REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 6

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA 06 Caracas, 16 de noviembre de 2009 199° y 150° Exp. N° 2687-2009 (Aa) S-6 PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho VIRGINIA GARCIA, Defensora Pública Nonagésima Novena, en su carácter de defensora de los ciudadanos JHONATAN JOSÉ NAVARRO BRITO, PEDRO AMERICO NESBITT BRITO y LUIS MIGUEL SILVA GONZÁLEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 9 de octubre de 2009, en la audiencia para oír al imputado, en la cual decreta medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 4, 9 y último a aparte del Código Penal. El Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO. En fecha 12 de noviembre de 2009, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, y el mismo se trata de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal. -I- FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN La profesional del derecho VIRGINIA GARCIA, Defensora Pública Nonagésima Novena, en su carácter de defensora de los ciudadanos JHONATAN JOSÉ NAVARRO BRITO, PEDRO AMERICO NESBITT BRITO y LUIS MIGUEL SILVA GONZÁLEZ, en su escrito de apelación señaló lo siguiente: “… (omisis) CAPITULO I DE LOS HECHOS El 9 de octubre de 2009 se celebró la audiencia para oír a los imputados a que se refiere 373 del Código Orgánico Procesal Penal, donde la Representante de la Fiscalía 13 del Ministerio Público presentó a mis patrocinados, quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Chacao el mismo día aproximadamente a las 10:00 p.m., en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se señalan en el acta policial cursante a los folios 4 y 5 de las presentes actuaciones… Igualmente no consta en el expediente acta de entrevista o datos particulares de la persona que da el aviso del hecho que se esta cometiendo… CAPITULO II UNICA DENUNCIA En conformidad con el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció que la recurrida violó a mis patrocinados sus derechos a ser juzgados en libertad, al debido proceso, dentro de éste, el derecho de presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 44, 49 ordinal 2 y 26 respectivamente, en relación con lo que disponen los artículos 8 relativo a la presunción de inocencia, 9 la afirmación de la libertad, 243 del estado de libertad y 250 de la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal como se observa en la parte motiva, la recurrida no explicó los motivos ni fundamentó su decisión para acoger la precalificación fiscal y menos aún para decretar la medida privativa judicial preventiva de libertad. La defensora solicitó un cambio de precalificación dentro del tipo penal, porque considera que de los hechos narrados no están presentes todos los elementos exigidos, sino que de los elementos de convicción que rielan en el expediente se evidencia que pudiéramos estar en presencia de la presunta comisión de un delito frustrado, previsto y sancionado en el artículo 82 del Código Penal. Aunado a lo antes narrado, cabe señalar que la recurrida no tomó en consideración la supuesta participación de los patrocinados en los hechos, el representante fiscal tampoco hizo mención de ello, el órgano policial no recabo ninguna diligencia antes de poner a la orden de la Fiscalía el procedimiento… Fue desestimada la solicitud de la defensa respecto al reconocimiento en rueda de imputados, pero contrario a lo que se señala en la recurrida, en humilde entendimiento de esta defensa, el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la facultad para solicitarlo al Juez de Control en la fase de investigación, tal y como lo indica el propio Capitulo III de la Sección Cuarta, ya que es un acto que se considera irreproducible a futuro pues se trata de reconocer a una persona que con el paso de las horas y días se puede olvidar o confundir. Inclusive insiste la defensa los asistidos tienen un domicilio fijo, así lo han manifestado y están dispuestos a someterse y no obstaculizar el proceso en aras de esclarecer los hechos y buscar la verdad de lo ocurrido en el momento de su aprehensión, no presentan ningún registro policial anterior, no tiene como modo de vida conocido el delito, ni mucho menos antecedentes penales. La defensa fue más allá e insistió al culminar la audiencia de presentación de los imputados, al ejercer el recurso de revocación establecido en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal respecto a la medida de privación preventiva de libertad, lo cual fue desestimado por el tribunal a-quo. CAPITULO III SOLUCION QUE SE PRETENDE El yerro del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control consistió en no haber tomado en cuenta la ausencia de los elementos de convicción, necesarios que determinan la participación de cada uno de los imputados en la supuesta acción desplegada, la acción inacabada en este mismo sentido, solamente la actuación policial. Finalmente, la solución que se pretende, es que se restablezcan los derechos constitucionales y legales infringidos, y se le conceda en observancia de los principios de afirmación de libertad y estado de libertad, derechos de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva consagrados en nuestra Carta Magna la libertad a mis patrocinados y si el Tribunal estima conveniente imponerles una medida cautelar sustitutiva de libertad, que sea de posible cumplimiento, ya que mis patrocinados me han manifestado que tanto ellos como sus familiares y amistades son de escasos recursos económicos, lo que no puede ser un obstáculo para que se materialice su libertad inmediata. CAPITULO IV PETITORIO Evidentemente, ante este error de valoración de los hechos y aplicación