TSJ Regiones - Decisión

Caracas; 27 de Noviembre de 2.009

199º y 150º

EXPEDIENTE Nº 10-Aa-2555-09

JUEZ PONENTE: DRA. CARMEN AMELIA CHACÍN MATERÁN.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: DANIEL PACHECO BERROTERAN y
DAISON MARIMON POLO

DEFENSA: DRA. LILIANA CHACÓN DE FRANCO
DEFENSORA PÚBLICA (44) PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
MINISTERIO PÚBLICO: DRA. ZULYS MARLENE LEÓN
FISCAL (123) DEL MINISTERIO PÚBLICO
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

DELITO: RESISTENCIA A LA AUTORIDAD

Corresponde a la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación ejercido por la DRA. LILIANA CHACÓN DE FRANCO, DEFENSORA PÚBLICA NÚMERO CUARENTA Y CUATRO (44) PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, quien actúa en la presente causa en su condición de defensora de los ciudadanos DANIEL AUGUSTO PACHECO BERROTERAN y DAISON MARIMON POLO, titulares de la cédula de identidad N° V-13.066.600 y E-83.903.364 respectivamente, ejercido para impugnar la decisión emanada del Juzgado número dieciséis (16) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 12/10/2.009, en la cual entre otros pronunciamientos ACUERDA CONCEDER MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de las previstas en el Artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los investigados antes nombrados, alegando que la decisión tomada por el Juez A quo resulta improcedente, ya que a su juicio, no se encuentran llenos los extremos legales exigidos para dictar Medida de Coerción alguna, por cuanto conforme se aduce, sólo se cuenta con la versión de los funcionarios policiales como elemento de convicción lo cual a su modo de ver las cosas sería insuficiente para sustentar esa decisión, fundamentando así sus planteamientos recursivos en lo dispuesto en el numeral 4 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, se pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La DRA. LILIANA CHACÓN, DEFENSORA PÚBLICA NÚMERO CUARENTA Y CUATRO (44) PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, quien actúa en la presente causa en su condición de defensora de los ciudadanos DANIEL AUGUSTO PACHECO BERROTERAN y DAISON MARIMON POLO, expresa en el acto de impugnación procesal incoado, el cual se encuentra agregado a los folios 01 al 04 del cuaderno respectivo, como argumentos para sustentarlo, entre otras cosas, lo siguiente:
(…)
Quien suscribe, LILIANA CHACÓN DE FRANCO, DEFENSORA PÚBLICA CUADRAGÉSIMA CUARTA (44) PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, actuando en este acto con el carácter de defensora de los ciudadanos DANIEL PACHECO BERROTERAN y DAISON MARIMON POLO, a quienes se le sigue causa en las actas procesales signada bajo el N° 13179-09, estando dentro del lapso establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a interponer RECURSO DE APELACIÓN conforme a lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 12 de octubre de 2.009, por el Juez décimo sexto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los términos siguientes:

PRIMERO
PROCEDENCIA DEL RECURSO
La defensa considera que la decisión dictada por el tribunal décimo sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 12-10-09, mediante la cual decreto Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos DANIEL PACHECO BERROTERAN y DAISON MARIMON POLO, por considerarlos autores responsables en la comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, es RECURRIBLE, ya que se decretó una Medida de Coerción personal por unos hechos que en modo alguno están acreditados en las actuaciones. Así tenemos:
Artículo 447, numeral 4:
(…)

