismo sector y pudieran de manera directa, o por interpuesta persona destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, e igualmente sea capaz de influir en los testigos y víctimas para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente durante el proceso, poniendo en peligro la investigación, la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia…(omissis)…

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Se ha elevado al conocimiento de esta Alzada, por vía de recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión de 20 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Séptimo de Control Circunscripcional, y fundamentada el 23 de ese mismo mes y año, que decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JUAN JOSÉ BERMUDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-6.343.019, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, artículo 251.2.3 y parágrafo primero, y artículo 252.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, en relación con los artículos 80 y 84 eiusdem.

En el acto de la audiencia para oír al imputado, celebrada el 20 de septiembre de 2009, el abogado ALEXANDER HERNANDEZ, en su condición de Fiscal Septuagésimo Cuarto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó ante el Juzgado de Control al ciudadano JUAN JOSÉ BERMUDEZ, imputándole la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, en relación con el último aparte del artículo 80 eiusdem, en perjuicio de CARLOS MARTÍNEZ SUBERO, solicitando le fuese decretada medida judicial privativa de libertad.

Escuchadas las exposiciones de las partes, la abogada SHIRLEY PAEZ YANEZ, en su condición de Juez Séptimo de Control, resolvió acoger la solicitud Fiscal y decretó medida judicial privativa de libertad al imputado de autos por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, en relación con los artículos 80 y 84 eiusdem. Tal pronunciamiento fue fundamentado por auto separado el 23 de septiembre de 2009.

Contra el anterior pronunciamiento el abogado JOSÉ FRANCISCO VIVAS MEDINA, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano JUAN JOSÉ BERMUDEZ, interpuso recurso de apelación contra la citada decisión, alegando entre otras cosas, lo siguiente:

Que, el auto recurrido se encuentra viciado, por cuanto el mismo quebranta el artículo 44.1 Constitucional ya que su defendido no fue aprehendido mediante orden de aprehensión ni en situación de flagrancia, razón por la cual solicita sea decretada la nulidad de la aprehensión practicada conforme a lo previsto en los artículos 25 Constitucional en relación con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que, el Representante del Ministerio Público, en la audiencia de presentación de detenidos celebrada el 20 de septiembre de 2009, ante el Juzgado de Control, solicitó la persecución de la presente causa por la vía del procedimiento ordinario conforme lo prevé el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando múltiples diligencias que practicar, precalificando los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, en relación con el artículo 80 eiusdem, y solicitó la privación judicial preventiva de libertad del imputado basado únicamente en la denuncia interpuesta por la ciudadana ALEXANDRA MARTÍNEZ, sin acreditar ningún otro elemento de convicción suficiente para estimar que su defendido ha sido autor o partícipe del hecho.

Que, se opone a la calificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos, por cuanto el mismo no subsumió los hechos debidamente en la norma invocada –artículo 406.1 del Código Penal -, ya que al solicitar la aplicación del numeral 1° de la norma señalada lo hizo en forma general y no señaló en cual de los ocho (08) supuestos contenidos se adecuaba el hecho imputado.

Que, la ciudadana ALEXANDRA COROMOTO, manifestó en la audiencia de presentación de detenidos ante el Juzgado de Control lo siguiente: “…(omissis)…El día 18-09-09, el ciudadano Freddy Bermúdez, le dio un tiro a mi hermano, el ciudadano aquí presente se encontraba con él, pero él no disparó, disparó su hermano Freddy, yo lo había visto armado por el sector anteriormente, ellos habían sostenido una discusión con mi hermano, se iban a caer a golpes pero Freddy le disparó y lo mató…”.

Que, la declaración de la citada ciudadana no involucra en el hecho al ciudadano JUAN JOSÉ BERMUDEZ, por el solo hecho de afirmar que se encontraba con el ciudadano FREDDY BERMUDEZ cuando sucedió el hecho, aun cuando manifestó que su defendido no disparó.

Que, la Jueza SHIRLEY PAEZ, en la audiencia de presentación de detenidos le formuló preguntas a la ciudadana ALEXANDRA COROMOTO MARTÍNEZ, de lo cual se determinó que la declaración rendida por la citada ciudadana ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas no coincide con lo manifestado en la audiencia.