de una norma jurídica, hecho el exámen cuidadoso de los hechos concretos integrando la norma al orden jurídico y persiguiendo éste la certeza y seguridad jurídica, solicito se declare la nulidad de la medida judicial preventiva privativa de libertad acordada el 9 de octubre de 2009 por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, por evidente violación de los preceptos constitucionales y legales, y en consecuencia se acuerde la LIBERTAD PLENA de mis defendidos, subsidiariamente, en el supuesto de no acoger el criterio de la defensa, solicito se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento en estado de libertad. Solicito se requiera del Tribunal Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la remisión del expediente original a los efectos legales pertinentes. Finalmente pido que se admita el presente escrito, interpuesto dentro del lapso legal, sea sustanciado, y decidido conforme a derecho y declarado CON LUGAR el recurso de apelación en la decisión dictada antes señalada.” -II- CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN Las profesionales del derecho CAROLINA DOMINGUEZ MIGDALIA JACQUELINE MÁRQUEZ ARIAS y BEATRIZ ALICIA MEDINA HERNÁNDEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Septuagésima Primera encargada de la Fiscalía Décima Tercera y Fiscales Auxiliares Décima Tercera del Ministerio Público, del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, contestaron el recurso en fecha 28 de octubre de 2009, y del referido escrito se aprecia: “…(omisis) CAPITULO I ANTENCEDENTES Es el caso que en fecha 9 de octubre de 2009, la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en cumplimiento de la guardia que le fue encomendada por la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, realizó lo pertinente para poner a disposición del Tribunal Veintisiete de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, los ciudadanos JHONATAN JOSÉ NAVARRO BRITO, PEDRO AMERICO NESBITT BRITO y LUIS MANUEL SILVA GONZÁLEZ, quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Chaco, según se desprende del acta policial de aprehensión y demás actuaciones cursantes en el expediente en la que se deja constancia que en horas de la media noche funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Chacao fueron abordados por un transeúnte que se identificó como HERRERA JOSE LUBIN, quien manifestó que en la Panadería La Baguette había un sujeto cargando un bolso de color negro de gran tamaño y quien al avistarlo ingreso nuevamente a dicho local, situación que le pareció extraña al ciudadano antes mencionado, por lo cual le dio parte a la policía Municipal, lo cual motivo a los funcionarios a trasladarse de manera inmediata a la Panadería la Baguette para corroborar lo informado y en efecto al llegar a dicho lugar observaron a un ciudadano en la entrada del local que posteriormente queda identificado como SILVA GONZÁLEZ LUIS MIGUEL, quien portaba un bolso de material sintético que contenía diversos objetos como destornilladores, seguetas, cinceles entre otros, así como también una balanza electrónica y al lado de dicho bolso un microondas, una cafetera y un televisor, y una vez que la comisión se percata de eso solicita al ciudadano la revisión corporal ocultando este entre su mano un manojo de llaves la cual correspondía a las puertas y candados de la panadería manifestando este ciudadano ser el encargado de la panadería, por lo que la comisión policial procedió al ingreso al local en donde según manifiestan escuchaban ruidos que provenían del interior del mismo logrando sorprender a dos sujetos que se encontraban dentro y que quedaron identificados como NESBITT BRITO PEDRO AMERICO y NAVARRO BRITO JONATHAN JOSÉ, sujetos estos a quienes también se les instó a que exhibieran objeto de interés criminalístico que pudieran portar negándose a ello, por lo cual los funcionarios procedieron a requisarlos incautándoles una cantidad de CESTA TIKET de diversos montos y empresas, los cuales están identificados en el acta policial de manera detallada, así como dinero en efectivo en papel moneda de aparente curso legal, así como un cheque del Banco Provincial del cuenta habiente SIERRA BUELVAS ROBER FRANCISCO, por un monto de Mil Bolívares, igualmente en dicho local fue incautado un trozo de metal de color crema que formaba parte de una puerta de metal y del cual se observaba en uno de sus extremos que había sido cortado, procediendo los funcionarios de la Policía Municipal de Chacao a realizar fijación fotográfica para dejar constancia del estado en el que se encontraba el local y de los objetos incautados presuntamente propiedad de la Panadería La Baguette, lo cual cursa en las actuaciones del expediente y luego de eso los funcionarios proceden a la aprehensión de los referidos ciudadanos y así ponerlos a la orden del Ministerio Público a fin de que fueran presentados ante un Juzgado en función de Control del Área Metropolitana de Caracas… CAPITULO II CONTESTACIÓN A LA DENUNCIA INTERPUESTA POR LA DEFENSA Denuncia la defensa que la recurrida violó a sus patrocinados sus derechos, a ser juzgados en libertad, al debido proceso, dentro de este, el derecho de presunción de inocencia, y la tutela judicial efectiva consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículo 44, 49 ordinal 2 y 26 respectivamente, en relación con lo que disponen los artículos 8 relativo a la presunción de inocencia, 9 la afirmación de libertad, 243 el estado de Libertad y el 250 de la procedencia de la privación judicial de libertad, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal como se observa en la parte motiva, la recurrida no explicó los motivos ni fundamento su decisión