TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 5

Caracas, 13 de Noviembre de 2009
199º y 150º

Decisión: (323-09)
Ponente: DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA
Causa: S5-09-2551

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. FEMMINELLA ENZA, Defensora Pública Septuagésima Segunda (72°) Penal, actuando en su carácter de defensora del ciudadano GARCIA JOSÉ MANUEL, titular de la cédula de identidad N° V-6.205.403, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 17 de julio de 2009, a cargo de la Juez YANARA GONZALEZ, mediante la cual acordó no refijar el acto de la audiencia oral prevista en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, hasta tanto el imputado de marras realice dicha solicitud de conformidad con la Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Luis Velásquez Alvaray, de fecha 17 de junio de 2005.

Para decidir, esta Sala observa:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 29/07/09, la Dra. FEMMINELLA ENZA, Defensora Pública Septuagésima Segunda (72°) Penal, actuando en su carácter de defensora del ciudadano GARCIA JOSÉ MANUEL, presentó escrito de Apelación (Folios 01 al 14 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

“…omissis…
CAPITULO PRIMERO

En fecha 21.04.09, se presentó Escrito, ante el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Control, con el objeto de solicitarle la celebración de la audiencia oral, que establece el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de fijar el plazo prudencial, al Representante del Ministerio Público, para que presentara algunos de los actos conclusivos que prevé el Código Adjetivo Penal.

En fecha 19.02.09, se recibió ante la Defensoría, la primera Boleta de Notificación, emanada del referido Juzgado de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Control, acordando fijar la audiencia oral prevista en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en fecha 23.07.09, se recibió ante la Defensoría, Boleta de Notificación, emanada del Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Control, a cargo actualmente de la Dra. GONZALEZ YANARA, con el objeto de participar lo siguientes:

“…QUE ACORDÓ NO FIJAR EL ACTO DE LA AUDIENCIA ORAL CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 313 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, HASTA TANTO EL PROPIO CIUDADANO GARCIA JOSE MANUEL, REALICE DICHA SOLICITUD DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA EMANADA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO LUIS VELASQUEZ ALVARAY, DE FECHA 17 DE JUNIO DE 2005, DONDE ESTA SOLICITUD ES POTESTAD EXCLUSIVA DEL IMPUTADO. (Subrayado Nuestro)

CAPITULO SEGUNDO
NORMAS JURÍDICAS INFRINGIDAS

El artículo 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala que:

…omissis…

El artículo 26 de la Carta Magna, establece que:

…omissis…

Los Artículos 1 y 12 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, son del siguiente tenor:

…omissis…

Ahora bien, la decisión número 811/05, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Doctor VELASQUEZ ALVARAY, LUIS, en fecha Diecisiete de Junio de Dos Mil Cinco (17.06.05), dice entre otras cosas lo siguiente:

…omissis…

Si analizamos la referida decisión a la cual hace mención la Doctora GONZALEZ, Yanara, Juez del Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Juicio (sic), podemos constatar que solamente establece dos (2) situaciones:

1).- No prohíbe en todo el texto de la decisión a la Defensa Técnica hacer solicitudes de cualquier tipo, como tampoco no poder hacer peticiones de la audiencia oral, prevista en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal y fijarle definitivamente al Ministerio Público el lapso para que concluya con la investigación;

2) Que el Juez del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, no podía remitir el expediente al Ministerio Público sin haber primero oído al imputado, tal como lo establece el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juez del Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Control, realizo (sic) una interpretación incorrecta de la referida decisión, por cuanto en ningún momento se le limita a la defensa realizar peticiones, diligencias y solicitudes que considere necesarias para la mejor defensa del ciudadano GARCIA JOSÉ MANUEL y así salvaguardar sus derechos, por cuanto el no tiene conocimiento de la norma y es por esta razón que deben estar provisto de un Abogado, quien tiene conocimiento en Derecho y en el caso de marras la Suscrita Defensora, actuó en nombre y representación del referido imputado, al solicitar que se le fijará (sic) un plazo prudencial al Representante del Ministerio Público, para que concluyera con la presente investigación, previo el cumplimiento de las formalidades exigidas en la norma Adjetiva Penal, por lo que el Tribunal de Control debió seguir fijando la audiencia, para oír al imputado, debidamente asistido de su Defensor y del Ministerio Público y no negarle la fijación de la audiencia hasta tanto no fuera el propio imputado quien debía solicitara (sic) la mencionada audiencia, lo que a criterio de esta defensa, menoscabo (sic) los derechos fundamentales del ciudadano GARCIA, JOSÉ MANUEL, relativo a su defensa y al debido proceso, pues el Juez debía llamar a la audiencia para oír a las partes y resolver sobre el termino (sic) para la conclusión de la investigación que el Fiscal del Ministerio Público, en contra del referido imputado.

