JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, once (11) de noviembre de dos mil nueve (2009)
199° y 150°
Asunto N° AP21-R-2009-001316
PARTE ACTORA: NÉSTOR LUIS SÁNCHEZ DELGADO, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 9.175.553.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: MARCOS VILERA, abogado en ejercicio, inscrito en Inpreabogado bajo el N° 15.284.
PARTE DEMANDADA: SANOFI-AVENTIS DE VENEZUELA, S. A., (Antes AVENTIS PHARMA, S. A.), inscrita ante el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 17 de agosto de 1995, bajo el N° 49, Tomo 92-A.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: CESAR FREITES, abogado en ejercicio, inscrito en Inpreabogado bajo el N° 108.271.
MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES
La sentencia apelada, de fecha 21 de septiembre de 2009, inserta a los folios del 177 al 194, en su parte dispositiva, declara:
“PRIMERO: CON LUGAR la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales incoada por el ciudadano NESTOR LUIS SANCHEZ DELGADO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 9.175.553 en contra de SANOFI-AVENTIS DE VENEZUELA, S.A., (antes AVENTIS PHARMA, S.A.), Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 03 de noviembre de 1994, bajo el N° 42, Tomo 180-A-Sgdo.
SEGUNDO: Se ordena el pago de los días feriados y de descanso; y su recálculo en lo relativo a la incidencia en las vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades proporcionales, prestación de antigüedad sobre salario omitidos y los intereses sobre prestaciones sociales, los cuales serán calculados por una experticia complementaria del fallo la cual será realizada por un único experto.-
TERCERO: Se condena a la demandada al pago de las Cotas por haber sido vencida en su totalidad.”
La parte demandada –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada expuso como fundamento de su recurso que las comisiones y sus incidencias en los días de asueto fueron canceladas según se desprende de los recibos cursantes a los folios del 113 al 150 y que fueron impugnados por la parte actora; no se evidencian los salarios que utilizó la parte actora para determinar las comisiones; solicita se declare con lugar la apelación.
La parte actora expuso que se reclamó pago de descansos y feriados con la porción variable del sueldo pues no fueron satisfechos; se oponen a los recibos presentados por la demandada por cuanto se tratan de documentos de la empresa y carecen de firma del actor y no le son oponibles; se promovieron recibos cursantes a los folios del 51 al 63 en los que se evidencia la porción variable y no hay pagos adicionales por los sábados, domingos, feriados y descanso; solicita se ratifique la decisión y se condene en las costas.
Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:
Señala la parte actora que comenzó la prestación de servicios en fecha 11 de diciembre de 2001, para culminar el 18 de febrero de 2008, por razón de la renuncia presentada por el actor, y reclama días feriados y de descanso, y las incidencias de éstos en el pago de vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades proporcionales, prestación de antigüedad sobre el salario omitido, intereses sobre prestaciones sociales e intereses de mora, todo lo cual cuantifica en la cantidad de Bs. 107.731,44; adicionalmente se reclaman los intereses de mora que se sigan causando y la corrección monetaria.
La demandada, por escrito contentivo de la contestación de la demanda –folios 152 a 160- rechazó la acción incoada en su contra, particularmente lo relativo a la incidencia de las comisiones en días sábados, domingos y feriados, indicando que había pagado lo que correspondía al trabajador por estos conceptos y la parte actora pretenden agregar comisiones que no fueron devengadas.
Que la incidencia por el pago de descansos y feriados se incluyó para el pago de los conceptos de vacaciones, bonos vacacionales, utilidades, prestaciones de antigüedad, indemnizaciones por despido injustificado, preaviso e intereses sobre prestaciones sociales, por lo que tampoco debe intereses moratorios.
De la forma como se procedió a dar contestación a la demanda, la parte accionada asume la carga de demostrar que pagó efectivamente la remuneración de feriados y descanso semanal, por lo que se refiere a la porción variable del asalario percibido por el trabajador, y, además, que esa parte del salario variable integró el salario normal para el cálculo de las prestaciones sociales pagadas al actor.