para acoger la precalificación fiscal y menos aún para decretar la medida privativa judicial preventiva de libertad. En cuanto a este punto único que denuncia la defensa se puede observar claramente que la misma es improcedente por cuanto es de observar que el Tribunal de Control 27 quien conoce de la presente causa dejo bien claro en su auto motivado la procedencia y justificación legal que la motivo a decidir sobre los hechos presentados por esta Representación Fiscal en la audiencia de presentación del imputado de fecha 9 de octubre de 2009, en cuanto que la misma señaló que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece claramente que el Juez de Control a solicitud de Ministerio Público podrá decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible atribuido por la Representación Fiscal y presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, por lo cual observo la recurrida que le fueron presentados unos hechos que merecen pena privativa de libertad, cuyas acciones estimo se encontraban previstas y sancionadas en el Código Penal, como lo es el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 4, 9 y último aparte del Código Penal vigente, por cuanto considero que es un delito grave, pues atenta contra la propiedad, teniendo el estado la obligación de velar por las necesidades de cada uno de los ciudadanos , y que como victima deben prevalecer y basada en los principios contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal, que contempla de forma categórica que debe imperar la afirmación de la libertad, sin embargo la Juzgadora aclaro en su decisión que si bien es cierto el legislador a concebido la medida privativa de libertad como una excepción a la regla, la misma ha sido legitimada cuando no sea analizada como una condena anticipada sino como la vía más segura para asegurar las resultas del proceso y así cumplir con la búsqueda de la verdad a través de vías jurídicas… Cabe aclarar que una vez que el Ministerio Público en la audiencia de presentación de los imputados expuso de manera clara las circunstancias de tiempo, modo y lugar las cuales fueron coincidentes de acuerdo a las actas procesales presentadas por el Cuerpo Policial solicito que visto que faltaban diligencias por practicar el tribunal considerara que el presente procedimiento fuera llevado por la vía del procedimiento ordinario conforme al último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, no sin dejar de valorar y fundamentar con lo que se tenía para el momento de dicha audiencia que lo procedente y ajustado a derecho era solicitar se acordara la medida privativa de libertad siendo la oportunidad prevista en la norma para hacerlo y siendo obligante para el juzgador considerarlo para así decidirlo si se encontraren llenos los extremos de ley y así lo dejo claro en su auto cuando paso analizar la petición Fiscal con todos los elementos presentes encuadrándolos dentro de las normas invocadas. La defensa también señala que la Juzgadora no tomo en cuenta el cambio de calificación solicitado por ella, puesto que no considero la supuesta participación de sus patrocinados, señalando que ni la Juez ni el Ministerio Público, ni el órgano policial recabaron diligencias antes de poner al procedimiento a la orden de la Fiscalía, es de hacer saber a la defensa que esta Representación Fiscal para la presentación utilizó los elementos que le fueron presentados en acta policial que ya fue aclarado en párrafos anteriores que si bien no son medios probatorios es un elemento que acredita la comisión de un hecho punible y que sumado a las primeras pesquisas en los hechos flagrantes suman un cúmulo de elementos que utilizó el Ministerio Público para formular sus peticiones no violentando, ni derechos, ni principios a fin de que sean valorados por el Juez para su decisión, ahora bien el legislador contempla la posibilidad de que si bien es faltan diligencias por practicar el Juez a petición de las partes decrete que la investigación sea llevada por la vía del procedimiento ordinario conforme al último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como ocurrió en el presente caso y a lo cual se adhirió la defensa… Ante lo denunciado en cuanto a la admisión del reconocimiento en rueda de individuos como prueba anticipada, hay que permitirse definir y distinguir realmente que es lo que es prueba y que son diligencias de investigación, esto es importante al momento de la valoración que deben hacer los jueces de Control para dictar resoluciones, ya que la prueba anticipada es prueba realmente y debe ser valorada en la sentencia si se ha incorporado al proceso mediante la lectura y se ha presentado para el debate la cual obedece a razones de urgencia o de necesidad de asegurar un resultado, y es por ello, que la Juez considero y así lo motivo que el reconocimiento en rueda de individuos es un acto de investigación el cual debe ser solicitado por ante el Ministerio Público, quien como dueño de la acción penal considerara si procede o no y en cualquier caso es el facultado para requerirlo al Tribunal de Control, por lo que fue declarada SIN LUGAR… Es por lo que el Juzgador considero con los elementos de convicción que se tenían para la audiencia de presentación de los imputados llenaban los extremos exigidos por los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que se trata de un hecho de acción pública que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita… Argumentos estos que ciertamente fueron ratificados por el Órgano Jurisdiccional el día de la presentación de los ciudadanos JHONATAN JOSÉ NAVARRO BRITO, PEDRO AMERICO NESBITT BRITO y LUIS MANUEL SILVA GONZÁLEZ, en compañía de su defensa, materializando