SEGUNDO
DEL PROCESO
Es el caso que en fecha 12-10-09, mis asistidos fueron presentados en el acto de Audiencia Oral para oír al imputado, en presencia de la Fiscalía centésima vigésima tercera (123) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ocasión en la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad conforme al artículo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos: DANIEL PACHECO BERROTERAN y DAISON MARIMON POLO, fecha en la cual ese Juzgado de Control, público el Auto mediante el cual fundamentó la Medida Cautelar Sustitutiva decretada, de la cual se extrae:
(…)
Ahora bien, tal y como se mencionó, consta en las actas que integran la presente investigación que los ciudadanos DANIEL PACHECO BERROTERAN y DAISON MARIMON POLO fueron detenidos por funcionarios adscritos al Instituto de Seguridad y Transporte de la Policía de Caracas, cuyo procedimiento quedó plasmado en el acta levantada para tal efecto en fecha 12-10-09, en la cual se destaca: “…”
Siendo entonces, que la presente acta constituye el único elemento de investigación que acompaña el procedimiento policial realizado, donde resultaron aprehendidos mis defendidos y que además constituyen el único elemento de convicción para el decreto de la medida de coerción personal acordada, se hace necesario resaltar algunos aspectos relacionados con los tipos penales invocados por la representante del Ministerio Público, que fueron acogidos en la recurrida en su fallo, que no sólo constituyen de vital importancia para una correcta adecuación típica, sino que además, permitirán ilustrar las razones que hacen recurrible la decisión en referencia.
Así tenemos, el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, se encuentra tipificado en el artículo 218 del Código penal, en los términos siguientes: “…”

El citado delito, requiere como acción constitutiva antijurídica, el USO de violencia o amenaza para hacer oposición a algún funcionario público. Se trata pues de un delito que para su determinación, requiere el establecimiento de ciertas circunstancias que permitan subsumir la conducta asumida por cada uno de los detenidos en el acta de aprehensión. En este sentido, considera esta defensa que no se encuentran llenos los extremos exigidos para la imposición del delito de Resistencia a la Autoridad, tipificado en el artículo 218 del Código Penal, toda vez que el mismo no se encuentra acreditado en las actas que integran la presente investigación con ningún elemento de convicción procesal, ya que el sólo dicho de los funcionarios policiales; y menos aún cuando no se contó con la presencia de testigos que pudieran dar fe del procedimiento policial realizado.

PETITORIO
Por todo lo expuesto, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que hayan de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR, REVOQUEN LA DECISIÓN DCITADA POR EL JUZGADO DÉCIMO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, de fecha 12-10-09, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, conforme a los establecido en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la misma resulta improcedente en el presente caso; y EN SU LUGAR se decrete la Libertad sin restricciones, ya que no se encuentran acreditados los supuestos del artículo 250 ordinal 2° Código Orgánico Procesal Penal.
(…)

Se evidencia de igual forma que no hubo contestación por parte de la Representación Fiscal al Acto de Impugnación Procesal ejercido por la defensa en este caso.