En la oportunidad legal para ello –inicio de la audiencia preliminar, las partes hicieron uso de su derecho, promoviendo la parte actora documentales y exhibición; las de la demandada consistieron en documentales. El Tribunal de la primera instancia, por autos de fecha 22 de mayo de 2009 –folios166 a 168- procedió a admitir las pruebas promovidas e hizo saber a las partes la obligación de comparecer a la audiencia de juicio, a los efectos de la declaración de parte.
Procede ahora esta alzada con el análisis y valoración de las pruebas, conforme las reglas de la sana crítica y el principio de la comunidad de la prueba.
Al folio 46 cursa planilla de liquidación de prestaciones sociales del actor, con ocasión de la finalización de la relación de trabajo, la cual es admitida por la demandada, alegando incluso que ellos también la consignaron, desprendiéndose de la misma que el laborante recibió de la demandada los siguientes conceptos y montos: vacaciones fraccionadas Bs. 295,04; bono vacacional fraccionado Bs. 358,26; utilidades Bs. 2.121,68; indemnización adicional por terminación de la relación laboral Bs. 37.912,38; antigüedad art. 108 (mes de febrero) Bs. 632,22 y fondo de ahorro (mes de febrero 2007) Bs. 320,18.
A los folios 47 a 50 cursa en fotocopia reproducción parcial de la convención colectiva que rige para la empresa y sus trabajadores, indicando días de trabajo, días feriados y de asueto contractual, jornada ordinaria de trabajo, vacaciones, utilidades, duración y efectos del contrato, condiciones que se aprecian al no haberse impugnado o rechazado por la demandada.
A los folios del 51 al 63 corren insertos recibos emanados de la demandada, aceptados expresamente por ésta, desprendiéndose de los mismos que el actor devengaba en concepto de ingresos por la prestación de servicios un salario mixto, compuesto por una parte fija y otra variable, llamada en los recibos “Premios/Incent. de Ventas”. También se aprecian en los recibos las diferentes deducciones que la empleadora hacía al trabajador por conceptos tales como Seguro Social Obligatorio, Seguro de Paro Forzoso, Ley de Política Habitacional, fondo de ahorros, seguros, entre otros.
A los folios del 72 al 90 cursa en copia certificada, debidamente registrada, el libelo de la demanda, no tachada dicha copia certificada por la contraparte, por lo que se aprecia en todo cuando de ella emana; sin embargo, la representación judicial de la demandada, en la oportunidad del control y contradicción de la prueba, manifestó que si la misma se hacía con la intención de demostrar una interrupción de la prescripción, que no se había opuesto esa defensa.
A los folios del 64 al 71 cursan en fotocopia hojas de cálculos acompañados por la demandante a los efectos de exigir la exhibición de los originales. La representación judicial de la accionada en la oportunidad de la exhibición en la audiencia de juicio, manifestó que no tenía esas copias, que no eran de la demandada y que no había presunción de que las tuvieran.
Al respecto se observa:
La Ley Adjetiva Laboral contempla en su articulado una disposición procesal que abarca todo lo relativo a la exhibición de documentos; reza el artículo 82:
“La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.
Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.
(…).”
Sobre este punto, quien suscribe el presente fallo ha señalado:
“Esta prueba de exhibición, a diferencia de la prueba de informes, está estructurada para ser utilizada de una parte hacia la otra; no esta considerada la promoción de esta prueba para ser aplicada a los terceros ajenos al pleito, de ahí que se exija en la norma que la regula, que la parte que se quiera servir de dicha prueba debe manifestar que el documento a exhibirse se encuentra en poder de la contraparte.
Para la promoción de esta prueba el legislador prevé dos posibilidades, pero exige el cumplimiento concurrente de dos requisitos en cada una de las formas:
La primera es que se acompañe a la solicitud, contenida en el escrito de pruebas que se consignó al inicio de la audiencia preliminar, una copia del documento cuyo original se pide en exhibición; pero además, que se demuestre, mediante un medio de prueba que constituya presunción grave, que el documento se halla o se ha hallado en poder de quien estaría obligado a exhibir.