con esto también el acto de imputación formal puesto que en dicha oportunidad le fue impuesto tanto de los hechos objetos del proceso como de sus derechos dentro del mismo, no incurriéndose en vicio alguno puesto que el Ministerio Público considero y así lo alegó que estaban llenos los extremos de ley para la solicitud de la medida privativa en contra de los mismos, oportunidad está claramente definida y establecida en el Código Orgánico Procesal Penal… Por ello que en el presente caso el Ministerio Público en conocimiento de las facultades que le otorga la norma y a los fines de la búsqueda de la verdad y la correcta aplicación de la ley, solicitó la medida privativa en aras del aseguramiento de un proceso sin entorpecimiento y por la naturaleza del delito investigado, así como asegurar la asistencia de los imputados y el desarrollo del proceso, y así lo ratifico y motivo el Juzgador en su auto. Considerándose asimismo que en este caso y conforme a la doctrina se da el presupuesto del Fumus bonis iuris, entendiendo como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado que se traduce en el proceso penal que existe la probabilidad real de que los imputados participaron en la realización del tipo delictual, por cuanto en actas procesales constan hasta ahora elementos que así lo señalan. Igualmente se ha acreditado el Periculum in mora, el cual se relaciona con aquel presupuesto que justifique una medida de coerción personal como es la privativa de libertad, a los fines de salvaguardar el curso normal del proceso, situación que se ha acreditado objetivamente, y fundamentado por el Ministerio Público y ratificada por el Juzgador en su motivación. CAPITULO III PETITORIO Por todos los razonamientos antes expuestos, se solicita muy respetuosamente por ante esa Sala dignamente integrada por ustedes, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley y que conocen el Recurso de Apelación que el mismo sea Declarado SIN LUGAR con todos los pronunciamientos de ley.” -III- DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 9 de octubre del presente año, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos: “(omisis) PRIMERO: Se acoge la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público, como es el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 4 y 9 y último aparte del Código Penal. SEGUNDO: Se acuerda que el siguiente procedimiento se siga por la vía del procedimiento ordinario, solicitud Fiscal a la cual se adhirió la defensa, a fin del esclarecimiento de los hechos, por cuanto faltan diligencias que practicar conforme lo establece el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, dando así cumplimiento a la finalidad del proceso, preceptuado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: En relación a la solicitud interpuesta por la defensa relativa al tema de la pruebas, las mismas serán verificadas por el Ministerio Público que como dueño de la acción penal y parte de buena fe en el proceso esta obligado a presentar todos aquellos elementos que puedan inculpar a una persona e igualmente todos aquellos que un momento determinado pueda exculparlos de responsabilidad, y en virtud que la precalificación tiene carácter provisional es por lo que puede variar en el transcurso de las investigaciones y con esa finalidad es que se acuerda el procedimiento ordinario. En relación que no hay testigos este Tribunal se adhiere a la Jurisprudencia emanada de nuestro máximo Tribunal en ponencia del Magistrado Alejandro Ángulo Fontiveros, que si bien es cierto el dicho de los funcionarios no es suficiente para inculpar a una persona no es menos cierto que es un indicio de culpabilidad, lo que es suficiente para que esta Juzgadora considere que lo ajustado a derecho es proseguir con las investigaciones. Así mismo en relación al cambio de calificación este Tribunal considera pertinente hacer la acotación que el Código Orgánico Procesal Penal no establece la facultad para que el Tribunal de Control, en la audiencia de presentación a la que se contrae el artículo 373 pueda realizar un cambio de precalificación jurídica, ya esa actividad esta reservada para la audiencia preliminar contemplada en el artículo 327 ejusdem, por lo que se declara sin lugar la solicitud. Con respecto a la citación que requiere la defensa de la persona que alertó a los cuerpo policiales, así como la recabación de videos y la realización de todas aquellas diligencias que considera la defensa pertinentes, a pesar que queda en actas, se hace necesario que dirija la solicitud por escrito y la presente por ante el Ministerio Público que como dueño de la acción penal es el organismo competente para realizar esa actividad. En cuanto a la solicitud de reconocimiento en rueda de individuos según el artículo 307, este tribunal niega la solicitud por cuanto no puede ser tramitada como prueba anticipada en virtud que no cumple con los requisitos indispensables impuestos por el legislador, y es que pueda desaparecer la evidencia en el transcurso del tiempo, en el presente caso no es lo que esta planteado, porque no se teme que desaparezcan los elementos necesarios para hacer un reconocimiento en rueda de individuos, por otra parte no es ante el Tribunal de Control que la defensa debe hacer dicha solicitud, en virtud que es el Ministerio Público como dueño de la acción penal quien debe recibir la precitada solicitud y una vez presentada ante el Tribunal de Control, es cuando éste puede acordarla o no, todo esto es por ser esta actividad del reconocimiento un acto de investigación y es componente el Ministerio Público para tramitarlo. CUARTO: Se decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos NAVARRO BRITO JONATHAN JOSÉ, SILVA GONZÁLÑEZ LUIS MIGUEL y NESBITT BRITO PEDRO AMERICO, se designa como centro de reclusión el Internado La Planta, por lo que dichos ciudadanos quedarán a las ordenes de este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En este estado toma la palabra la defensa quien expone: “Ejerzo el recurso de revisión en cuanto a la medida impuesta a los hoy imputados, para que el Tribunal examine nuevamente el motivo por el que sustenta la Medida Privativa de Libertad y dicte una nueva decisión” este Tribunal una vez revisada la solicitud de la defensa, y las actas que conforman el presente expediente niega la solicitud de la misma, por considerarla improcedente. Dejando firme la decisión tomada. SEXTO: (sic) La presente decisión se fundamentara por auto separado. SEPTIMO: Notifíquese al órgano aprehensor de la presente decisión. Concluye el presente acto siendo las 6:50 horas de la tarde. Quedando las partes notificadas con la lectura y firma de la presente acta, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…” -IV- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Constituye el objeto de impugnación, la decisión dictada en fecha 9-10-2009, por la Juez Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los ciudadanos JHONATAN JOSÉ NAVARRO BRITO, PEDRO AMERICO NESBITT BRITO y LUIS MIGUEL SILVA GONZÁLEZ, con fundamento en los artículos 250 en sus tres numerales y 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, artículo 253 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Considera la Defensa, que la decisión recurrida no cumple con la exigencia de los requisitos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, violando así los principios garantístas recogidos en nuestra Carta Magna en los artículos 44, 49 ordinal 2° y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De igual forma señala la apelante, que solicitó un cambio de calificación, por cuanto de los elementos de convicción se evidencia que pudiéramos estar en presencia de la presunta comisión de un delito frustrado, tal como lo establece el artículo 82 de la norma sustantiva penal. Por otro lado, considera la recurrente que se desestimó la solicitud de realización del reconocimiento en rueda de individuos, lo cual a decir de la misma es una facultad prevista en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal. Pretende la recurrente, que la Corte de Apelaciones anule la decisión que decretó la medida restrictiva de libertad y acuerde la libertad plena. A los fines de analizar el contenido de las denuncias de la recurrente, precisa la Sala analizar en primer lugar los hechos: Así tenemos, que el día 9 de octubre de 2009, “siendo aproximadamente las 00:00 horas del día de hoy, encontrándose en labores de patrullaje preventivo, en compañía de las funcionarias detective OROPEZA ROXANA código 1408 y agente BAEZ DAYANA, código 1852, a bordo de la unidad vehicular identificada con las siglas 4-049, momentos en que se desplazaban por la Avenida Tamanaco del sector El Rosal con Pichincha, fueron abordados por un ciudadano quien quedó identificado como HERRERA JOSÉ LUBIN, portador de la cédula de identidad número V-8.709.650, que transitaba por el lugar, manifestándoles que en el local denominado La Baguette, se encontraba un sujeto cargando un bolso de color negro de gran tamaño, saliendo del mismo quien al avistarlo trato de ingresar de nuevo a dicho local, motivo por el cual de manera inmediata se trasladaron al lugar indicado a fin de verificar la situación, una vez en el sitio avistaron a un sujeto de tez oscura, cabello corto, de aproximadamente 1,75 metros, en la entrada del local quien vestía para el momento una camisa de color marrón y pantalón jeans de color azul, quien posteriormente quedó identificado como SILVA GONZÁLEZ LUIS MIGUEL, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, fecha de nacimiento 27/10/85, de 23 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio encargado del local mencionado, residenciado en el Callejón Medina, sector popular Chapellín, Alta Florida, casa sin número, Municipio Libertador y portador de la cédula de identidad número V-20.762.752, el cual portaba un bolso elaborado en material sintético con las inscripciones ADIDAS en uno de sus lados, por lo que procedieron a abordarlo percatándose que dicho bolso contenía en su interior dos destornilladores marca stanley con mango de color amarillo y negro uno de estría y otro de pala, un cincel con una inscripción en bajo relieve donde se puede leer en uno de sus lados cromo/vanadio 582118-300 y por la parte posterior una inscripción en bajo relieve donde se puede leer bellota made in Venezuela, un martillo marca STANLEY con una inscripción en bajo relieve donde se puede leer una numeración 51471, una mandarria pequeña de material metálico con mango de madera, un martillo de herrero de material metálico de fabricación casera sin serial de identificación, dos seguetas marca STANLEY sin serial de identificación de material metálico con mango de goma, una balanza electrónica marca N.B.C. electronic sin serial visible de material metálico de color negro en la parte inferior, un candado anticisalla de material metálico con una inscripción en bajo relieve donde se puede leer CORBIN marca Black Decaer, otro candado anticisalla de material metálico con una inscripción en bajo relieve donde se puede leer CISA con una numeración 26510/77, así mismo se encontraba al lado de dicho bolso: Un microondas de color blanco marca CONTINETAL ELECTRIC identificado con el serial número CE12062550, una cafetera marca ELECTROLUX, DE COLOR NEGRO IDENTIFICADA CON EL SERIAL NÚMERO 7065441 con su respectiva jarra, un