DECISIÓN RECURRIDA

Cursante a los folios 05 al 10 del cuaderno respectivo, se encuentra agregada el ACTA DE AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE DETENIDO realizada por el Juzgado número dieciséis (16) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, dejando constancia del acto llevado a cabo ante ese Órgano Jurisdiccional en fecha 12/10/2.009, oportunidad cuando se produjo la presentación de los ciudadanos DANIEL AUGUSTO PACHECO BERROTERAN y DAISON MARIMON POLO, emitiéndose el correspondiente pronunciamiento por parte del Juzgado A quo, el cual entre otras cosas dispuso que
(…)
En el día de hoy, lunes doce (12) de octubre de Dos Mil Nueve (2.009), siendo las once y media (11:30 a.m.) horas de la tarde, oportunidad fijada por este Juzgado para que tenga lugar la AUDIENCIA PARA OIR AL IMPUTADO, de acuerdo a la solicitud efectuada por el Fiscal 123° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo previsto en el encabezamiento del artículo 49 ordinal 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, encontrándose presente el Juez décimo sexto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, DR. SANTOS MONTERO TOVAR y el Secretario Abg. JOSÉ BERNARDO GUERRA, quien verificó la presencia de las partes, dejando constancia de la presencia de la ABG. ZULYS MARLENE LEÓN Fiscal 123° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, los detenidos PACHECO BERROTERAN DANIEL AUGUSTO y MARIMON POLO DAISON, quienes manifestaron no tener Abogado de su confianza, por lo que se procedió a realizar llamada telefónica a la Coordinación de la Defensa Pública, siendo designada la ABG. LILIANA CHACÓN, Defensa Pública 44° Penal, quien estando presente aceptó la defensa de los mencionados ciudadanos y juró cumplir bien y fielmente con el cargo recaído sobre su persona. Verificada la presencia de las partes, (…) El Tribunal deja constancia que el Representante del Ministerio Público narró verbalmente los hechos acaecidos; Este Ministerio Público precalifica los hechos como el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y DAÑOS A LA PROPIEDAD, tipificados en los Artículos 218 ordinal 3 y 473 ambos del Código Penal. Igualmente solicitó la prosecución de la presente causa por la vía del procedimiento ordinario y se le imponga a los imputados Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, conforme a lo establecido en el Artículo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, Es Todo. Acto seguido, el ciudadano Juez impone a los ciudadanos PACHECO BERROTERAN DANIEL AUGUSTO y MARIMON POLO DAISON del contenido del Artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal (…) En este estado, el ciudadano Juez, de conformidad con lo previsto en los Artículos 126 y 127, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, procede a preguntarle a los detenidos si desean declarar, quedando identificados de la siguiente manera: PACHECO BERROTERAN DANIEL AUGUSTO, (…), quien expone: “Le concedo el derecho de palabra a mi defensa. Es Todo”; MARIMON POLO DAISON, (…), quien expone: “Yo en realidad cuando estaba vendiendo mi mercancía en la avenida, ví que la cava de la Policía venía, yo agarre y comencé a guardar la mercancía, la Policía ya me conoce, en el momento me vio sin mercancía y me pidió la cédula de mala manera, yo le dije que me la pidiera de buena manera, entonces se la di y me monto en la cava, después que me detuvo en la comisaría le pedí mis pertenencias y me dijo que fuera el miércoles para que entre los dos le diéramos algo, habíamos como ocho a diez trabajadores, entre hombre y mujeres, y ellos se fijaron en todo lo que estaba pasando, uno de ellos se llama PALACIOS DAZA, mi mama también estaba de nombre Alfredina Polo. Es Todo”. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la defensa pública, quien manifiesta: “Vista las presentes actuaciones esta defensa de acuerdo con que se siga la investigación por la vía del procedimiento ordinario, así mismo observa la defensa que mis representados fueron detenidos en horas de la tarde y no aparece persona alguna que pudiera avalar la detención de mis representados en los términos expuestos por los funcionarios aprehensores, en tal sentido solicito se le conceda su libertad sin restricciones. Es Todo”. Seguidamente el ciudadano Juez, toma la palabra y expone: “Oídas como han sido las partes y cumplidas las formalidades de Ley, este TRIBUNAL DÉCIMO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Vista la solicitud incoada por el Ministerio Público como la defensa, con relación a que la presente causa se siga por la vía del procedimiento ordinario, por cuanto faltan diligencias por practicar tendentes al total esclarecimiento de los hechos, este Juzgado lo acuerda de conformidad a lo dispuesto en el artículo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se ordena la remisión de las presentes actuaciones en su debida oportunidad legal al Fiscal 123 del Ministerio Público. SEGUNDO: Este tribunal acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos DANIEL AUGUSTO PACHECO BERROTERAN y DAISON MARIMON POLO, como los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y DAÑOS A LA PROPIEDAD, tipificados en los artículos 218, ordinal 3 y 473, ambos el Código Penal. TERCERO: Este Juzgado considerando que se encuentra llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que se puede satisfacer las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, es por lo que se ACUERDA a los ciudadanos DANIEL AUGUSTO PACHECO BERROTERAN y DAISON MARIMON POLO, la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de la Libertad, de conformidad con el artículo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que deberán presentarse cada quince (15) días, ante la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal.
(…)