Igualmente es importante manifestar que el Juez de Control en ningún momento notifico (sic) debidamente al ciudadano GARCIA, JOSÉ MANUEL, de la decisión dictada en fecha Veintitrés de los corrientes (23.07.09), situación que constituye otra violación del derecho a ser debidamente notificado y a ser juzgado sin dilaciones indebidas.

En el Proceso Penal, la relación entre el imputado y el defensor esta muy legos (sic) de ser una relación voluntaria, pues es la Ley, por imperativo del desiderátum de transparencia y equilibrio que las concepciones que sobre el Derecho a la Defensa y el Proceso deben prevalecer en las sociedades democráticas como medida de los valores de Libertad y Justicia, lo que dispone la necesidad de que toda persona incriminada disponga de la debida asistencia, representación o asesoramiento de un Defensor Técnico o Abogado de su confianza, ordenando incluso que el Estado, le designe uno de oficio si no lo tuviere o no le pudiere pagar, salvo los casos en que se autoriza la autodefensa.

La Defensa Penal tiene dos (2) aspectos o maneras de manifestarse durante un proceso:

a) De Forma: Encaminada a preservar la equidad del juzgamiento (Debido Proceso) y a la búsqueda de las mejores soluciones procesales para el imputado (Beneficios); es decir guarda estrecha relación con el cumplimiento de las formalidades esenciales del proceso por parte de las autoridades de persecución penal y por los tribunales; (sic)

b) De Fondo: Consistente en los argumentos y probanzas de descargo, es decir consiste en la actividad procesal encaminada a hacer valer en el proceso un conjunto de argumentos de pruebas, destinados a enervar o refutar, de manera directa, los hechos imputados y las pruebas con las cuales se los pretende acreditar.

Para finalizar la Defensa es una necesidad vital para la búsqueda de la verdad en el proceso penal y un requisito esencial par (sic) la realización de esa importante parcela de la justicia que es la JUSTICIA PENAL y siendo un componente básico en la realización de la Justicia, es un derecho fundamental y como tal se encuentra su reflejo en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás Leyes, lo cual esta ligado inseparablemente al Debido Proceso y que permite garantizar la realización de otros derechos al ciudadano GARCIA, JOSÉ MANUEL, los cuales le fueron menoscabados por la decisión dictada por el referido Juzgado de Control.

CAPITULO TERCERO

A continuación promuevo las siguientes pruebas, que acreditan los alegatos en el presente escrito:

a) Copia del Acta de Audiencia para Oír al Imputado, realizada en fecha Diecinueve de Octubre de Dos Mil Ocho (19.10.07 (sic)), ante el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal.

b) Copia del Escrito, presentado por la Defensora Septuagésima Segunda En Lo Penal, en fecha Veintiuno de Abril de Dos Mil Ocho (21.04.08), solicitándole al Juzgado de Control, la celebración de la Audiencia Oral, que establece el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de fijar el plazo prudencial, al Fiscal del Ministerio Público, para que concluyera con la investigación que se le sigue al ciudadano GARCIA, JOSÉ MANUEL.

c) Copia del Escrito, presentado por la Defensora Septuagésima Segunda en lo Penal, en fecha Siete de Noviembre de Dos Mil Ocho (07.11.08), ratificando la petición efectuada en fecha Veintiuno de Abril de Dos Mil Ocho (21.04.08), solicitándole al Juzgado de Control, la Celebración de la audiencia oral, que establece el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de fijar el plazo prudencial, al Fiscal del Ministerio Público, para que concluyera con la investigación que se le sigue al ciudadano GARCIA, JOSÉ MANUEL.

d) Copia de la Primera Boleta de Notificación, dictada por el Juzgado de Control, en fecha Doce de Febrero del presente año (12.02.09), acordando fijar la celebración de la Audiencia Oral, prevista y sancionada en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

e) Copia de la Boleta de Notificación, recibida en la defensoría, de fecha Veintitrés de los corrientes (23.07.09), emanada por el Juzgado de Control, acordando no fijar el Acto de la Audiencia contenida en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a la Sentencia número 1266, de fecha 17.06.05, con Ponencia del Magistrado VELASQUEZ ALVARAY LUIS.

CAPITULO CUARTO
PETITORIO

Por lo anteriormente expuesto, solicitó (sic) muy respetuosamente de los Magistrados que conformen la correspondiente Corte de Apelaciones, Declararen con Lugar el presente Recurso de Apelación y en consecuencia acuerden la celebración de la audiencia oral, que establece el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que se le fije el plazo prudencial, al Fiscal del Ministerio Público, para que concluya con la presente investigación, por cuanto lo contrario, sería una especie de CONDENA DE INVESTIGACIÓN PERPETUA, en contra del ciudadano GARCIA, JOSÉ MANUEL, vulnerando de esta manera lo establecido en los artículos 49.1 y 26 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a lo previsto en los artículos 1 y 12 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.”