En razón a los alegatos expuestos por el recurrente solicitó la declaratoria de nulidad absoluta de todas las actuaciones y se revoque la medida privativa de libertad, o en su lugar se decrete otra medida preventiva o cautelar sustitutiva de las contenidas en los numerales 3 y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, la defensa alega como primer motivo de impugnación el quebrantamiento del artículo 44.1 Constitucional, señalando que su defendido no fue aprehendido en situación de flagrancia ni mediante orden de detención.

Efectivamente, constata esta Alzada que el 19 de septiembre de 2009, la ciudadana ALEXANDRA COROMOTO MARTÍNEZ SUBERO, interpuso denuncia ante la Sub-Delegación de Caricuao, en la que señaló que:

“…(omissis)…Comparezco por ante este despacho, con la finalidad de denunciar a mi tío de nombre FREDDY BERMÚDEZ, apodado “FREDDITO”, JEISON CASTILLO y JUAN BERMUDEZ, conocido como “WILLIAN PITUFO”, por cuanto el día de hoy 18-09-2009, a las 8:30 horas de la mañana, agredió físicamente a mi hermano de nombre CARLOS LUIS MARTINEZ SUBERO, dándole un tiro con un arma de fuego en el abdomen, posteriormente lo trasladamos al CDI de la Parroquia Macarao, donde esta hospitalizado, todo esto ocurrió porun riña entre ellos…(omissis)…”.

En razón a la denuncia interpuesta, el 19 de septiembre de 2009, el Sub Comisario JHONNY RODRÍGUEZ, informó al Fiscal Superior del Ministerio Público, acerca de la denuncia interpuesta, conforme lo previsto en el artículo 284 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 17 de la Ley de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas.

En esa misma fecha los ciudadanos YESSIKA COROMOTO ESPINOZA RAUSSEO, PEDRO ALEJANDRO ESPINOZA, JORGE LUIS MARTÍNEZ SUBERO, rindieron declaración como testigos del hecho ante la Sub-Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Prosiguiendo con las investigaciones, Funcionarios adscritos a la Sub-Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el 19 de septiembre de 2009, se dirigieron al Hospital Pérez Carreño, a fin de verificar el estado de salud de la víctima CARLOS MARTÍNEZ SUBERO, siendo informados por el médico tratante que el mismo se encontraba en estado de gravedad. Posteriormente se trasladaron hacia Kennedy, Barrio de Agua China, Sector Cuatro, a objeto de realizar inspección, activar las pesquizas relacionadas con el caso y ubicar a los ciudadanos FREDDY BERMUDEZ, JEISON CASTILLO y JUAN BERMUDEZ.

Encontrándose en el lugar avistaron a tres ciudadanos quienes al percatarse de la presencia policial huyeron, realizando una persecución logrando aprehender al ciudadano JUAN BERMUDEZ, a quien no se le incautó ninguna evidencia de interés criminalístico. Se dejó constancia en la aludida acta que al referido ciudadano le fueron leídos los derechos contenidos en el artículo 49 Constitucional y 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

En base a los hechos narrados constata esta Alzada que el ciudadano JUAN BERMUDEZ, no fue aprehendido en situación de flagrancia ni existía para el momento de su detención una orden de aprehensión emanada de un Tribunal de Control, no obstante, al referido ciudadano se le está imputando la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, en relación con el último aparte del artículo 80 eiusdem, el cual es un delito grave que atenta contra la integridad humana, por lo que, estima quien aquí decide que en el presente caso procede aplicar la sentencia de 09 de Abril de 2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en el Expediente N° 00-2294, según la cual los vicios en la práctica del procedimiento por parte de los Órganos de Policía de Investigaciones Penales no pueden ser imputados al Juzgador de la Primera Instancia.

La aludida Sentencia, refiere respecto a este particular lo siguiente: “...(omissis)…la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada....al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad....ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen limite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación a los derechos constitucionales cesó con esa orden y no se transfiere a los organismo judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio...(omissis)…”. (Sentencia de fecha 09 de Abril de 2001. Ponencia del Dr. Iván Rincón Urdaneta. Exp. 00-2294, Sala Constitucional).

En base a lo expuesto, se declara SIN LUGAR el alegato referido por la Defensa. Y así se decide.