Asimismo evidencia esta Alzada que el Juez de la recurrida fundamentó por auto separado la decisión hoy impugnada, la cual se transcribe parcialmente a continuación
(…)
Visto el auto de Audiencia Oral para Oír al imputado celebrada en este Tribunal en fecha 12-09-2009, en la causa seguida en contra de los ciudadanos DANIEL AUGUSTO PACHECO BERROTERAN, (…) titular de la cédula de identidad N° V-13.066.600, y DAISON MARIMON POLO, (…) titular de la cédula de identidad N° E-83.903.364, mediante la cual este Tribunal le otorgo una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el Artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia este JUZGADO DÉCIMO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, pasa a fundamentar lo decidido en dicho acto de Audiencia y para ello previamente hace las siguientes consideraciones:

Del acto de Audiencia Oral para Oír al Imputado, celebrada en la presente causa se desprende: 1) argumentos esgrimidos por el Representante del Ministerio Público mediante los cuales entre otras cosas solicitó a este Órgano Jurisdiccional decretara a favor del imputado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de la contenida en el numeral 3 del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar el mismo presuntamente incurso en la comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y DAÑOS A LA PROPIEDAD, previstos y sancionados en los Artículos 218 ordinal 3° y 473 ambos del Código Penal, por cuanto dicha medida ha consideración de la Representación Fiscal era suficiente para satisfacer las resultas del proceso; 2) Argumentos esgrimidos por la defensa del imputado de autos mediante la cual entre otras se adhiere a lo solicitado por el Representante Fiscal.
Ahora bien, observa este Juzgador que de la revisión efectuada a las actas que conforman la presente causa así como lo manifestado por las partes intervinientes en el presente caso, que efectivamente se encuentran llenos los extremos exigidos en nuestra legislación penal para que se configuren los tipos penales descritos por los Representantes de la Vindicta Pública, pero es el caso que la participación del imputado de autos no esta del todo demostrada al no haber suficientes elementos de convicción, pero por cuanto es tarea principal de los Jueces hacer que los procesos que estén bajo su conocimiento lleguen a una verdad procesal que sea satisfactoria para los fines de la Justicia y del derecho, por lo cual este Juzgador considera que lo procedente en el presente caso es decretar una Medida Cautelar que garantice de alguna forma las resultas del proceso, y que mantenga a dicho imputado bajo la vigilancia de este Juzgado, en tal sentido se decreta a favor de dichos ciudadanos una Medida Cautelar Sustitutita de Libertad de las contenidas en el numeral 3° Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual contempla la presentación periódica ante la sede de este Tribunal y la prohibición de salir sin autorización del país de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el Tribunal, así mismo se acuerda proseguir la presente investigación por vía de Procedimiento Ordinario de conformidad con lo preceptuado en el último aparte del Artículo 373 eiusdem, con la finalidad de esclarecer los hechos objeto de la presente investigación y demostrar si los ciudadanos DANIEL AUGUSTO PACHECO BERROTERAN y DAISON MARIMON fueron autores o participe de los hechos que le imputa la Representante Fiscal . Y ASÍ SE DECLARA

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley decreta lo siguiente: PRIMERO: Acuerda la prosecución de la presente averiguación por vía del Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el Artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal en virtud que existen diligencias por practicar . Remítanse las siguientes actuaciones a la Fiscalía Centésima Vigésima Tercera (123) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en su debida oportunidad. SEGUNDO: Admite la precalificación Fiscal de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y DAÑOS A LA PROPIEDAD previsto y sancionado en los Artículos 218, ordinal 3° y 473 ambos del Código Penal, por cuanto se trata de una precalificación y nos encontramos en una fase preparatoria, donde el Ministerio Público se encarga de investigar y comprobar el hecho punible y la participación del imputado de autos TERCERO: Decreta a favor de la imputada de autos Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual deberán presentarse por ante la sede de la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal, cada quince (15) días, por cuanto este Juzgador considera que con la medida impuesta se pueden garantizar las resultas del proceso, so pena de incumplimiento las mismas le serán revocadas de conformidad con lo establecido en el Artículo 262 ejusdem.