televisor marca DAEWOO de color negro con gris, serial AT61AX1795. Así mismo observan que el mismo ocultaba algo en la mano derecha”. (folio 7 del expediente original). Con vista a los hechos se aprecia que en esa misma fecha, la representante de la Vindicta Pública, presentó a los referidos ciudadanos, por ante el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, precalificando los hechos como HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 4 y 9 del Código Penal, solicitando que el proceso continuara por la vía del procedimiento ordinario y se le decretara a los imputados Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad. Ante dichas circunstancias, apreciamos que el artículo 373 del Código Penal, establece el procedimiento abreviado de flagrancia y también el procedimiento para la presentación del aprehendido por flagrancia, igualmente indica el artículo que según sea el caso la representación fiscal al presentar al detenido por ante el Tribunal de Control y exponer como se produjo su aprehensión, podrá solicitar, la aplicación del procedimiento ordinario, como lo realizó en este caso, o la aplicación del procedimiento abreviado; también dicho artículo establece que en esa oportunidad la representación fiscal solicitará la imposición de una medida de coerción personal. Estudiado lo anterior, debe entonces la Sala entrar a examinar la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal: “Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida. Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustitutiva por otra menos gravosa… En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión…” (Negrillas de esta Alzada). Conforme a ello, debe entonces el Juez de Control en uso de las atribuciones que le confiere el citado artículo, basarse para dictar una Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, en los elementos que aportan tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir y presumir, con fundamento de manera provisional, que el imputado ha sido partícipe o no en el hecho calificado como delictivo. La Resolución que decretó la Medida Privativa de Libertad, acreditó las exigencias del artículo 250 del Código Penal, toda vez que el Juez al emitir su fallo consideró: “(omisis) A tal efecto, observa esta Instancia que se ha traído al proceso unos hechos que merecen pena privativa de libertad, cuyas acciones típicas se encuentran previstas y sancionadas en el Código Penal, como lo es el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 4, 9 y último aparte del Código Penal vigente, ya que analizamos los hechos aquí planteados por el Ministerio Público, se observa que es un delito grave, pues atenta contra la propiedad, teniendo el Estado la obligación de velar por las necesidades de cada uno de los ciudadanos, y que como victima deben prevalecer, y basándose en los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica de una forma categórica que debe imperar la afirmación de la libertad. Sin embargo, nuestro legislador a concebido la medida de privación judicial preventiva de libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una condena anticipada sino como la vía más segura para asegurar las resultas del proceso y así cumplir con la finalidad del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad a través de las vías jurídicas, verdad esta en la cual la presencia, en el proceso del sujeto que se investiga por ser el presunto autor de los hechos, es imprescriptible, pues en los casos donde el delito imputado es lo suficientemente grave y acarrea la posible imposición de una pena corporal, mayor de tres años, lo procedente de parte del órgano administrativo de justicia es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias establecidas en el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero de la norma penal adjetiva, que prevé los supuestos específicos como son hechos punibles cuyas penas privativas de libertad tenga en su término máximo igual o superior a diez años, la cual se proporciona con el delito atribuido, encontrándose determinado por la facilidad de permanecer ocultos mientras dure la investigación; por la pena que pudiese sobrevenir a consecuencia de la eventual imposición de una sentencia condenatoria; por la magnitud del daño causado a la victima como es la amenaza a la propiedad; y que resulta de relevante gravedad por las consecuencias punitivas que podrían llegar a imponerse. Igualmente el comportamiento del imputado desde el momento en que se llevo a cabo la ejecución de los hechos punibles, en los cuales se violó un derecho fundamental, como lo es el Derecho a la Propiedad, sorprendiendo la buena fe de los ciudadanos, así como la necesidad de obtener un bien jurídico, siendo estos instrumentos valorados por el juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado, aunado a que el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, limita al juzgador para considerar la procedencia o no de una medida cautelar sustitutiva de libertad, cuando la pena a imponer exceda de los tres años, siendo el caso de marras, es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, según lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá decretar por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público; y exige como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al “FUMUS BONI IURIS” y “EL PERICULUM IN MORA”, en el proceso penal estos supuestos o requisitos se traducen, en cuanto a fumus boni iuris y en el fumus delicti, esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la equivoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente es responsable penalmente por estos hechos o pesan elementos indiciarios, razonables, que