II
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE
APELACIÓN

En atención al contenido del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, el Dr. NELSIMAR ESNEIDER DURAN CASTELLANO, Fiscal para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito ante el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal (Folios 32 al 33 del presente cuaderno de incidencia), mediante el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, bajo las siguientes consideraciones:

“…omissis…

PRIMERO: Revisado como han sido los argumentos esgrimidos por el Representante de GARCIA JOSE MANUEL, en el que señala en escrito presentado ante el Juez Vigésimo Noveno de Primera Instancia en lo penal en funciones de Control donde solicita la celebración de la audiencia oral que establece el artículo 313 siendo recibido en su defensoría, Boleta de Notificación en la cual fija la audiencia oral señalada en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 19 de febrero de 2009 Boleta de Notificación emanada de dicho Juzgado. SIENDO QUE POSTERIORMENTE SEÑALA QUE SE RECIBIÓ EN SU Despacho en fecha 23 de julio de 2009 Boleta de Notificación del Juzgado Vigésimo Noveno a cargo de la Dra. González Tanara (sic) con el objeto de participar “QUE ACORDO NOP (sic) FIJAR EL ACTO DE LA AUDIENCIA ORAL CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 313 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, HASTA TANTO EL PROPIO CIUDADANO GARCIA JOSE MANUEL, REALICE DICHA SOLICITUD DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA EMANADA DE LA SA (sic) SALA CONSTITUCIONAL DEL Tribunal Supremo de Justicia CON PONENCIA DEL MAGISTRADO LUIS VELASQUEZ ALVARAY, DE FECHA 17 DE JUNIO DE 2005 DONDE ESTA SOLICITUD ES EXCLUSIVA DEL IMPUTADO.

Observa esta Representación Fiscal que en el referido escrito, aduce que se han infringido el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como el artículo 26 ejusdem, y los artículos 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal siendo efectivamente que se evidencia que no hay violación alguna de los referidos artículos y mucho menos lo que pretende hacer ver la defensa cuando habla de UNA ESPECIE DE CONDENA PERPETUA, siendo que en ningún momento la decisión del Juzgado de Control se refiere a la LIBERTAD O NO DEL IMPUTADO ni señala que no se celebraría la audiencia únicamente basa su decisión en una sentencia de (sic) emanada de la Sala Constitucional, la cual es vinculantes que ha sabiendas es que el artículo 313 es POTESTAD EXCLUSIVA DEL IMPUTADO.

Así las cosas no deja de sorprender que el recurrente señale que se viola el debido proceso, el derecho a la defensa simplemente que debes ser imputado el que solicite la celebración de la misma.

Por lo antes expuesto observara la Sala de Apelaciones que conozca y resuelva el recurso en cuestión que dicho recurso debe ser declarado SIN LUGAR.”

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa en autos (Folios 22 al 23 del presente cuaderno de incidencia) decisión de fecha 17 de julio de 2009, emitida por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se lee textualmente lo siguiente:

“…Corresponde a este Juzgado Vigésimo Noveno de primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, pronunciarse en relación a la solicitud que hiciese la Defensa Pública Septuagésima Segunda (72°) Penal, de fijar un plazo prudencia al Fiscal del Ministerio Público a fin de que presente su acto conclusivo en la presente causa de conformidad con lo establecido en el Artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se inicia la presente causa en fecha 13 de Diciembre de 2007, donde se acordó realizar la audiencia para oír al imputado y donde el Tribunal entre otras cosas acordó continuar la investigación a través del Procedimiento Ordinario, y le otorgó al imputado GARCÍA JOSÉ MANUEL una medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el Artículo 256, numeral 3° de la Ley Adjetiva Penal.

Ahora bien, si bien el Artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal establece que pasados seis meses desde la individualización del imputado, este podrá requerir al juez de control la fijación de un plazo prudencial, tampoco es menos cierto que dicha audiencia el Juez deberá oír al Ministerio Público y al imputado, por lo que necesariamente debe estar presente el CIUDADANO GARCIA JOSÉ MANUEL en dicha audiencia, siendo este el interesado en realizar en la audiencia solicitada, y tomando en consideración que es la Defensa quien lo solicita, este Tribunal considera procedente y ajustado a derecho no refijar la audiencia contenida en el Artículo 313 hasta tanto el propio ciudadano GARCÍA JOSÉ MANUEL realice dicha solicitud de conformidad con Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Luis Velásquez Alvaray, de fecha 17 de junio de 2005, donde esta solicitud es potestad exclusiva del imputado. Y así se decide.
En consecuencia, notifíquese a la Defensa de la presente decisión y remítase el presente cuaderno al Fiscal 09° del Ministerio Público a objeto de que lo acumule a la causa principal.”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La DRA. FEMMINELLA ENZA, Defensora Pública Septuagésima Segunda (72°) Penal de está Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensora del ciudadano GARCIA JOSE MANUEL, en fecha 29 de Julio de los corrientes, ejerció recurso de apelación en contra del auto dictado por el Tribunal Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 17/07/2007, mediante el cual consideró no refijar la Audiencia Oral a que se refiere el artículo 313 del texto adjetivo penal vigente, hasta tanto el imputado lo solicite personalmente ante el Juzgado de Instancia, es decir, solicite la fijación del plazo prudencial al Ministerio Público a los fines de que éste presente el acto conclusivo a que haya lugar.