MOTIVA

Ha argumentado la parte recurrente, que la decisión que trata de invalidar, no se encuentra debidamente sustentada toda vez que en su opinión era improcedente se impusiera medida cautelar alguna a los encausados, puesto que el único elemento de convicción aportado al conocimiento del Juez, fue la versión del procedimiento plasmada en el acta efectuada por los funcionarios policiales que realizaron la aprehensión de los imputados y ese sería entonces el único elemento de convicción con el cual se contaría en este proceso, razón por la cual se aduce que no se encuentran llenos los extremos legales exigidos por la normativa aplicable para imponer ninguna medida que implique la restricción de la libertad de estos ciudadanos.

Tratándose en este caso de la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertad, específicamente la prevista en el numeral 3 del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y que estipula lo siguiente
Artículo 256. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes…
3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe.
(…).

Siendo los motivos que justifican o podrían sustentar la imposición de una medida privativa de libertad, los previstos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y que se delimitan así
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Así se puede sostener, esos tres requisitos son necesaria e impretertimible que sean concurrentes, en cuanto a la posibilidad de decretar una medida cautelar o preventiva privativa de libertad, y que acorde a las circunstancias de la gravedad del delito y las personales del encausado, el tercer requisito puede no encontrarse presente lo cual haría procedente la imposición de una medida cautelar pero sustitutiva de la privativa de la libertad, pero los dos primeros siempre deben encontrarse presentes para que pueda imponerse cualquiera de las antes enunciadas, lo cual debe entonces evaluarse en este caso acorde a lo denunciado.

En relación con el derecho a la libertad personal, ha determinado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia varias todas las implicaciones del mismo y así se observa que ha desarrollado los siguientes postulados
(…)
En este sentido, estima esta Sala que el derecho a la libertad personal no se viola solamente cuando se priva de libertad a un ciudadano, sino también cuando el ejercicio de ese derecho resulta restringido más allá de lo que la norma adjetiva indica, como en el caso que nos ocupa, pues hay que recordar que las medidas cautelares sustitutivas, si bien no son privativas de libertad, sí son restrictivas y la garantía constitucional –cuando se refiere al derecho de libertad personal- se concreta en el ejercicio pleno de dicho derecho. De allí que acordar medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad más allá del límite legal, constituye, indudablemente, una lesión indebida al referido derecho fundamental, entendido en forma integral, como ha quedado expuesto. (Sent. Número 1927, de fecha 14/08/2.002, cuya ponencia es del Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz).
(…)

(…) debe afirmarse, en líneas generales, que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos y extranjeros.
Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal –o libertad ambulatoria- contenido en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano… (sent. n°1998, de fecha 22/11/2.006, ponencia del Magistrado Dr. Francisco Carrasquero L.)
Como se observa existen limitaciones legales a la restricción del goce pleno del derecho a la libertad personal, como lo son la presunción de la comisión de un hecho punible cuya acción penal para proseguir penalmente, no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción en contra de la persona o personas imputadas y la presunción del peligro de evasión del proceso o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, aparte de las restricciones constitucionalmente dispuestas en relación con la detención de las personas y el principio favor libertatis, por ende para que se pueda acordar restringir la libertad de tránsito de una persona, deben poderse verificar los supuestos antes precisados.