como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cita de Casal, se basa en hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata cometió una infracción, tratándose de una razonada y razonable conclusión judicial, que toma en cuenta, de una parte la existencia de un hecho con la notas o características que sólo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora y la estimación, asimismo de que el sujeto activo de la medida es el autor o participe en esos hechos y el Periculum In Mora que no es otra cosa que el peligro de fuga que se encuentra latente por la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse. Así mismo se encuentran llenos los extremos contemplados en el artículo 252 numeral 2 ejusdem, referido al peligro de obstaculización, toda vez que el imputado pueda reconocer a la victima del presente caso y ello pudiere influir para que se comporten de manera desleal y reticente y pueda interferir en la búsqueda de la verdad de los hechos. Ahora bien, en la presente causa de conformidad con los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, quien aquí decide observa lo siguiente: que efectivamente estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad por cuanto el Ministerio Público precalificó los hechos como HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 4, 9 y ultimo aparte del Código Penal vigente, así mismo la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto los hechos imputados acaecieron el día 9-10-2009, de esta manera queda lleno el extremo contemplado en el numeral 1 del referido artículo. En relación al ordinal 2, en las actas policiales existen fundados y suficientes elementos de convicción que señalan a los hoy imputados como autores o participes en la comisión del hecho punible imputado, en virtud que presuntamente les fueron incautados objetos presuntamente extraídos del local en cuestión, siendo capturados por los funcionarios policiales cuando se encontraban dentro del mismo, además de las contradicciones en las que caen los imputados en sus versiones, ya que por una parte había alguien atado y amordazado y esa persona que se encontraba en esa situación dice que cuando llegó la policía y le pidieron las llaves el se las entregó, es importante acotar que esa persona es un empleado de la panadería involucrada en los hechos, el cual según dijo es el encargado de la misma, y ese día estaba libre; todos estos elementos son de suma importancia para que esta Juzgadora considere pertinente proseguir con las investigaciones y llegar al total esclarecimiento de los hechos; en relación con el ordinal 3 ejusdem, referido al peligro de fuga, este se encuentra presente en concordancia con lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que pudiera llegar a imponerse, por cuanto la pena es igual al limite impuesto por el legislador, por la magnitud del daño causado, ya que se lesionó un bien jurídico tutelado por el Estado como es el Derecho de Propiedad, así mismo en relación al artículo 252 ordinal 2, relativo a que podría influir en los testigos y las victimas, ello en virtud que uno de los imputados es el encargado del local antes mencionado, todos estos elementos permiten concluir que lo pertinente y ajustado a derecho es decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad. Y ASI SE DECIDE…” (folios 87 al 91 de la presente Incidencia). Visto lo precedentemente examinado considera esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones, que en fecha 9 de octubre de 2009, la representante de la Vindicta Pública, presentó a los ciudadanos JHONATAN JOSÉ NAVARRO BRITO, PEDRO AMERICO NESBITT BRITO y LUIS MIGUEL SILVA GONZÁLEZ, ante el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, y les imputó un hecho que precalificó como HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 4 y 9 del Código Penal, cuya pena privativa de libertad es de acuerdo al último aparte de la referida norma de seis (6) a diez (10) años de presión, delito este que fue acogido por la recurrida, adicionalmente no se encuentra evidentemente prescrita, además, acreditó la existencia de fundados elementos para presumir que los supra mencionados ciudadanos pudieran encontrarse presuntamente incursos en la comisión de ese hecho, pues, se trata de una aprehensión en flagrancia, toda vez que los mismos fueron detenidos por los funcionarios policiales momentos después de cometido el presunto hecho punible, con ello dio cabal cumplimiento el Ministerio Público a lo previsto en el artículo 250 numerales 1 y 2, es decir acreditó un hecho punible, que merece sanción penal y no se encuentra prescrito. No obstante el examen efectuado anteriormente, en cuanto a los requisitos de procedencia de una medida privativa de libertad, no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva de los imputados ya que el caso deberá pasar a una fase de Juzgamiento y será allí cuando el sentenciador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad de los referidos imputados de autos. Por otro lado, en relación a la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias, en el caso que nos ocupa; se presume el peligro de fuga, en primer lugar, por la pena que podría llegar a imponérsele en caso de resultar culpables del delito por el cual se encuentran sometidos a proceso, delito este cuyo término máximo es igual a 10 años de prisión, y en segundo lugar, en cuanto al peligro de obstaculización, se aprecia que los referidos imputados en esta primera fase del proceso, pudieran destruir, modificar elementos de convicción, o influir en testigos y victimas para que informen de forma falsa o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Tal como lo refieren