En cuanto al alegato esgrimido por el recurrente respecto a que el Ministerio Público no acreditó ningún otro elemento de convicción suficiente para estimar que su defendido ha sido autor o partícipe del hecho, esta Alzada observa que, el Representante Fiscal solicitó en la audiencia realizada el 20 de septiembre de 2009, ante el Juzgado Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal, la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano JUAN BERMUDEZ, y presentó, a objeto de sustentar la solicitud interpuesta, una serie de actuaciones policiales dentro de las cuales se encuentran:

1.- La denuncia interpuesta el 19 de septiembre de 2009, ante la Sub-Delegación de Caricuao, por la ciudadana ALEXANDRA COROMOTO MARTÍNEZ SUBERO, la cual fue transcrita anteriormente.

2.- Las declaraciones rendidas el 19 de septiembre de 2009, por los ciudadanos YESSIKA COROMOTO ESPINOZA RAUSSEO, PEDRO ALEJANDRO ESPINOZA, JORGE LUIS MARTÍNEZ SUBERO, quienes rindieron declaración como testigos del hecho ante la Sub-Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, los cuales señalaron que en esa misma fecha, a las 7:30 horas de la mañana, en el Barrio Agua China, Sector Kennedy, el ciudadano FREDDY BERMUDEZ, le dio un disparo en el estómago al ciudadano CARLOS MARTÍNEZ, con quien se encontraba discutiendo, y el ciudadano JUAN BERMUDEZ, quien se encontraba presente en el hecho le decía que lo matara.

En razón a ello, estima esta Alzada que además de estar acreditado el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige esté acreditado un hecho punible que merece pena privativa de libertad como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, en relación con los artículos 80 y 84 eiusdem, el cual no se encuentra prescrito dada la fecha de comisión del hecho -19 de septiembre de 2009-, también están acreditados los fundados elementos de convicción exigidos en el numeral 2 de la citada norma adjetiva penal, los cuales fueron presentados por la Vindicta Pública al Juzgado de Control, como lo son la denuncia presentada el 19 de septiembre de 2009, por la ciudadana ALEXANDRA COROMOTO MARTÍNEZ SUBERO, ante la Sub-Delegación de Caricuao, y las actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos YESSIKA COROMOTO ESPINOZA RAUSSEO, PEDRO ALEJANDRO ESPINOZA, JORGE LUIS MARTÍNEZ SUBERO, además de las actas cursantes a los autos, que hacen presumir que el ciudadano JUAN BERMUDEZ, es partícipe del hecho cometido el 19 de septiembre de 2009, a las 7:30 horas de la mañana, en el Barrio Agua China, Sector Kennedy, en el que resultó gravemente herido el ciudadano CARLOS MARTÍNEZ.

En razón a lo expuesto se declara SIN LUGAR el alegato esgrimido por la Defensa del imputado de autos. Y así se decide.

Con relación a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos, esta Alzada advierte que tal precalificación es de carácter provisional, pues ésta será definitiva cuando la Oficina Fiscal presente el acto conclusivo correspondiente y luego será el Juez de Control en la audiencia preliminar el que determine cual será el delito objeto del debate. Sólo a los efectos de la medida privativa de libertad se requieren fundados elementos de convicción y así considera esta Instancia Superior, existen a la fecha para mantener la medida impuesta por el Aquo.

En lo que atañe a la provisionalidad de la calificación jurídica, es de importancia destacar el contenido de la sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005, pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó establecido lo siguiente:

“….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

En el caso de marras, el Ministerio Público en la audiencia de presentación de detenidos, precalificó los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, sin embargo el Juzgado de Control estimó que los mismos encuadran en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, en relación con los artículos 80 y 84 eiusdem, considerando esta Alzada que tal precalificación se encuentra ajustada a derecho y se ajusta a lo manifestado por los testigos que rindieron entrevista ante el Órgano Policial, los cuales son contestes en señalar que el imputado de autos incitaba al ciudadano FREDDY BERMUDEZ, para que matara a la víctima CARLOS MARTÍNEZ, quien recibió un impacto de bala propinado por FREDDY BERMUDEZ.

En razón a lo expuesto y con vista a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, considera esta Alzada, que lo procedente es declarar SIN LUGAR el alegato esgrimido por el recurrente respecto a la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Juzgado de Instancia. Y así se decide.