Pues bien, ciertamente y como lo alegara la defensa parte recurrente en este caso, la única información aportada al conocimiento del Juez para solicitar la aplicación de la medida restrictiva de la libertad, ha sido lo expuesto por los funcionarios policiales en el acta respectiva, en la cual se pudo verificar al hacer la revisión de las actuaciones originales que cursan en el expediente principal, del folio tres (3) de la primera y única pieza, en la cual se deja asentado lo siguiente
(…)
Siendo aproximadamente la 12:30 horas del día en curso, encontrándome en labores de patrullaje con la unidad cava 01-07 por la Avenida Sucre, específicamente adyacente a la plaza de Catia, Parroquia Sucre, en compañía del Oficial III HIDALGO CARLOS Credencial 72109, el Oficial I CASTILLO POOL Credencial 72346, y con apoyo del Oficial II MENDOZA LUIS Credencial 71716 adscrito a la Brigada de MODULOS INTEGRALES de la Plaza Catia, momento cuando realizábamos recorrido por dicho sector a la altura del establecimiento COMERCIAL “LA SEMILLA”, procedimos a realizar desalojos de los comerciantes informales, lo cual se encuentra estipulado en el artículo 3 de3 la Ordenanza sobre Uso de Espacios y Áreas Públicas y de conformidad con el artículo 34 y 6 del Decreto 3° y Ordenanza número 278 de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, adoptando los comerciantes una actitud agresiva contra la comisión policial, procediendo a lanzar objetos contundentes y fracturando el espejo retrovisor derecho de la unidad cava, se efectuó la aprehensión de dos ciudadanos no sin antes darle lectura a sus derechos previstos en el artículo 125 Ejusdem, quienes fueron los agresores directos, quedando identificados como: 1) PACHECO BERROTERAN DANIEL AUGUSTO, titular de la cédula de identidad N°13.066.600, de 31 años de edad, residenciado en Gramoven sector Las tres puyas, casa N°01 y 2) MARIMON POLO DAISON, titular de la cédula de identidad N°E-83.903.364, de 23 años de edad, de nacionalidad colombiana, residenciado en el Barrio Nuevo Horizonte, sector La Gran Parada, casa S/N, se les efectuó la respectiva inspección de sus vestimentas amparados en los artículos 205 y 206 ambos del Código Orgánico Procesal Penal acto en el cual no se le incautó ningún objeto de interés criminalístico…
(…).

Observando se alega la insuficiencia de la información aportada al conocimiento del Juez, para sustentar la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privativa de la libertad, la cual consiste en el procedimiento policial llevado a cabo por funcionarios adscritos a la Policía de Caracas, para practicar el desalojo de las instalaciones públicas adyacentes a la plaza de Catia, durante el cual según allí se indica se produjo una actitud violenta por parte de los ciudadanos que debían ser sacados del lugar, llegando a arremeter en contra de estos funcionarios, lanzándoles objetos contundentes, causando daño al espejo retrovisor derecho de una unidad cava que se encontraba allí aparcada aparentemente.

Procediendo a detener a los encausados, acorde a lo que se puede deducir porque formaban parte de ese grupo de personas que adoptaron la conducta antes descrita, sin que se precise en el acta policial, que fue lo que hicieron estos dos ciudadanos en ese momento ni que su actuación o el daño ocasionado haya sido observado por otro ciudadano, todo lo cual refleja que ciertamente y como lo denunciara la parte recurrente, hay falta de precisión en lo referido.

Constatándose que efectivamente se trató de un procedimiento policial, en el cual no se dio cumplimiento con lo dispuesto en el Título VII, Capítulo II en su Sección Primera del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que si bien se indica se trataba de un desalojo de un sector público, la norma legal impone que al hacer la revisión de una persona o de un lugar se asistan de por lo menos un testigo; lo que obedece sin duda a la posibilidad de que ese acto pueda ser adecuadamente acreditado en un debido proceso, puesto que como lo ha señalado reiteradamente la máxima instancia judicial a nivel nacional, los funcionarios policiales tienen interés en que sus actuaciones sean exitosas porque ello implica que obtengan méritos en su carrera, lo que les pudiera reportar beneficios posteriores, y desde ese punto de vista puede resultar afectada entonces la objetividad con la cual debe ejecutarse todo acto de prosecución penal en aras de la salvaguarda de los derechos que tienen todos los ciudadanos, acorde a lo previsto en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es en ese sentido que se les impone a estos funcionarios que toda su intervención debe estar regida tanto por los mandatos constitucionales como los de menor rango legal, por cuanto están dirigidas a resguardar al ciudadano en el goce pleno del derecho que tiene todo justiciable a que dentro de las reglas que regulan la prosecución penal sea demostrada la verdad de lo sucedido o de la realidad de lo acontecido, por lo que de suyo puede sostenerse que al no acatarse lo estipulado en el ordenamiento jurídico procesal penal, la información recabada por los funcionarios policiales en este caso, al efectuar sus actividades de pesquisa, quedan sometidas a un manto de duda, ya que su posterior comprobación dentro del debido proceso se hace casi imposible.