La segunda es que en caso de no tener la copia a que hacemos referencia en precedencia, se suministren, también en la oportunidad de promover la prueba, los datos que se conozcan acerca del contenido del documento; y, al igual que en la promoción cuando se acompaña una copia, el solicitante debe demostrar, por medio de prueba que constituya presunción grave, de que el documento se halla o se ha hallado en poder de quien se pide la exhibición.
La particularidad de la prueba prevista por el legislador para ser utilizada en el proceso laboral es que se exige que en ambos casos el solicitante demuestre que el original estuvo o está en poder de la parte contraria, de esta manera da por finalizada la interpretación sostenida por algunos de que cuando se presentaba un original no hacía falta demostrar que estuvo o está en manos del adversario.
Pero la rigurosidad aparente de la prueba en su encabezamiento se flexibiliza, cuando el legislador en el primer aparte de la disposición contempla la posibilidad de acordar la exhibición solicitada por el trabajador, sin necesidad de acompañar la presunción grave de que el documento se halla o ha hallado en poder del patrono.
En efecto, cuando estamos ante documentos que el empleador debe tener en su poder por disponerlo alguna norma de rango legal, el trabajador puede solicitar su exhibición, acompañando copia de los mismos o suministrando los datos que conozca, sin aportar la presunción grave a que se refiere la norma en su encabezamiento, como serían, por ejemplo, el registro de labores cumplidas en horario extraordinario, o el otorgamiento de vacaciones, o contratación de menores, o contratación de trabajadores a domicilio.
En los casos señalados anteriormente, de estar llenos los extremos de ley, el Juez de Juicio, en la oportunidad de la admisión de las pruebas, ordenará la exhibición o entrega del documento solicitado. (Procedimiento Laboral en Venezuela, Editorial Melvin, Caracas, 2004, p. 169 a 171).
La parte actora, promovente de la prueba, sostiene que se trata de la exhibición de documentos que por mandato legal debe llevar el patrono; y que si no es el documento cuyas copias fotostáticas se acompañaron –folios 64 a 71-, que entonces la demandada exhiba el que tiene.
Aprecia este sentenciador que en primer lugar no se trata de un documento que debe llevar el patrono; en ninguna disposición o resoluciones se establece que el empleador debe llevar una relación de “cancelación comisiones fuerza de ventas en unidades y va” o alguna otra que se denomine “DDD”, por lo que no le es aplicable, al caso concreto el primera aparte del artículo 82 eiusdem.
En segundo lugar, si no se aplica el primer aparte, la exhibición debe llenar los requisitos del encabezamiento de la disposición adjetiva mencionada supra, en cuyo caso, debe acompañarse una copia del documento a exhibir en original, o los datos que del mismo se conozcan, pero en ambos caso debe demostrar la presunción a que alude el legislador, cual es, que exista en la promoción la presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de la persona a quien se solicita al exhibición, lo cual no está demostrado a los autos, por lo que no ha debido admitirse esta prueba, al no estar llenos los requisitos.
Tampoco comparte esta alzada que sea procedente la solicitud del actor, en el sentido que si la demandada no tiene el original de las copias suministradas, que exhiba entonces la que tiene. Sólo se exhibe el que corresponda con la copia o con los datos suministrados por el promovente de la prueba.
Al folio 95 cursa planilla de liquidación aportada por la demandada, la cual es idéntica a la suministrada por la demandante en el folio 46, sobre la cual se hizo en precedencia la respectiva valoración.
Al folio 96 cursa una relación sin firmas, no siendo apreciada por esta alzada al no aparecer de quién proviene.
A los folios del 97 al 112, promovidos por la parte accionante, cursan ejemplares de condiciones de trabajo suscritos por las partes, los cuales se aprecian al no haberse tachado o desconocido las firmas; sin embargo no aportan elementos de prueba a los efectos de establecer si la empleadora había pagado al actor el salario por los días de descanso y feriados, y si esa incidencia fue considerada para obtener el salario a tomar en cuenta, para calcular las prestaciones sociales.