La defensa fundamenta su Recurso de Apelación en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, en Decisión que causa un gravamen irreparable, por considerar que en el presente caso se quebrantó el procedimiento específico establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, al no permitir refijar la celebración de la audiencia a que se contrae el artículo antes citado, por estimar el Juzgado de Instancia que debe ser solicitada únicamente por el imputado, lo que conlleva al quebrantamiento del Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva a que se refieren los artículos 49, numeral 1° y 26 ambos de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en relación con los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

Agrega además que dicho Tribunal interpretó incorrectamente el artículo 313 del referido Código Adjetivo Penal, por cuanto en ningún momento le limita a la Defensa realizar peticiones, diligencias y solicitudes que considere necesarias para la mejor defensa del imputado, todo ello con el fin de lograr la conclusión de la Investigación previo cumplimiento de las formalidades de Ley.

Continúa esgrimiendo la parte recurrente que en fecha 17/07/2009, el Tribunal de Control consideró en su decisión, mediante auto, no refijar la Audiencia solicitada por la defensa, hasta tanto dicha solicitud sea hecha personalmente por el imputado, ordenando en el mismo auto, la remisión de las actuaciones a la fiscalía actuante en virtud de la Sentencia de fecha 17 de junio de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Entre otras cosas, esgrime la defensa que esta negativa por parte del Juez de Control, tergiversa las normas procesales “…por cuanto el no tiene conocimiento de la norma y es por esta razón que deben estar provisto de un Abogado, que tiene conocimiento en Derecho…”, lo que se traduce a criterio de la defensa el quebrantamiento de los derechos fundamentales del ciudadano GARCIA JOSE MANUEL, relativo al derecho a la defensa y al debido proceso, por lo que debió seguir fijando la audiencia para oír al imputado.

Agregando además la impugnante que “…en ningún momento notifico debidamente al ciudadano GARCIA, JOSÉ MANUEL, de la decisión dictada en fecha Veintitrés de los corrientes (23.07.09) (sic), situación que constituye otra violación del derecho a ser debidamente notificado y a ser juzgado sin dilaciones indebidas.”

A tal efecto ofreció como pruebas Copia del Acta de Audiencia para Oír al Imputado, realizada en fecha Diecinueve de Octubre de Dos Mil Ocho (19.10.07 (sic)), ante el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal; Copia del Escrito, presentado por la Defensora Septuagésima Segunda en lo Penal, en fecha Veintiuno de Abril de Dos Mil Ocho (21.04.08), solicitándole al Juzgado de Control, la celebración de la Audiencia Oral, que establece el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de fijar el plazo prudencial, al Fiscal del Ministerio Público, para que concluyera con la investigación que se le sigue al ciudadano GARCIA JOSÉ MANUEL; Copia del Escrito, presentado por la defensa, en fecha Siete de Noviembre de Dos Mil Ocho (07.11.08), ratificando la petición efectuada en fecha Veintiuno de Abril de Dos Mil Ocho (21.04.08), solicitándole al Juzgado de Control, la Celebración de la audiencia oral, que establece el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de fijar el plazo prudencial, al Fiscal del Ministerio Público, para que concluyera con la investigación que se le sigue al ciudadano GARCIA JOSÉ MANUEL; Copia de la Primera Boleta de Notificación, dictada por el Juzgado de Control, en fecha Doce de Febrero del presente año (12.02.09), acordando fijar la celebración de la Audiencia Oral, prevista y sancionada en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; Copia de la Boleta de Notificación, recibida en la defensoría, de fecha Veintitrés de los corrientes (23.07.09), emanada por el Juzgado de Control, acordando no fijar el Acto de la Audiencia contenida en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a la Sentencia número 1266, de fecha 17.06.05, con Ponencia del Magistrado VELASQUEZ ALVARAY LUIS, las cuales son admisibles por considerarlas necesarias y pertinentes las cuales se aprecian en la presente decisión.