En cuanto al alegato esgrimido por la Defensa, relacionado con lo manifestado por la ciudadana ALEXANDRA COROMOTO, en la audiencia de presentación de detenidos ante el Juzgado de Control y lo manifestado en la denuncia interpuesta, específicamente en cuanto a que señala que el imputado de autos no disparó, observa esta Alzada que, si bien la referida ciudadana señaló en la aludida audiencia que el ciudadano JUAN BERMUDEZ no disparó, señaló que el mismo se encontraba con el ciudadano FREDDY BERMUDEZ, quien presuntamente disparó al ciudadano CARLOS MARTÍNEZ, hiriéndolo gravemente.

Aunado a ello, cabe destacar que cursan las declaraciones de los testigos del hecho YESSIKA COROMOTO ESPINOZA RAUSSEO, PEDRO ALEJANDRO ESPINOZA, JORGE LUIS MARTÍNEZ SUBERO, quienes fueron contestes en señalar que el imputado JUAN BERMUDEZ, se encontraba presente cuando el ciudadano FREDDY BERMUDEZ discutía con CARLOS MARTÍNES y una vez que le propinó un disparo el imputado de autos le decía que lo matara.

En razón a lo expuesto, estima quien aquí decide, que no le asiste la razón al recurrente respecto a este particular, por lo que, debe ser declarado sin lugar tal alegato. Y así se decide.

Por último, solicita la defensa se revoque la medida privativa de libertad impuesta a su defendido, o en su lugar se decrete otra medida preventiva o cautelar sustitutiva de las contenidas en los numerales 3 y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala observa que, en el caso bajo análisis además de encontrarse acreditados los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se señaló anteriormente, también está acreditado el numeral 3 del citado artículo, referido al peligro de fuga dada la pena a imponer para el delito precalificado el cual es excede de los 10 años en su límite máximo, aunado a la magnitud del daño social causado dado que se trata de un delito que atenta contra la integridad física, quedando así acreditados los presupuestos exigidos en el artículo 251.2.3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

Estima esta Alzada que está igualmente acreditado el peligro de obstaculización por parte del imputado de autos, ya que surgen de las actas la posibles interferencia de este en los testigos de los hechos, ello en razón a la forma como sucedieron los mismos y dada las declaraciones rendidas por éstos ante los Órganos de Investigaciones Penales, quedando así acreditado el numeral 2 del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

En base a tales consideraciones surge improcedente la solicitud de la defensa en cuanto a que le sea acordada al imputado de autos una medida cautelar sustitutiva de libertad. Y así se decide.

Por los razonamientos antes indicados, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el 28 de septiembre de 2009, por el abogado JOSÉ FRANCISCO VIVAS MEDINA, en su carácter de Defensor Privado del imputado JUAN JOSÉ BERMUDEZ, y en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada el 20 de septiembre de 2009, por el Juzgado Séptimo de Control Circunscripcional, y fundamentada el 23 de ese mismo mes y año, mediante la cual acordó la privativa de libertad del referido imputado por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, en relación con los artículos 80 y 84 eiusdem. Tal pronunciamiento fue fundamentado por auto separado el 23 de septiembre de 2009. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el 28 de septiembre de 2009, por el abogado JOSÉ FRANCISCO VIVAS MEDINA, en su carácter de Defensor Privado del imputado JUAN JOSÉ BERMUDEZ, y en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada el 20 de septiembre de 2009, por el Juzgado Séptimo de Control Circunscripcional, y fundamentada el 23 de ese mismo mes y año, mediante la cual acordó la privativa de libertad del referido imputado por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, en relación con los artículos 80 y 84 eiusdem. Tal pronunciamiento fue fundamentado por auto separado el 23 de septiembre de 2009.

Publíquese, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia al Juzgado de origen en su debida oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los doce (12) días del mes de noviembre de 2009, a los 199° años de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ

LA JUEZ PONENTE, EL JUEZ,

MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL

EL SECRETARIO,

CÉSAR DE JESÚS HUNG INDRIAGO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.
EL SECRETARIO,

CÉSAR DE JESÚS HUNG INDRIAGO

Exp: Nº 2345-09
YYCM/MAC/CSP.