Pues como podría posteriormente verificarse sí no se cuenta con el medio a través del cual ello sería posible, que lo constituiría en este supuesto que una persona perciba o presencie la inspección del lugar o del vehículo dañado y es más, el procedimiento policial en sí, para que luego pueda declarar lo que observó en relación con esa situación, confirmando o nó lo que haya sucedido, pues no puede depender la verificación del procedimiento únicamente de lo que expongan los funcionarios policiales actuantes, sobre todo cuando sí quienes dan los datos de lo acontecido, tienen cierta predisposición a su favor e incluso punitiva además.

Entonces teniendo en cuenta que los supuestos que motivarían la procedencia de una medida cautelar sustitutiva a la privativa de la libertad, según se contempla en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, serían los dispuestos en el Artículo 250 eiusdem, que es la presunta comisión de un delito cuya acción penal no esté prescrita, además de la existencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación del encausado en el hecho punible de cuya comisión es imputado, y siendo estas exigencias de ineludible cumplimiento, razón por la cual efectivamente si los elementos de convicción obtenidos no son suficientes para sustentar una sospecha grave o bien probable de culpabilidad en contra del imputado, mal puede imponerse ninguna medida que implique la restricción de la libertad en desfavor del mismo, atendiendo a lo preceptuado tanto en ese dispositivo legal y la garantía contenida en los Artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por ende debe establecerse que la consecuencia de no posibilitarse, con la actuación policial, debidamente y conforme a lo antes señalado, obtener la información que sería necesaria y que permitiera la corroboración de lo referido por los funcionarios que llevaron a cabo ese procedimiento, acorde a lo que puede verse en el acta respectiva, se estaría pretendiendo sustentar la imposición de una medida cautelar, sin que exista el modo de dar por demostrada la culpabilidad de los encausados en este asunto penal, por lo que en tal sentido resulta injusto e improcedente hacer recaer el peso de sus efectos ante lo inoficioso que resultaría someterlos a las presentaciones periódicas en un proceso que resultará seguramente concluido con una solicitud probablemente de clausura a favor de ellos, por no poderse aportar ningún otro dato que sustente la veracidad de lo denunciado.

Además lo que se impone en las leyes debe ser acatado, máxime cuando se trata de resguardar el derecho que tiene toda persona a que se le presuma inocente y que en caso contrario, el Estado tenga la carga o tarea de demostrar su culpabilidad de la manera como se dispone en las normas legales que regulan esta situación, siendo por tanto requerido que se evite actuar arbitrariamente y para ello es que se determinan las formas bajo las cuales se debe proceder.

En ese sentido y acerca de la revisión que debe hacer la Alzada de las decisiones que implican la imposición de medidas cautelares sustitutivas o privativas de la libertad, la Sala Constitucional de nuestra máxima instancia judicial a nivel nacional, en sentencia número 75, de fecha 20/02/2.008, en el expediente n°07-1551, lo siguiente
(…)
El control externo de las medidas de coerción personal se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva.
(…).

Efectuando esta Alzada la revisión de la recurrida, observando que el Juez indica en su dictamen cursante a los folios 11 al 13 del cuaderno de incidencia respectivo, que la participación de los encausados en el hecho delictivo denunciado no está del todo demostrada y que no habían hasta ese momento suficientes elementos de convicción en su contra, sustentando el decreto emitido, es decir, la necesidad de la imposición de la medida cautelar acordada en la posibilidad que se investigue la situación o que se obtenga la verdad de lo acontecido, para lo cual consideró requería asegurarse la sujeción al proceso de los encausados de autos.