Finalmente solicita sea declarado con lugar el Recurso de Apelación y consecuencialmente se acuerde la celebración de la Audiencia Oral a la que se refiere el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte la Dra. NELSIMAR ESNEIDER DURAN CASTELLANO, actuando en su condición de Fiscal para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, encontrándose dentro del lapso legal previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, en el cual hace alusión a los argumentos esgrimidos por la defensa del ciudadano GARCIA JOSÉ MANUEL, en relación a la celebración de la audiencia oral antes referida, por lo que considera que “…se evidencia que no hay violación alguna de los referidos artículos y mucho menos lo que pretende hacer ver la defensora cuando habla de UNA ESPECIE DE CONDENA PERPETUA, siendo que en ningún momento la decisión del Juzgado de Control se refiere a la LIBERTAD O NO DEL IMPUTADO ni señala que no se celebraría la audiencia únicamente basa su decisión en una sentencia de (sic) emanada de la Sala Constitucional, la cual es vinculante que ha sabiendas es que el artículo 313 es POESTAD EXCLUSIVA DEL IMPUTADO…”

Argumentando el Ministerio Público, que la defensa aduce que se han infringido la tutela judicial efectiva y el debido proceso, solicitando finalmente sea declarado Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa.

Ahora bien, considera esta Alzada que de acuerdo al contenido del Recurso de Apelación, al contenido de la recurrida y lo referido por el Ministerio Público en su contestación, el pronunciamiento debe centrarse en la cuestión relativa a la celebración o no de la Audiencia Oral contemplada en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, se verifica en las actas procesales que conforman el presente proceso penal que la investigación se inició en fecha 18/10/2007, cuando el funcionario Oficial III MOLINA EDUARDO, placa 71227 adscrito a la Brigada de Orden Público del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador, practica la detención del ciudadano GARCIA JOSE MANUEL, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar expuestas en el Acta Policial, en la cual dejó constancia entre otras cosas textualmente de lo siguiente: “…Siendo Aproximadamente las 03:30 horas de la mañana del día en curso, encontrándose en labores de patrullaje, en compañía de… Castillo Pool…Rosales Julio… Salazar Alexander… Marrufo Edgar… Sandoval Jean…y Ramirez Ramón,… cuando realizábamos recorrido por la parroquia La Vega específicamente en el bloque 1 del referido lugar, respectivamente avistamos un ciudadano que merodeaba el lugar quien al percatarse de la presencia policial se torno (sic) esquivo y evasivo, por lo cual procedimos abordarlo solicitándole su documento de identidad la cual suministro, así se le indico que se le realizaría inspección de su vestimenta amparado en el artículo 205° del Código Orgánico Procesal Penal acto en el cual no se le incautó objeto alguno de interés criminalístico, quedando identificado como GARCIA JOSE MANUEL,… Seguidamente efectuamos llamada a la sala de Control maestro de nuestro comando a los fines de verificar sus posibles registros policiales y penales que pudiera presentar ante el Sistema Integrado de Información Policial (S.I.I.P.O.L.) del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas… nos informó el operador de guardia que el ciudadano en cuestión se encuentra solicitado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas al REQUERIDO POR EL JUZGADO 40° 1ra PENAL SEGÚN MEMO 3520 DEL 01-07-95 OFICIO 3492, 30-06-95 DELITO DE HURTO CALIFICADO. En consecuencia practicamos su aprehensión…”

En fecha 19 de octubre de 2007, fue presentado por el Despacho Fiscal ante el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el ciudadano GARCIA JOSÉ MANUEL, a quien el Representante del Ministerio Público le precalificó los hechos como Hurto Calificado, con fundamento a la solicitud que hace referencia el funcionario policial consistente a que se encuentra: “…REQUERIDO POR EL JUZGADO 40° 1ra PENAL SEGÚN MEMO 3520 DEL 01-07-95 OFICIO 3492, 30-06-95 DELITO DE HURTO CALIFICADO…”, precalificación que no fue compartida por el Tribunal de Instancia por cuanto “…no se le decomiso (sic) ningún objeto de interés criminalístico ni circunstancia que haga presumir que el mismo haya sido autor o partícipe de algún hecho delictivo…”, agregando además que “…de las actuaciones no existe certeza de que dicha solicitud se encuentre vigente, motivo por el cual este Tribunal acordó el procedimiento ordinario a los fines de que el Ministerio Público realice las diligencias pertinentes…”, asimismo le fue acordada al imputado de autos, Libertad sin restricciones, haciendo la advertencia que no se encuentran satisfecho los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para la fecha en que se dicta la decisión recurrida, la norma vigente señalaba textualmente lo siguiente:

“…Artículo 313. Duración. El Ministerio Público procurará dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera.
Pasados seis meses desde la individualización del imputado, éste podrá requerir al Juez de control la fijación de un plazo prudencial, no menor de treinta días, ni mayor de ciento veinte días para la conclusión de la investigación.
Para la fijación de este plazo, el Juez deberá oír al Ministerio Público y al imputado y tomar en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación, y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso. Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos.” (Resaltado de la Sala).