A los folios del 113 al 150, consignados por la demandada, cursan instrumentos sin la firma del actor, siendo impugnados y desconocidos por la representación judicial de la demandante, por lo que son desechados del proceso como prueba a favor de quien las promueve, pues independiente de lo señalado supra, no se refieren en su contenido y presentación a los recibos acompañados por la parte actora –folios 51 a 63-, no pudiendo relacionarse unos con los otros, en la forma que solicita la parte demandada.
No hay más pruebas por analizar y valorar.
Al respecto se observa:
De acuerdo con las exposiciones de las partes, la cuestión a resolver estriba en precisar si la demandada pagó efectivamente al actor el salario por los días de descanso y feriados, y si esa incidencia fue considerada para obtener el salario a tomar en cuenta, para calcular las prestaciones sociales pagadas al laborante con ocasión de la finalización de la relación de trabajo.
La Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 216, establece:
“El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.
Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.
El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo. “
Y en la primera parte del artículo 217, señala:
“Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, (…).”
De esta manera, señala el legislador, que en la parte fija de un salario están comprendidos los pagos por feriados y de descanso semanal, no así por lo que se refiere a la parte variable, la cual debe pagarse adicionalmente, de acuerdo con el promedio devengado en la semana a la cual corresponda el feriado y el descanso semanal.
En el presente caso, por las pruebas de autos, está demostrado, indubitablemente, que el actor devengaba un salario mixto, esto es, una parte fija y una parte variable. En la parte fija va incluido el pago de feriados y descanso semanal, pero en la parte variable debe la empleadora efectuar un pago adicional por cada día feriado y de descanso semanal que ocurra.
De acuerdo con la intervención oral de la parte demandada y del contenido del escrito de contestación de la demanda, la accionada sostiene que efectivamente realizó esos pagos adicionales por la parte variable, con lo cual asume la carga de la prueba de demostrar que ciertamente efectuó los pagos a que estaba obligada por la norma sustantiva, en relación con la parte variable del salario percibido por el laborante.
En las documentales aportadas por la demandada, insertas a los folios del 97 al 112, valoradas en precedencia, en el punto denominado “EMPLEADOS QUE DEVENGAN INGRESOS VARIABLES” se asienta que se le pagará al trabajador lo correspondiente a “los días de descanso y feriados del mes de que se trate”, pero ello, por sí solo, no es suficiente para concluir que el patrono pagó la remuneración de esos días feriados y de descanso semanal.
Examinadas las pruebas de autos a las cuales esta alzada le otorgó valor procesal, se advierte que la demandada no cumplió su obligación procesal, cual era demostrar que había pagado la parte del salario variable por feriados y descanso semanal, durante el tiempo que transcurrió la prestación del servicio, estando obligado a ello, acordando una experticia complementaria para su cuantificación.
Ahora bien, si no consta a los autos que se hubiera pagado la parte del salario variable por concepto de feriados y descanso semanal, es evidente que no se incluyó esa parte en el salario normal a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales, surgiendo el derecho del actor a obtener la diferencia entre lo que le corresponde y lo que pagó el patrono.
Consecuente con lo expuesto, la demandada adeuda al actor el salario correspondiente a los feriados y de descanso semanal transcurridos por lo años completos 2002 a 2007, ambos inclusive, y los meses de enero y febrero del año 2008. No se adiciona lo correspondiente entre el 11 y el 31 de diciembre de 2001, porque no fue contemplado en la apelada y el actor no recurrió de ello, conformándose con los términos del fallo. Así se establece.
En conclusión, el actor tenía un salario fijo y uno variable, que lo convierten en mixto, por lo que indefectiblemente era acreedor al salario de los días feriados y de descanso semanal, en cuyo caso el salario estaba integrado por la parte fija, la parte variable –comisiones- y lo correspondiente a los feriados y descanso semanal por la parte variable.
De esta forma, el laborante tiene derecho a que se le paguen sus prestaciones sociales con base al salario conformado de la manera indicada supra, lo cual no aparece demostrado de las actas procesales, debiéndose acordar su cálculo –y posterior pago- por experticia complementaria, debitando de lo que resulte, las cantidades recibidas de la demandada, señaladas expresamente en el recibo de “Liquidación por Terminación de Servicios”, inserto a los folios 46 y 95, ya valorado. Así se decide.