Lo cual a todas luces revela se incurre en una contradicción grave puesto que sí los elementos de convicción no son suficientes para estimar que surge una sospecha fundada de culpabilidad de los procesados en ese delito, mal podría el Juez entonces considerar que es prioritario someterlos a un régimen de presentaciones, por la búsqueda de la verdad que en definitiva resulta muy poco factible pueda ser obtenida ya, visto que conforme lo enseña la experiencia en la máxima que se conoce en Derecho Penal, acerca del efecto perverso que el paso del tiempo tiene sobre ese aspecto o lo que se expresa de este modo “tiempo que pasa verdad que huye”, por tanto tiene razón la parte recurrente en lo que ha denunciado ya que ciertamente no se justifica imponer una medida restrictiva de la libertad ambulatoria sino se cuenta con los datos que pudieran permitir demostrar la veracidad de lo denunciado, pues indefectiblemente la situación que fuera presentada en este caso va a concluir sin lograrse la finalidad de la administración de justicia, ante el procedimiento policial mal efectuado.
Por todo lo antes expresado, esta Alzada, llega a la conclusión que examinada como ha sido la decisión recurrida atendiendo la denuncia que fuera planteada y constatado que la actuación del ente judicial de cuya decisión se recurriera en apelación, ciertamente adolece del vicio denunciado, o sea, que realmente el único elemento de convicción que se desprende del acta policial resulta evidentemente insuficiente para poder imponer medida restrictiva alguna, tal cual se asume de lo establecido en los Artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho en este caso es DECLARAR CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la DRA. LILIANA CHACÓN DE FRANCO, DEFENSORA PÚBLICA NÚMERO CUARENTA Y CUATRO (44) PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, quien actúa en la presente causa en su condición de defensora de los ciudadanos DANIEL AUGUSTO PACHECO BERROTERAN y DAISON MARIMON POLO, titulares de la cédula de identidad N° V-13.066.600 y E-83.903.364 respectivamente, ejercido para impugnar la decisión emanada del Juzgado número dieciséis (16) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 12/10/2.009, en la cual entre otros pronunciamientos ACUERDA CONCEDER MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de las previstas en el Artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los investigados antes nombrados, razón por la cual DEBE SER REVOCADA esa providencia allí contenida relacionada con la medida cautelar sustitutiva a la privativa de la libertad que se impusiera a los imputados en esta causa penal, y se ORDENA LA INMEDIATA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de los ciudadanos antes identificados, decisión que emite esta Sala actuando de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

DECISIÓN
Por todo lo antes expuesto, la SALA Nº 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la DRA. LILIANA CHACÓN DE FRANCO, DEFENSORA PÚBLICA NÚMERO CUARENTA Y CUATRO (44) PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, quien actúa en la presente causa en su condición de defensora de los ciudadanos DANIEL AUGUSTO PACHECO BERROTERAN y DAISON MARIMON POLO, titulares de la cédula de identidad N° V-13.066.600 y E-83.903.364 respectivamente, ejercido para impugnar la decisión emanada del Juzgado número dieciséis (16) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 12/10/2.009, en la cual entre otros pronunciamientos ACUERDA CONCEDER MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de las previstas en el Artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los investigados antes nombrados; puesto que efectivamente no es suficiente el elemento de convicción que se desprende del acta policial, para estimar existe una grave sospecha de culpabilidad de los encausados en la comisión del delito denunciado y por ende, no podía haberse impuesto medida cautelar alguna visto que no se cumple con la exigencia referida a este supuesto, por lo que se ha constatado que realmente era improcedente su aplicación en este caso, acorde a lo que se denunciara, razón por la cual QUEDA REVOCADA esa providencia allí contenida relacionada con la medida cautelar sustitutiva a la privativa de la libertad que se impusiera a los imputados en esta causa penal, y en consecuencia SE ORDENA LA INMEDIATA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de los ciudadanos antes identificados, decisión que emite esta Sala actuando de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 eiusdem.
REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DIARÍCESE.
LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ

LAS JUEZAS INTEGRANTES

DRA. ALEGRIA L. BELILTY BENGUIGUI DRA. CARMEN AMELIA CHACÍN MATERÁN
(PONENTE)
LA SECRETARIA

ABG. CARLA ARANGUREN
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA

ABG. CARLA ARANGUREN

Exp. 10-Aa-2555-09
ARB/ALBB/CACM/CA/Carlos D.-
DECISIÓN N°: 096-09