Con motivo de la reciente reforma publicada en Gaceta Oficial N° 5.930 Extraordinaria de fecha 04/09/09, la norma en cuestión señala textualmente lo siguiente:

“…Artículo 313. El Ministerio Público procurará dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera.
Pasados seis meses desde la individualización del imputado o imputada, éste o esta, o la victima podrán requerir al Juez o Jueza de control la fijación de un plazo prudencial, no menor de treinta días, ni mayor de ciento veinte días para la conclusión de la investigación.
Para la fijación de este plazo, dentro de las veinticuatro horas de recibida la solicitud, el Juez o Jueza deberá fijar una audiencia a realizarse dentro de los diez días siguientes, para oír al Ministerio Público, al imputado o imputada y su defensa, debiendo tomar en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación, y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso.
Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos.
La no comparecencia del imputado o imputada o su defensor o defensora no suspende el acto.” (Resaltado de la Sala).

De la lectura de los artículos antes transcritos resulta claro que según dicha norma el Ministerio Público, según lo requiera el caso, debe procurar dar término a la fase preparatoria con la debida diligencia, pero pasados seis (6) meses desde la individualización del imputado, como ocurrió en la causa bajo estudio, puede éste o su Defensa requerir al Juez de Control la fijación de un plazo prudencial no menor de treinta (30) días ni mayor de ciento veinte (120) para concluir la investigación, para lo cual debía el Juez oír al Ministerio Público y al Imputado, tomando en consideración el daño causado, la complejidad de la investigación y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso, cuestión esta a la que se refiere en concreto la Sentencia que erróneamente interpreta la Juez de la recurrida, tal como lo invoca la Defensa, en cuanto a que era necesario oír al imputado en la audiencia que se fijara, no así el que éste fuera la persona que necesariamente hiciera la solicitud ante el Tribunal, pues su Defensor o Defensora puede hacerlo en defensa de sus derechos e intereses.

Según esta disposición legal el plazo aludido en la norma transcrita, debe ser fijado por el Juez en funciones de Control en la fase preparatoria y en forma diligente, en virtud de que la investigación que realice el Ministerio Público no puede ser indefinida así como tampoco las medidas cautelares de las que goza un imputado pueden continuar ilimitadamente a la espera del acto conclusivo por parte del Representante de la Vindicta Pública.

Es menester hacer énfasis en que el derecho a la defensa del imputado es una garantía constitucional desde el inicio de la investigación, prevista a su favor y necesaria para establecer una debida relación procesal, lo cual quedó establecido en nuestra Carta Magna en su artículo 49 numeral 1, que consagra:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada da los cargos por cuales se le investiga, de acceder a pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declara culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta constitución y la ley.