Para los efectos de establecer los salario devengados por el trabajador, observa esta alzada que en la contestación de la demanda –oral y escrita- no se hizo mención a los montos informados por el actor como devengados durante el transcurso de la relación, no fueron rechazados por la accionada alegando otros, en cuyo caso a tenor del contenido del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tienen por admitidos, al no quedar desvirtuados con las pruebas de autos. Así se declara.
Por aplicación al contenido in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora desde la fecha de terminación de la relación de trabajo –18 de febrero de 2008- “hasta la fecha del dictamen del dispositivo oral del presente fallo”, de acuerdo con doctrina sentada por la Sala de Casación Social en fallo de fecha 24 de marzo de 2009 (sentencia 0402, expediente AA60-S-2008-000282). Los intereses de mora se calcularán por experticia complementaria, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Este Juzgado Superior, conforme estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 11 de noviembre de 2008, acuerda la corrección monetaria –indexación-, causada así: para el monto por concepto de la prestación de antigüedad, a partir de la fecha de finalización de la relación de trabajo –18 de febrero de 2008-; los otros conceptos a partir de la notificación de la demandada –09 de febrero de 2009-. De acuerdo con los términos de la sentencia de fecha 24 de marzo de 2009 de la mencionada Sala, en ambos casos, el cálculo de la corrección monetaria se hará “hasta la fecha del dispositivo oral del presente fallo”, a ser cuantificados por experticia complementaria, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, excluyendo los lapsos “sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor y por vacaciones judiciales”. A partir del decreto de ejecución de la sentencia, la parte interesada podrá solicitar la corrección monetaria conforme establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Por las razones expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada y CON LUGAR la acción incoada por el ciudadano Néstor Luis Sánchez Delgado contra la empresa Aventis Pharma, S. A., partes identificadas a los autos, condenándose a ésta a pagarle al trabajador los salarios correspondientes a los feriados y descanso semanal , y la diferencia por prestaciones sociales, todo lo cual será calculado por experticia complementaria, a ser practicada, con el siguiente fundamento: 1.- La experticia se llevará a cabo por un experto, designado por el Tribunal encargado de la ejecución. 2.- El experto tomará en cuenta que la relación comenzó el 11 de diciembre de 2001, para finalizar el 18 de febrero de 2008. 3.- El experto calculará los feriados y de descanso semanal, por la parte variable del salario percibido por el laborante, transcurridos desde el 01 de enero de 2001 hasta el 18 de febrero de 2008, para lo cual se servirá de la información suministrada por el actor en su libelo de la demanda, conforme se pauta en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. 4.- El experto calculará la prestación de antigüedad, considerando la parte fija y la variable, agregando las alícuotas de utilidades y bono vacacional. 5.- El experto calculará los intereses sobre prestaciones sociales de acuerdo al contenido del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en relación con las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada oportunidad. 6.- El experto calculará las vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades proporcionales considerando el salario normal devengado por el actor para el momento de la finalización del vínculo de trabajo. 7.- El experto, una vez obtenido los montos por los diferentes conceptos, debitará las cantidades recibidas por el trabajador –folios 46 y 95. 8.- El experto calculará los intereses de mora y la corrección monetaria de la manera indicada en la parte motiva de esta sentencia. 9.- Los honorarios profesionales del experto son por cuenta de la demandada.
Se confirma la sentencia apelada. Se condena en las costas del juicio a la parte demandada, al resultar totalmente vencida, a tenor de lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los once (11) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009).
EL JUEZ
JUAN GARCÍA VARA
LA SECRETARIA
OMAIRA ALEJANDRA URANGA
En el día de hoy, once (11) de noviembre de dos mil nueve (2009), se publicó el presente fallo.-
LA SECRETARIA
OMAIRA ALEJANDRA URANGA
JGV/oau/mb.-
ASUNTO N° AP21-R-2009-001316
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