las normas citadas en la presente decisión y como lo analizamos anteriormente, se encuentran satisfechos los extremos de Ley, por lo tanto en este caso, dado que las demás Medidas Cautelares son insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, debe entonces, mantenerse la privación de libertad, sin que ello signifique que los imputados JHONATAN JOSÉ NAVARRO BRITO, PEDRO AMERICO NESBITT BRITO y LUIS MIGUEL SILVA GONZÁLEZ, puedan solicitar el examen y revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad las veces que lo consideren pertinente de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto al alegato referido a la negativa de práctica de reconocimiento en rueda de individuos, considera este órgano colegiado, que ciertamente, es una facultad prevista en la norma adjetiva penal, sin embargo tal como lo prevé el referido artículo es una potestad del juez practicarla o no, y ante dicha solicitud, el juez de la recurrida, indicó: “(omisis) En cuanto a la solicitud de reconocimiento en rueda de individuos según el artículo 307, este tribunal niega la solicitud por cuanto no puede ser tramitada como prueba anticipada en virtud que no cumple con los requisitos indispensables impuestos por el legislador, y es que pueda desaparecer la evidencia en el transcurso del tiempo, en el presente caso no es lo que esta planteado, porque no se teme que desaparezcan los elementos necesarios para hacer un reconocimiento en rueda de individuos, por otra parte no es ante el Tribunal de Control que la defensa debe hacer dicha solicitud, en virtud que es el Ministerio Público como dueño de la acción penal quien debe recibir la precitada solicitud y una vez presentada ante el Tribunal de Control, es cuando éste puede acordarla o no, todo esto es por ser esta actividad del reconocimiento un acto de investigación y es componente el Ministerio Público para tramitarlo...”(folios 81 y 82). Con lo cual, se evidenció pronunciamiento por parte del Juzgado de la recurrida, sobre la base de las disposiciones legales contenidas en la norma adjetiva penal. Finalmente en cuanto a la precalificación jurídica, relativa al grado de consumación del delito, observa la sala que estamos en el inicio del proceso, de los cual una vez culminada las investigaciones, el resultado pudiera variar, no sólo en cuanto a la responsabilidad de los imputados, si no además en cuanto al grado de consumación del hecho que se estime presuntamente cometido, no obstante, resulta importante traer a colación un extracto de la decisión sobre lo cual este órgano colegiado procederá a realizar una acotación a la instancia, a saber: “(omisis) Así mismo en relación al cambio de calificación este Tribunal considera pertinente hacer la acotación que el Código Orgánico Procesal Penal no establece la facultad para que el Tribunal de Control, en la audiencia de presentación a la que se contrae el artículo 373 pueda realizar un cambio de precalificación jurídica, ya esa actividad esta reservada para la audiencia preliminar contemplada en el artículo 327 ejusdem, por lo que se declara sin lugar la solicitud…” (folio 81). De lo anterior, tenemos que el juzgador parte de un falso supuesto de derecho, pues en primer lugar, el ministerio público no es dueño de la acción penal; es titular de la misma de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, y sus facultades están suficientemente descritas en el artículo 108 de la referida norma adjetiva penal, y de ellas se desprende que la actividad instada por el referido órgano; es decir ante las investigaciones y posteriores conclusiones, se determine la presunta responsabilidad de un ciudadano (a), con lo cual debe acudir ante el juez con la finalidad de que este como director del proceso vele por el ejercicio correcto de las facultades procesales, la buena fe y la regularidad del proceso. Es así que como director del proceso debe velar por el fiel cumplimiento de las leyes, en este caso, ante la precalificación dada por el Ministerio Público, está en la obligación de examinar los hechos y verificar la perfecta adecuación de los mismos en la norma sustantiva penal o ley especial que describa el hecho como típico antijurídico y culpable, y ante la incorrecta adecuación está el Juez de Control en el deber de encuadrar el hecho típico; ello es acogiendo o no la precalificación dada por el Ministerio Fiscal, o desestimando dicha pretensión, exigencia esta contenida en el artículo 250 numeral 1 ejusdem. En razón de lo anterior instamos al juzgador a tomar las debidas consideraciones en relación al punto señalado. Así se observa. Con fundamento en lo antes expuesto lo procedente y ajustado a derecho es Declarar Sin Lugar el recurso de apelación elevado al conocimiento de esta Sala. Y ASI SE DECLARA. DECISION Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho VIRGINIA GARCIA, Defensora Pública Nonagésima Novena, en su carácter de defensora de los ciudadanos JHONATAN JOSÉ NAVARRO BRITO, PEDRO AMERICO NESBITT BRITO y LUIS MIGUEL SILVA GONZÁLEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 9 de octubre de 2009, en la audiencia para oír al imputado, en la cual decreta medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 4, 9 y último a aparte del Código Penal. Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia, anexo a oficio, en su debida oportunidad legal. LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE DRA. GLORIA PINHO LA JUEZ DRA MERLY MORALES LA JUEZ DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO EL SECRETARIO ABG. RAFEL HERNANDEZ En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión. EL SECRETARIO ABG. RAFAEL HERNANDEZ GP/PMM/MM/YC/da.- EXP. N° 2687-2009 (Aa)-S-6.