Este precepto constitucional anteriormente transcrito, garantiza el derecho a la defensa y a la defensa técnica del imputado en aras de asegurar se concrete en el proceso, de forma efectiva, los principios de igualdad entre las partes, correspondiéndole al órgano jurisdiccional velar por el cumplimiento de los mismos, sin imponer limitaciones derivadas de formas no esenciales al ejercicio real y efectivo de la defensa profesional, lo contrario generaría un total estado de indefensión para la parte imputada.
Debe acotar esta Alzada que el Juez de Instancia hace alusión en el auto recurrido respecto a la Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Doctor LUIS VELASQUEZ ALVARAY, de fecha 17/06/2005, es errada pues en ella no se deja asentado que: “…esta solicitud es potestad exclusiva del imputado,…”, pues textualmente lo que señala la sentencia en mención es lo siguiente:
“CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Adujo el defensor del accionante, la violación de los derechos constitucionales de su defendido, relativos a la defensa y debido proceso, por cuanto el expediente contentivo de la causa seguida en su contra fue remitido por el presunto agraviante a la Fiscalía del Ministerio Público, sin haberse pronunciado sobre su solicitud relativa a la conclusión de la investigación, de conformidad con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto ya han transcurrido más de seis (6) meses desde que fue individualizado como imputado.
El artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal establece que, pasados seis meses desde la individualización del imputado, éste podrá requerir del Juez de control la fijación de un plazo prudencial para la conclusión de la investigación. Que “para la fijación de este plazo, el Juez deberá oír al Ministerio Público y al imputado”.
En efecto, constituye una facultad del imputado solicitar al juez de control la fijación de un plazo para la conclusión de la investigación. Para tal fin, el Código Orgánico Procesal Penal establece, expresamente, que el juez deberá oír al Ministerio Público y al imputado, ello en virtud de que al momento de la fijación del referido lapso, el juez debe evaluar las circunstancias específicas de cada caso en particular, tales como la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación, entre otros elementos.
Dados los efectos que conlleva la citada norma, toda vez que su consecuencia, una vez realizada la solicitud por el imputado y oídas las partes, es la fijación de un lapso para la conclusión de la investigación, resulta ineludible la realización de la audiencia prevista en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de que el juez oiga al imputado y al representante del Ministerio Público, para evaluar las circunstancias del caso en concreto.
Ahora bien, consta en el expediente, auto del 17 de enero de 2005 dictado por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante el cual acordó fijar audiencia, a los fines de resolver lo solicitado por el imputado, de conformidad con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, consta en autos oficio librado por el mencionado Juzgado de Control al Jefe de la Dirección de Seguridad y Orden Público del Estado Táchira, a fin de solicitar su colaboración para hacer comparecer al ciudadano Eli José Roa Contreras. Consta boleta librada por el Juzgado de la causa al Fiscal del Ministerio Público a los fines de comparecer a la audiencia fijada. Igualmente consta en el expediente auto dictado por el mencionado Juzgado de Control el 3 de febrero de 2003 -oportunidad fijada para la audiencia- en el cual dejó constancia de la presencia del Fiscal del Ministerio Público y de la incomparecencia del imputado, por lo cual ordenó remitir el expediente a la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de que formule el respectivo auto conclusivo.
Establecido lo anterior, esta Sala observa, que el Juzgado de la causa ordenó remitir al Ministerio Público el expediente contentivo del juicio seguido contra el hoy accionante, sin haber oído al imputado, quien conforme se desprende del acta contentiva de la audiencia constitucional, alegó que jamás fue notificado para dicha audiencia. En efecto, tal como se señaló, el presunto agraviante declaró que el imputado estaba debidamente notificado, tal “como consta al folio sesenta y uno (61)”. Ahora bien, revisadas las actas del expediente, constata la Sala, que en dicho folio sólo aparece el oficio librado por el presunto agraviante al Jefe de la Dirección de Seguridad y Orden Público del Estado Táchira, a fin de solicitar su colaboración para hacer comparecer al ciudadano Eli José Roa Contreras, sin verificar si en efecto éste fue notificado, toda vez que no consta boleta de notificación debidamente firmada como acuse de recibo.
De tal modo, esta Sala estima que no le estaba permitido al Juez de la causa remitir el expediente al Ministerio Público sin haber oído al imputado, en virtud de su solicitud de conclusión de la investigación, tal y como lo establece el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, además de no constar en autos su efectiva notificación para dicha audiencia, pues tal como se señaló precedentemente, resulta menester la celebración de la audiencia a fin de oír al imputado y al Ministerio Público para que el juez evalúe las circunstancias particulares del caso.
Así las cosas, esta Sala precisa que en el caso de autos fueron vulnerados los derechos fundamentales del ciudadano Eli José Roa Contreras, relativos a la defensa y al debido proceso, pues conforme a lo expresado a lo largo del presente fallo, el accionante -imputado en el juicio principal- no fue oído dentro de un proceso debido, con las respectivas garantías constitucionales y dentro del plazo previsto legalmente para ello, motivo por el cual la decisión consultada debe ser revocada y, en consecuencia, se declara con lugar la acción de amparo constitucional ejercida por el mencionado ciudadano. Así se decide. …”

Aunado al hecho que sólo notificó a la defensa del auto que hoy se impugna, tal como quedó sentado en la recurrida cuando manifiesta “…notifíquese a la Defensa de la presente decisión y remítase el presente cuaderno al Fiscal 09° del a objeto de que lo acumule a la causa principal.”, omitiendo notificar al imputado de autos, considerando esta Alzada que éste es el primero en ser notificado en virtud que el dictamen tomado por la Juez A quo, debía ser el propio imputado de marras quien solicitara la fijación del acto de la Audiencia Oral prevista en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, entrando de esta manera en contradicción de lo decidido, por cuanto fue la defensa quien fue notificada, lo que quiere decir, que efectivamente prevalece el derecho a la defensa para establecer una debida relación procesal, lo cual quedó establecido en nuestra Carta Magna en su artículo 49 numeral 1.

Así tenemos, que la norma refiere que pasados seis meses desde la individualización del imputado, éste podrá requerir al Juez de Control la fijación de un plazo prudencial para la conclusión de dicha fase, como también podrá ahora requerirlo la víctima, pero ello no implica aun cuando la norma expresamente no lo refiera que el defensor no pueda hacerlo, esto es, la norma no impide que la defensa lo haga, pues utiliza el término podrá, al referirse al imputado y no le impone esa obligación, pues habría señalado el legislador el término “deberá” o “sólo podrá solicitarlo el imputado”, por lo que se estima incorrecta la apreciación de la Juez de Mérito cuando señala que: “… esta solicitud es potestad exclusiva del imputado”, tal como lo alega la recurrente.

Es obvio, que el Defensor designado por el Imputado puede actuar en el proceso para ejercer la defensa de sus derechos e intereses, pudiendo hacerlo aún sin su presencia, siempre que lo beneficie y siempre que el legislador no imponga la presencia del imputado en un determinado acto, requiriéndose eso sí, que conste en las actas la designación de su defensor así como su juramentación ante un Juez de Control, ello con fundamento en lo dispuesto en el numeral primero del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a que la defensa es un derecho inviolable y se ejercerá en todo estado y grado de la investigación y del proceso.

Asimismo, es indiscutible que de manera imperativa el legislador expresamente refería que para la fijación del plazo para la conclusión de la investigación el Juez de Control, luego de la solicitud, debía fijar una audiencia en la que oiría al Ministerio Público y al Imputado, por supuesto asistido de su defensor, con lo que según el ya mencionado artículo 313 del Código Adjetivo Penal, era obligatoria la presencia de las partes en esa audiencia, independientemente que el imputado o su defensor hayan solicitado la fijación de un plazo para concluir la investigación pasados seis (06) meses de la individualización del imputado. Este era el sentido de la Jurisprudencia aludida de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Con motivo de la reforma de dicho artículo, en criterio de esta Sala se mantienen las razones ya expresadas, en cuanto a que el imputado o el defensor y ahora la víctima, pueden requerir al Juez de Control la fijación de un plazo prudencial para la conclusión de la investigación, que será no menor de treinta días, ni mayor de ciento veinte. Para la fijación de este plazo el Juez dentro de la veinticuatro horas de recibida la solicitud, debe señalar la fecha en que ha de celebrarse la audiencia dentro de los diez días siguientes, con el fin de oír al Ministerio Publico, al imputado y a su defensor y aun cuando no lo señale la norma también a la víctima, pues ésta puede ahora solicitar la fijación de ese plazo, pero ha de observarse que en todo caso la nueva norma expresa que la no comparecencia del imputado o su defensor o la víctima a la audiencia, por supuesto debidamente notificada, no suspende el acto, cambiando así el procedimiento establecido que permite la no celebración de la audiencia, siempre que hayan sido debidamente notificados: el imputado, su defensor, el Ministerio Publico y la víctima, con la obligación ahora de fijar el plazo para dar término a la fase preparatoria cuando así se ha solicitado.

Así las cosas, cuando el Juez del Tribunal Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Función Control de este Circuito Judicial Penal a cargo de la Dra. Yanara González, decide no refijar la Audiencia de la solicitud in commento, mediante el auto dictado en fecha 17-07-2009, por considerar que es el imputado quien personalmente debe solicitar se fije el Acto de la Audiencia Oral que se contrae el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, violenta el derecho a la defensa y el debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como acontece en el caso que nos ocupa.

En razón a los argumentos precedentemente expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. FEMMINELLA ENZA, Defensora Pública Septuagésima Segunda (72°) Penal, actuando en su carácter de defensora del ciudadano GARCIA JOSÉ MANUEL, titular de la cédula de identidad N° V-6.205.403, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 17 de julio de 2009, a cargo de la Juez YANARA GONZALEZ, mediante la cual acordó no refijar el acto de la audiencia oral prevista en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, hasta tanto el imputado de marras realice dicha solicitud de conformidad con la Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Luis Velásquez Alvaray, de fecha 17 de junio de 2005, quedando así REVOCADO dicho auto y en consecuencia se ordena al Tribunal Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fijar un plazo prudencial para darle término a la fase preparatoria y se emita el acto conclusivo que corresponda, previo al cumplimiento a lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 450 ejusdem y los artículo 49 en su numeral primero y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECLARA.

V
DISPOSITIVA

A la luz de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. FEMMINELLA ENZA, Defensora Pública Septuagésima Segunda (72°) Penal, actuando en su carácter de defensora del ciudadano GARCIA JOSÉ MANUEL, titular de la cédula de identidad N° V-6.205.403, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 17 de julio de 2009, a cargo de la Juez YANARA GONZALEZ, mediante la cual acordó no refijar el acto de la audiencia oral prevista en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, hasta tanto el imputado de marras realice dicha solicitud de conformidad con la Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Luis Velásquez Alvaray, de fecha 17 de junio de 2005, quedando así REVOCADO dicho auto y en consecuencia se ordena al Tribunal Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fijar un plazo prudencial para darle término a la fase preparatoria y se emita el acto conclusivo que corresponda, previo al cumplimiento a lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 450 ejusdem y los artículo 49 en su numeral primero y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese, diarícese la presente decisión y remítase la presente causa al Tribunal de Instancia en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. JESUS ORANGEL GARCIA
LA JUEZ

DRA. CLOTILDE CONDADO RODRIGUEZ

LA JUEZ (PONENTE)

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

Causa N° 09-2551
JOG/CCR/CMT/TF/yusmary.